（民商法学专业论文）医疗损害赔偿责任研究(1).pdf

医疗损害赔偿责任研究 i 内 容 摘 要 医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政 法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故；医疗损害是指 医方在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常 规及医疗服务职业道德，过错造成患者人身损害的后果；医疗损害赔偿责任则是指医方 在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规及 医疗服务职业道德，过错造成患者人身损害时，所应承担的民事赔偿责任；其与医疗事 故赔偿责任的主要区别在于概念涵盖范围不同， 医疗事故赔偿责任包涵在医疗损害赔偿 责任之内；医疗损害赔偿责任与医疗过程中医方其他民事责任的区别主要体现在主体、 违反的义务及法律适用方面； 医疗损害赔偿责任的性质应根据当事人提出损害赔偿请求 权的诉因来确定，或者属于违约责任，或者属于侵权责任。医疗损害赔偿责任的归责原 则是过错责任原则的特殊形式即过错推定原则；医疗侵权损害的构成要件应采“三要件 说” ，即医疗损害、医疗过错和因果关系；对于医疗过错和因果关系的证明除了依法适 用举证责任倒置方式外，还可根据案件的具体情况，适用“妨碍证明”理论，以适应医 疗损害赔偿责任确定的现实需要。 医疗损害赔偿的请求权主体包括直接受害人和间接受 害人，其中，胎儿的损害赔偿请求权应特别强调；医疗损害赔偿的责任主体是医疗机构 及其医务人员；医疗损害赔偿有医疗财产损害赔偿与医疗非财产损害赔偿，医疗财产损 害赔偿与医疗非财产损害的赔偿范围应适用不同的确定规则； 医疗损害赔偿的具体范围 应包括积极损害赔偿、消极损害赔偿、精神损害赔偿三个方面。为规范与完善医疗损害 赔偿责任制度，应制定一部专门的医疗损害赔偿法 ；内容上，应当规定本法调整对 象主要是“医疗损害” ，规定特约与免责条款，根据案件的具体情况可适用不同的举证 责任分配方式，在责任竞合问题上与作为民事基本法律的合同法在内容的规定上保 持一致，对于因医疗损害造成患者后遗症赔偿的确定、行使请求权诉讼时效等问题予以 明确规定，针对不同的情况确定承担法律责任的主体及其应承担民事赔偿责任、行政责 任与刑事责任等。 关键词：医疗损害 赔偿责任 归责原则 构成要件 责任承担 河北经贸大学硕士学位论文 ii abstract the malpractice means the accident that, during medical activity, the medical organization and medical worker violate the health care manage law, administrative statute, departments rule and nursing criterion, lead to patients personal injury unlawfully; medical damages refer to result that, during the medical activity, the hospital party violate the health care manage law, administrative statute, departments rule, nursing criterion and medical service professional virtue, lead to f lead to patients personal injury unlawfully; the compensation responsibility of medical damage means the civil compensation liability the hospital party should take when it violate the health care manage law, administrative statute, departments rule, nursing criterion and medical service professional virtue, lead to patients personal injury unlawfully in the medical activity. the main difference between medical incidents compensation responsibility and medical damage compensation responsibility is their concept coverage. medical incidents compensation responsibility is included in the scope of medical damages compensation responsibility; the difference between medical damage compensation responsibility and other civil responsibility of the hospital party is mainly represent at the following aspect: main body, violated obligations and application of law; the nature of the medical damages compensation responsibility should be confirmed based on the cause of action of the damage compensation responsibility right of claim submitted by parties. confirm responsibility principle for medical damage compensation responsibility is a special form of liability of fault, thats say, the principle of presumption of fault. key composition elements of medical tort damage should adopt the “three elements theory”, that is, medical damage, medical fault and cause-effect relationship. as to the prove of the medical fault and the cause-effect relation, “disturb proving” theory can by used according to the specific circumstances of the case, besides using onus probandi convert mode lawfully, in order to suit the practical needs of medical damage compensation responsibility confirmation. the main body of the claim right of medical damage compensation includes direct and indirect victims, of which fetal damages claim should be emphasized. the main body of the compensation responsibility is medical institutions and medical personnel. medical damage compensation falls into medical property and non-property damages. the confirm principles applied by them are different from each other. the specific scope of medical damage compensation should include positive damage compensation, negative 医疗损害赔偿责任研究 iii damage compensation and spirit damage compensation. in order to standardize and improve medical damage compensation responsibility system, a special “medical damage compensation law” should be drafted. as to the content, this law should prescribe that its adjustment is mainly “medical damage”, prescribe special and exemption clause. different onus probandi distribute style can be used according to the specific situation of each case. the responsibility competition and cooperation problem should keep in line with the rule of “contract law”, which is the civil basic law. problems such as the confirmation of patients hangover result from medical damage, the litigation prescription for using claim right and so on should be prescribed definitely. confirm the main body that is liable and the civil compensation responsibility, the administrative responsibility and the criminal responsibility he should hold for. key words: medical damages; compensation responsibility; confirm responsibility principle; key composition element; bearing of the responsibility 医疗损害赔偿责任研究 1 引 言 医学所从事的社会医疗、保健服务作为人类的一项基本权利，已写入联合国人权公 约和许多国家法律的个人权利部分。在西方国家，政党的竞选纲领中都不可缺少卫生福 利政策，而重大的医疗事故还将导致政府阁员下台。在北美和欧洲自上世纪 60 年代起， 相继发起了声势浩大的“病人权利运动” 。1970 年美国全国福利权益组织发表了一份内 容达 26 条之多的病人权利声明 。之后，美国医疗协会将其基本原则在病人权利法 案中明确规定。1975 年底的欧洲议会理事会又将上述基本权利的草案提交 16 个成员 国。上述发生在欧美的维护病人权利的运动，对世界各国产生了深远的影响，具有重要 的现实意义。 进入 20 世纪以来， 随着科学技术与医疗技术的飞速发展， 人类生活质量的不断提高， 由于医学上存在的一些难题以及医师的医德、医疗水平等方面的原因，医疗损害事件以 空前的规模涌现出来， 成为一大严重的社会问题。 据哈佛公共卫生研究所的卢西恩 利波 估计，美国医疗损害诉讼案件会逐年增加，患者要求的赔偿数目也会越来越大。这种医 疗损害事件的激增并诉诸于法律的社会现象，引起了学界的高度关注，成为当今世界各 国民法的热点问题。 近年来，我国的医疗损害事件急剧上升，据中国消费者协会统计，其增长幅度在两 位数以上。患者及其家属追究医方的医疗损害责任、要求损害赔偿的现象越来越多，引 起医患争议和医疗诉讼的激增。但是，由于我国存在着医疗体制方面的缺陷，在医患双 方地位的不平等、相关的法律和法规不健全的情况下，在造成医疗损害时，患者合法权 益得不到充分保护，这给许多患者及其家属带来了巨大的痛苦。 因此，为了使社会各界尤其是立法、行政、司法机关客观、公正地解决医患之间产 生的矛盾，对医患双方当事人在解决争议过程中面临的民事责任问题进行系统化的研究 是十分必要的。本文主要围绕医疗损害赔偿责任这一主题，以民法基本理论为基础，以 医疗事故处理条例的规定为依据，运用比较法、历史和实证分析的方法，对国内外 相关资料进行考查和分析，立足于本国国情，研究和完善现行立法和相关配套制度，对 医患双方争议较大的因医疗过失行为对患者造成人身伤亡的医疗损害赔偿责任问题进行 论述，以期对推进我国的医疗卫生体制改革，建立有中国特色的医疗损害救济制度有所 裨益。 河北经贸大学硕士学位论文 2 第 1 章 医疗损害赔偿责任概述 1.1 医疗损害赔偿责任概念的界定 1.1.1 医疗损害赔偿责任的含义 医疗损害赔偿责任是指医方（主要是医疗机构及其医务人员，还包括个体医师）在 医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规及医 疗服务职业道德，过错造成患者人身损害时，所应承担的民事赔偿责任。医疗损害赔偿 责任与国务院 2002 年 4 月 4 日公布，并于同年 9 月 1 日起施行的医疗事故处理条例 （以下简称条例 ）中所称的医疗事故赔偿责任并非同一概念，准确界定前者需从医疗 事故的定义论起。 关于医疗事故的概念，国内与国外有着不同的界定。 日本著名法学家松仓丰治认为，“除去医疗设施上出现的事故以外， 凡是在医师诊断、 治疗、判定预后、护士处置、对患者的身边护理及间接措施等广义的医疗过程中，发生 意外的恶化或者未能预测的不良后果，可统称为医疗事故” 。 日本法中的医疗事故是指 在与医疗有关的场合， 以医疗行为的接受者即患者作为受害人发生的一切人身伤亡事故， 其中除了由医疗行为所导致的事故外，患者从病房的窗户坠下楼，器具缺损导致患者负 伤等的医院管理方面发生的事故也包括在内。它不考虑发生的原因及责任所在，而是作 为一种社会现象的指称。同时，按照医疗水准进行了充分的诊疗，但诊疗的结果仍然没 有满足患者方的期待，这种可以说不是由医师违反注意义务而产生的事故也当然包括在 内。这一概念的下位概念是医疗过误，它是指医师在对患者实施诊疗行为时违反行为上 必要的注意义务，从而对患者的生命、身体造成侵害，导致死亡后果的情形，它作为一 种法律术语所存在。 美国法上将所有具有赔偿可能的医疗事件统称为医疗事故， 相对应 的法律术语是“medical-malpractice”，直译成汉语是“医疗不当”或“医疗过失” ，它是 指“医疗服务的提供者造成伤害的一般过失” 。在理论上， “它与因不注意而闯红灯造成 伤害的过失没有什么不同。 ” 俄罗斯法学界将医疗损害事件划分为医疗技术事故和医疗 松仓丰治著，郑严译： 怎样处理医疗纠纷 ，法律出版社 1982 年版，第 3 页。 中井美雄、莇立明编： 医疗过误法 ，青林书院 1996 年版，第 18 页。 medical malpractice florida http:www.florida 医疗损害赔偿责任研究 3 责任事故，这种划分的目的主要是为了追究医务人员的刑事责任。 在我国，医疗事故的概念来源于国务院 1987 年 6 月 29 日发布的医疗事故处理办 法 （以下简称办法 ） 。该办法第 2 条规定：“本办法所称的医疗事故，是指在诊 疗护理工作中，因医务人员诊疗护理过失，直接造成病员死亡、残废、组织器官损伤导 致功能障碍的”。由此可见，办法将医疗事故仅限定于死亡、残废、功能障碍三种 情形。与其他国家相比，我国医疗事故的范围过窄，将很大一部分医疗差错（指给患者 造成人身损害，但未造成患者死亡、残废、功能障碍的后果的行为）置于办法调整 之外。 国务院于 2002 年 4 月 4 日公布， 并于同年 9 月 1 日起施行的 医疗事故处理条例 （以下简称条例）对医疗事故的定义予以了重新界定。第 2 条规定： “本条例所称医 疗事故，是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、 部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人身损害的事故。 ” 条例在总结医疗 事故处理的实践经验的基础上，将因违反医疗卫生法律、法规、规章、规范、常规，过 失致人身损害的事故规定为“医疗事故” ，将所谓“医疗差错”致人身体损害的过失行为 纳入其调整范围。但因条例第 4 条在重新界定医疗事故的范围时则将人身损害限定 在明显的程度上， 这实际上将使一部分事实上遭受到人身损害的患者因损害“不明显” 而得不到任何赔偿。 据此， 医疗事故赔偿责任是指医疗机构及其医务人员在医疗活动中， 违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造成患者人 身损害事故时应承担的民事赔偿责任。 笔者认为， 条例虽然较之办法扩大了“医疗事故”的范围，但其范围仍然过 窄。医疗事故这一概念实际上是对行政责任的界定。按照民法通则的规定，只要行 为人的过错造成了他人人身、财产等民事权益损害，受害人就享有损害赔偿请求权，并 没有限定这种损害的类型和程度。据此，患者方只要认为医疗机构的医疗行为侵犯了其 生命、健康及财产等民事权益，并造成了损害事实，即享有损害赔偿请求权，并非只有 当医疗损害构成医疗事故时才能请求民事赔偿。此类纠纷既包括医疗事故引起的民事赔 偿，也包括医疗事故之外的其他医疗损害引起的民事赔偿。以行政责任概念来确定民事 责任概念的内容，缩小了此类纠纷的范围，容易给人造成只有经鉴定构成医疗事故损害 才能请求赔偿的错误认识，不利于保护患者方的合法民事权益，势必使其在许多情况下 n m 佳日科娃著，杨文成、黄顺康译： 医务工作者的法律责任 ，载外国法学研究 ，1995 年第 4 期。 医疗事故处理条例第 4 条规定： “根据对患者人身造成的损害程度，医疗事故分为四级：四级医疗事故： 造成患者明显人身损害的其他后果的。 ” 河北经贸大学硕士学位论文 4 不能获得充分的民事救济。故在民事法律领域对民事责任的界定使用医疗损害这一概念 更为准确合理。理论界和实务界往往也将医疗损害赔偿责任与医疗事故赔偿责任不加区 分，认为二者无异，而实际上二者之间存在着种属关系，前者包含后者，后者从属于前 者。因此有必要准确界定医疗损害赔偿责任的概念，以便能更清晰地确认由医疗损害行 为而产生的民事赔偿责任。与前述医疗事故赔偿责任相比，医疗损害赔偿责任主要有三 个特点：一是强调行为主体。在不同情形下，可能由不同主体承担赔偿责任，而不是一 味由医疗机构承担赔偿责任（第三章中详述） ；二是强调“过错” 。因民法上的过错包括 故意和过失，故医疗过错包括医疗故意和医疗过失，行为主体故意造成损害与过失造成 损害均应承担赔偿责任。医疗过失又包括医疗事故和其他医疗差错，在其他医疗差错的 情形下，行为主体亦应承担赔偿责任；三是强调造成患者“人身损害”而非“人身损害 事故” 。即只要造成患者人身损害，医方即应承担民事赔偿责任，而不要求损害必须构成 医疗事故，甚至不要求损害后果必须“明显” 。通过比较，可看出医疗损害赔偿责任概念 涵盖的范围远远大于医疗事故赔偿责任的范围， 医疗损害赔偿责任的概念具有彻底的 “民 事性” ，摆脱了“行政性”的影子，与民事责任体系的衔接更加紧密和规范，其将医疗事 故和其他医疗差错都纳入民事赔偿范畴，既有利于充分保护患者的民事权益，也符合民 法的基本原理和立法精神。 1.1.2 医疗损害赔偿责任与医疗过程中医方其他民事责任的区别 随着医疗技术的发展和国民生活水平的提高，医疗服务已经成为现代社会的主要服 务项目之一，除诊疗服务外，还大量存在其他服务行为。例如：医疗机构为患者及其家 属提供的饮食、药品、医疗器械售卖、娱乐等服务行为。医疗机构在医疗过程中从事上 述行为时与患者及其家属产生的纠纷所导致的医方民事责任与医疗损害赔偿责任有较大 差异。具体表现在以下几方面： （1）主体不同。医疗损害赔偿责任的主体是医疗机构及其医务人员。医疗机构是指 按照国务院 1994 年 12 月发布的 医疗机构管理条例 取得医疗机构执行许可证的机构。 医务人员是指经过考核和卫生行政机关批准或承认，取得相应资格的各级各类卫生技术 人员。根据执业医师法 、 护士管理办法以及卫生部门的有关规定，医务人员按其 业务性质可分为四类：医师，即依法取得执业医师资格或者执业助理医师资格，经注 册在医疗、预防、保健机构中执业的专业医师人员，包括执业医师和执业助理医师，习 惯称为医生或医师；药剂人员，包括中药、西药技术人员；护理人员，包括护师、 医疗损害赔偿责任研究 5 护士、护理员；技术人员，包括检验、理疗、病理、口腔、同位素、营养等技术人员。 医疗管理、后勤服务人员所实施的行为不属于对疾病的诊疗，因而不包含在医疗损害赔 偿责任的主体范围之内。 医疗过程中医方其他民事责任主体则为医疗机构及其医疗管理、 后勤服务人员。 （2） 违反的义务不同。 医疗损害赔偿责任是医疗机构及其医务人员未尽诊疗过程中 的相应义务，给患者造成损害，医疗机构所应承担的民事赔偿责任，即医疗机构及其医 务人员的行为是以诊疗疾病为目的，应尽而未尽诊疗过程中的相应义务导致赔偿责任。 关键在于“以诊疗疾病为目的”和“未尽诊疗过程中的相应义务” 。虽然医师为患者提供 医疗服务时，法律并不能规定医师必须将患者治愈，但诊疗疾病这一目的是明确的。 “诊 疗过程中的相应义务”是指医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、 常规所规定的义务，这一特殊义务性要求突出显示了医疗损害赔偿责任的特殊性。因此 承担医疗损害赔偿责任的前提强调行为的目的性以诊疗疾病为目的及未尽诊疗过程 中的相应义务。医疗过程中医方其他民事责任则不同。其一，医疗机构及其医疗管理、 后勤服务人员所提供的服务只是满足患者及其家属的特定需求，并不一定以诊疗疾病为 目的；其二，医疗机构及其医疗管理、后勤服务人员所提供的服务虽贯穿整个医疗过程， 但不具有特殊性，不受法定“诊疗过程中的相应义务”的束缚，而是受其他相关规则的 调整。 （3）法律适用不同。医疗损害赔偿责任在现阶段可适用的实体法为民法通则 、 医疗事故处理条例及相关法律规定。医疗过程中医方其他民事责任不同。例如，医 疗机构提供的医疗器械和药品，是经过医疗器械和药品生产厂家加工、制作并销售给医 疗机构的产品，患者在医疗机构购买医疗器械和药品时，与医疗机构之间形成买卖合同 关系，生产厂家、医疗机构与患者之间是医疗器械、药品的生产者、销售者及消费者的 关系。医疗器械的生产、销售活动应当适用产品质量法，如果存在质量问题，造成 患者人身及财产损害的，依照产品质量法第 31 条规定，患者可以向医疗器械生产厂 家要求赔偿，也可以向销售者即医疗机构要求赔偿。药品质量问题还可以适用药品管 理法。并且在这些情况下，都有适用消费者权益保护法的可能。 故医方在从事这 些行为时，身份是销售者，其行为受到经济法的调整，所产生的民事责任也适用相应法 笔者认为，医患关系本质上是一种民事法律关系。这种民事法律关系不能简单地等同于经营者和消费者的关系，患 者不是消费者，医疗机构也不是以营利为目的的生产经营者，医疗服务更不是生活消费服务，故医患关系不应当适用 消费者权益保护法。 河北经贸大学硕士学位论文 6 律规定，而非受条例及相关规定规制。 1.2 医疗损害赔偿责任的性质 1.2.1 医疗损害赔偿责任法律性质的不同学说 医疗损害赔偿责任究竟属于何种性质的民事责任？当前理论和实践中最大的分歧在 于医疗纠纷是合同纠纷， 还是侵权纠纷？如何理解和确定医疗损害赔偿责任之法律性质， 学界有四种不同的观点： 第一种观点为契约责任说，认为医患关系是一种民事合同关系，即医疗服务合同关 系，医疗损害赔偿纠纷之民事责任是一种违反合同的违约责任。医疗机构与患者之间虽 然没有签订书面合同，但实际上是一种事实上的民事合同关系，医疗机构由于未尽到谨 慎的义务而在诊疗护理过程中出现过错或差错，致使医疗事故或其他损害患者身体的损 害事实发生，因而应当承担相应的合同违约责任。此种观点将医疗损害赔偿纠纷的民事 责任性质界定为违反民事合同的契约责任。 第二种观点为侵权责任说，认为医疗损害赔偿纠纷民事责任是一种侵权民事责任。 这种观点认为，医疗机构及其医务人员由于其过失或过错的医疗行为导致了医疗事故或 其他损害事实的发生，侵害了患者的生命健康权，因此应当承担侵权的民事责任。 第三种观点为竞合责任说，认为从请求权竞合的角度来分析，医患关系具有双重属 性，一方面表现为一般的民事合同（即医疗服务合同）的权利义务关系，可以提出合同 关系上的违约造成损害之赔偿请求权；另一方面表现为特定的权利义务关系，也可以提 出侵权责任上的损害赔偿请求权。二者是在请求权上的一种竞合，医疗机构由于过失或 过错造成医疗损害的法律事实，因而在法律上就同时构成了一般意义上的侵权责任和医 疗服务合同的违约责任，患者方可选择行使其中任一种请求权。 第四种观点为特殊侵权责任说，认为医疗损害赔偿纠纷民事责任是一种有选择性的 侵权责任，是一种特殊的侵权责任，即选择侵权责任。此种观点认为，医患关系的法律 性质是一种非典型的合同关系，是一种民事法律关系，患者到医疗机构就诊所产生的是 一种医疗服务关系，患者享有正确及时得到医疗救治的权利，负有支付挂号费、医疗费 宋晓亭： 论医患关系是民事法律关系的合同关系 ，载法律与医学 ，2001年第1期。 张新宝： 中国侵权行为法 ，中国社会科学出版社 1998 年版，第 421 页。 王利明、崔建远：合同法新论（总则），中国政法大学出版社2000年版，第633页。 医疗损害赔偿责任研究 7 的义务；医疗机构负有正确、及时为患者医疗救治的义务，同时享有收取挂号费、医疗 费的权利。医疗机构因过失（包括过错或差错）发生医疗损害，明显是未尽到民事合同 的义务。从医疗服务合同的角度来分析，医疗机构在医疗活动中，由于过错或差错造成 患者人身损害事实，损害患者身体健康，甚至造成患者死亡，属于违约行为，应当承担 违约责任；但如果从医疗机构因过失行为（包括过错和差错行为）发生医疗损害事实而 侵害患者的健康权、生命权的角度来分析，医疗损害又是一种特殊的侵权行为，是因医 疗机构特殊职业行为而造成的特殊侵权行为，应当承担特殊侵权行为的民事责任。 综合以上违约责任说、侵权责任说、竞合责任说和特殊侵权责任说等四种民事责任 的性质分析，笔者认为，一般侵权责任并未涵盖医疗损害赔偿责任的全部内容，医疗损 害赔偿责任性质的确定应根据当事人提出损害赔偿请求权的诉因来确定。虽然在审判实 践中绝大多数案件都是以医疗机构侵权作为诉因而诉请要求医疗机构承担一般侵权责 任， 但以违约和特殊侵权为诉因， 主张医方承担违约责任和特殊侵权责任的案例也存在。 现阶段审判实践中适用法律不当的问题多是因为没有以当事人的诉因来确定医疗损害赔 偿责任的性质，将医疗损害赔偿责任一律依据条例确定为侵权责任与民法的立法精 神是相悖的。 1.2.2 医疗损害赔偿的违约责任性质认定 医疗合同又称医疗服务合同， 是指医方提供医疗服务与患者方支付医疗费用的合同。 由于医疗合同的存在，使医患双方发生了合同法律关系，这一法律关系是医患双方最基 础的法律关系。 医疗合同具有以下特点： （1）医疗合同属诺成合同，基于医患双方的意思表示一致而成立。通常，患者方前 往医疗机构挂号构成一项要约；医疗机构接受患者方的挂号，发给挂号单，构成一项承 诺，医疗合同即可成立。 （2）医疗合同属双务有偿合同。在医疗合同中，医患双方均负有义务，且存在对应 的关系。医方负有为患者提供医疗服务的义务，患者则负有支付医疗费的义务。医方提 供医疗服务以患者方支付医疗费为代价。 （3）医疗合同属无名合同。由于医疗服务的多样性和复杂性，在法律上很难对医疗 合同确定统一的规则。尽管医疗服务的历史可以追溯到远古，但医疗合同因其难以统一 刘劲松： 医疗事故的民事责任 ，北京医科大学出版社 2000 年版，第 3 页。 河北经贸大学硕士学位论文 8 规则而未成为民法上的有名合同，相对于买卖、租赁、承揽等具有统一规则的有名合同 而言，医疗合同应属于无名合同。 在医疗合同项下，由于个体差异的存在以及医学的局限性，一般不将医疗效果作为 医疗合同履行的标的， 而是将医方尽量为患者的疾病进行治疗为目的， 这就要求必须设 定医疗行为准则，使其成为当事人医疗机构、开业医师在医疗合同项下的义务。因而医 疗合同中的权利义务主要由法律、行政法规、部门规章等予以确定，当然还包括医疗双 方当事人所约定的合同条款。在医方违反了法定或约定的医疗义务而造成了患者权益的 损害，而又不能构成侵权责任时，根据公平和民事损害弥补原则，应当赋予患者追究医 疗机构的违约责任的权利。我们不妨借鉴英美法院在审理医疗侵权行为时所使用的“善 良注意义务”标准，这种“善良注意义务”标准要求医疗机构及其医务人员要以善良保 管人或者善良受托人的要求来为了患者利益进行医疗行为。“善良注意义务”既是一个 主观标准，又是一个客观标准，医疗机构及其医务人员尽职是一方面，同时它应该达到 一定的医疗条件（医疗从业资格、医疗技术人员、医疗设备以及医疗技术水平等要求）。 在医疗服务合同中， 患者授权医疗机构及其医务人员以自己的身体为对象来医治自己的 疾病，因而医疗机构及其医务人员应该根据诚信原则尽到一个善良管理人应尽的注意义 务，并且还要为了患者利益，依据对患者病情的判断，以“最佳医疗方式”对患者尽心 医疗（当然在涉及到患者选择权时由患者做出的选择除外）。在确定医疗违约责任时， 应该考虑到如下因素： （1）医疗机构及其医务人员要有违约行为，违约行为不仅是指违 反了医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，也包括医疗机构 及其医务人员违背了其应当负担的“善意注意义务”或没有采用“最佳医疗方式”，还 包括违反了双方约定的义务； （2）违约行为造成了患者合法权益的实际损失。确定医方 承担违约责任时，可以参考合同法或其他法律规定的方式来确定承担违约责任的大 小。此外，医生经常会由于违反了默示合同（animplied contract）而承担责任。 如果 医生不承诺治疗一位病人，则他与患者之间没有合同关系，自然就不承担责任。长期以 来，人们认为倘若医生一旦承诺治疗一位病人，则违反默示合同的责任与职业过失侵权 责任（liability for professional negligence）之间没有什么区别。 周伟主编： 常见医疗事故的鉴识与纠纷处理 ，人民法院出版社 2003 年 1 月版，第 8 页。 朱兆敏主编： 服务贸易法概论 ，西苑出版社 2000 年 3 月版，第 267 页。 see hasse v.starnes,915 s.w.2d675(ark,1996).在 banks v. medical univ. of s.c.一案中，医生不能由于违反了建立在过 失履行医疗服务基础上的默示合同而承担责任，这一案子给人第一印象是，法庭认为原告值得怀疑基于合同的过失履 医疗损害赔偿责任研究 9 1.2.3 医疗损害赔偿的侵权责任性质认定 在医疗服务合同的履行中， 如果因医护人员的过失， 导致患者遭受人身及财产损失， 从其侵害患者人身权和财产权来看，医护人员的行为构成医疗过失。医疗过失属侵权行 为之一种，医方应当承担侵权责任。 根据美国学者的观点，早期之所以将医疗损害诉讼建立在违约责任的基础上，是因 为当时过失侵权（negligence）还没有被作为一种侵权案件类型被确认下来。 到了 19 世纪早期，过失侵权被作为一种独立的侵权类型获得了法院的明确肯定。从此以后，医 师拥有并运用适当的专业技能及审慎注意的义务，就建立在医生负有不能对病人有过失 的侵权法义务的基础上，医生个人负有对病人尽适当注意的义务。总之，在美国随着过 失侵权作为一项侵权之诉的基础的发展，医疗损害的受害人享有两个独立的诉讼基础， 即默示合同责任与过失侵权责任，他们可以从中加以选择。此外，医生也可能会因为他 担保治疗成功而承担明示的合同责任。不过实践中，只有非常愚蠢的医生才会在治疗中 对病人担保治疗一定会成功。然而，即便有医生这样的担保，法庭在审理时也会运用一 些原则加以限制，例如要求这样的合同必须是书面的、有额外的对价，而且这种担保的 结果也必须是具体的。这样一来，医生承担明示合同责任的情形就大大减少了。 在美国，现在几乎所有的医疗损害纠纷案件都被认为是过失侵权，并以过失侵权作 为诉求及诉由。美国学者 gordon l. ohlsson 教授认为，“尽管合同法的气味伴随着当 事人的诉讼请求，但是过失侵权已经居于现代医疗损害诉讼的核心地位”。 与美国其他 侵权诉讼一样，医疗损害案件要求证明下列要素的存在：1、存在侵权人对受害一方的义 务；2、侵权行为人违反了此种义务；3、对原告的伤害非常可能（proximately）是由于 侵权人违反义务而引起的；4、义务的违反使原告遭受了损害。 在医疗损害的诉讼实践中，当事人之所以大都依据“过失侵权责任”对医生提起诉 讼，其原因主要有：1、过失侵权责任与违约责任在赔偿范围上存在的两点差异，一是在 美国大多数州，违约责任之诉不能要求惩罚性损害赔偿，而在过失侵权责任之诉中则可 以要求惩罚性损害赔偿，二是违约损害赔偿是将受害人置于如果合同得到完全履行时的 行之诉与基于侵权的不法行为之诉没有区别。 王利明、杨立新： 侵权行为法 ，法律出版社 1996 年版，第 422425 页。 see generally, prosser & keeton ,torts(5th ed. 1984). 龚赛红： 医疗损害赔偿研究 ，中国社会科学院研究生院 2000 年博士学位论文，第 43 页。 see gordon l. ohlsson theories of recovery (chapter ) 8-14. see gordon l. ohlsson theories of recovery (chapter ) 8-14. 河北经贸大学硕士学位论文 10 境地，而补偿性侵权损害赔偿则力图补偿受害人因加害人的侵权行为遭受的全部损失， 这样在过失侵权之诉中受害人可以要求加害人就自己遭受的痛苦、伤痛等精神损害予以 补偿。 2、侵权责任之诉的诉讼时效期间的起算点比违约责任之诉的起算点晚，违约责 任之诉诉讼时效的起算点是违约行为发生之时，而侵权责任之诉诉讼时效的起算点是损 害发生之时。 在德国法与日本法上，同样存在美国法上的情况，即医疗损害的受害人考虑到自己 诉讼的实际情况，在发生以人身损害为中心的医疗损害时，如医方与患者之间有契约关 系，医方的损害赔偿责任多数按照侵权行为责任处理。 笔者认为，一方面医疗服务合同与一般合同毕竟有别，我国合同法也并未将之 规定在有名合同之列；另一方面，医疗损害的对象是人身权，包括生命权、身体健康权 和其他人格权，应属绝对权的范畴。将医疗损害赔偿责任规定为侵权责任更有利于保护 患者的合法权益。 依侵权行法理论，医疗损害行为属一种典型的民事侵权行为，应归于 侵权领域；而且在我国长期的司法实践中，对医疗损害赔偿责任都是作为侵权责任来处 理的。对于侵权责任，又分一般侵权责任和特殊侵权责任。医疗损害赔偿责任究竟属于 哪种侵权责任，理论界也有分歧。虽然我国民法通则未明文将医疗损害赔偿责任列 入特殊侵权责任的范围，但是医疗行为确实具有专业性强、 技术性高等特点，具有其特 殊性；在医患关系中，病人无疑是处于弱势的一方，若依一般侵权责任原则，则要求患 者举证证明医疗机构或其医务人员存在侵权事实和主观过错，这无疑是极其困难的。因 此，从充分保护患者的角度出发，应将医疗损害赔偿责任确定为一种特殊的侵权责任。 而且，自 2002 年 4 月 1 日起施行的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定第 4 条第八项明文规定，因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之 间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。该规定将之与高度危险作业致人损 害的侵权诉讼、环境污染引起的损害诉讼、缺陷产品致人损害的侵权诉讼等并列置于同 一条之中，都适用举证责任倒置原则，这就使得医疗损害赔偿责任实际上已成为我国民 法上特殊侵权责任的一种。 1.2.4 医疗损害赔偿责任中责任竞合的处理 根据上文的分析，可以确定医疗损害赔偿责任中存在着责任竞合。医疗合同，是平 see jerome nates,esq “damages”(chapter 18). （日本）下森定著、梁慧星译： 论专家的民事责任的法律构成与证明 ，载梁慧星著民法学说判例与立法研究 （二） ，国家行政学院出版社 1999 年版，第 309 页。 医疗损害赔偿责任研究 11 等主体的医患双方之间形成的，以医务人员的诊疗义务与患者报酬给付义务为基本内容 的双务合同。 医方如未履行法定或合同约定的义务，即构成违约，应承担违约责任。在 疾病治疗过程中，医师负善良管理人之注意义务，如违反此注意义务，并产生损害结果， 对患者负有侵权责任。此时，便产生医疗过失中的违约责任与侵权责任的竞合。例如， 刘某因施工不慎造成右眼角膜穿孔伤， 去医院缝合。 医师在对其行缝合术时， 本应用 10-0 线，但却用了 8-0 线，造成刘某右眼角膜白斑，导致其视力下降。在此案中，医生未尽 注意使用 10-0 线的义务，从合同法角度而言构成违约，从侵权法角度而言则构成侵权， 属于违约责任与侵权责任的竞合。 （1）违约责任与侵权责任竞合的法律对策 对于违约责任与侵权责任的竞合现象，有三种基本法律对策，即禁止竞合、允许竞 合和限制竞合。有学者曾对这三种法律对策作过一个形象的比喻，指出各国对于责任竞 合的三种解决办法的区别在于： “法国法的回答是，原告只有一个通行证，并且通行的途 径是既定的；德国法的回答是，原告可以有两个可以自由选择的通行证；而英美法的回 答是，原告可以有两个通行证，但在入口处必须交出一个，有时法律还指令他必须交出 哪一个。 ” 我国民事立法和司法解释承认责任竞合的存在，并在相关的法律和司法解释中作了 规定和说明。如 1989 年 6 月 12 日最高人民法院在全国沿海地区涉外、涉港澳经济审 判工作座谈会纪要中指出： “两个诉因并存的案件的受理问题。一个法律事实或法律行 为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系的并存，或者被告 的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提 起诉讼， 有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理。 ” 这是我国首次确认请 求竞合的司法解释。1999 年 10 月 1 日起施行的中华人民共和国合同法第 122 条规 定： “因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本 法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。 ” 这是我国首次对责任竞 合问题以民事立法的形式作出的规定。 我国民法学界结合我国民事立法的现状与最高人民法院的司法解释，承认有限制的 责任竞合。有学者主张应当从以下四个方面对责任竞合进行限制：因不法行为造成受 柳经纬、李茂年： 医患关系法论 ，中信出版社 2002 年版，第 197 页。 张新宝： 中国侵权行为法 ，中国社会科学出版社 1998 年版，引自国际比较法百科全书 侵权行为 多重责任 ， 第 25 页。 河北经贸大学硕士学位论文 12 害人人身伤亡或精神损害的，当事人之间虽然存在合同关系也应按侵权责任处理；当 事人之间事先存在某种合同关系，一方的不法行为仅造成受害人的财产损失，则一般按 合同纠纷处理；当事人之间事先不存在合同关系，无论不法行为造成的损害如何，均 只能按侵权行为处理；不法行为人基于合同关系占有对