（民商法学专业论文）公司相互持股的法律问题研究(1).pdf

中文摘要 公司相互持股是指两个或者两个以上独立的公司之间基于特定的目的，相互 持有或者循环持有对方的一定比例的股份或者资产，从而形成相互持股的状态。 本文首先界定了公司相互持股的概念，将相互持股公司与关联企业、母子公 司、公司转投资等概念进行比较，并且分析了公司相互持股的功效和弊端，然后， 将相互持股公司细分为母予公司之间的相互持股和非母子公司之间的相互持股， 从比较各国对这两种形态的相互持股公司的法律规制入手，对如何将公司相互持 股所产生的资本虚增、自己股份取得以及公司治理结构失衡等问题加以有效的规 制进行讨论。 最后，本文分析和总结了我国关于公司相互持股问题的法律规定，并且对我 国相关法律的不足之处提出了自己的建议。 关键词：相互持股关联公司母子公司转投资 s u m m a r y c r o s s o w n e r s h i pi sah o tt o p i cd i s c u s s i o ni nt h ef i e l do fc o m p a n yl a w i no u rc o u n t r y ，t h ef a u l t i n e s so fl a w sa n dr e g u l a t i o n sa sw e l la s t h e d i s a c c o r d a n c ei n e x e c u t i n gt h e l a w sr e s u l ti n s p e c u l a t i o n sr u n n i n g a m u c k ，i nw h i c hc r o s s o w n e r s h i pe x i s t sw i d e l ya n db a d l ya sat y p ei nt h e f i e l do fc o m p a n i e s t h et h e s i sm a k e sa t h o r o u g hs t u d yf o rt h el e g a lr e s p o n s i b i l i t yo f c r o s s o w n e r s h i pi no u rc o u n t r y f i r s t l y ，i ti l l u s t r a t e st h ec a u s e s ，t h e c o n c e p t i o n ，t h e s t r u c t u r ea n dc h a r a c t e r i s t i c s o f c r o s s o w n e r s h i p s e c o n d l y ，i t i n t r o d u c e st h e l a w s ，r e g u l a t i o n s a n d t h e o r i e so n c r o s s o w n e r s h i p i nd i f f e r e n t c o u n t r i e sa n d r e g i o n s ，e s p e c i a l l y i n g e r m a n y ，u s a ，j a p a n ，t h ec h i n a st a i w a n t h r o u g hc o m p a r a t i v es t u d y ，i ta n a l y z e sa n de x p o u n d si nd e t a i1t h el e g a l r e s p o n s i b i l i t yo fc r o s s o w n e r s h i pi no u rc o u n t r y f i n a l l y ，t h e t h e s i s p r o p o s e s s e v e r a l s u g g e s t i o n s i n l i g h t o ft h e e x i s t i n gp r o b l e m si no u rc o u n t r y ，t h ea i mo fw h i c hi st o i n t e g r a t et h e s c h e m eo fl e g a l r e s p o n s i b i l i t yi nt h i sf i e l d k e yw o r d s c r o s s o w n e r s h i p p a r e n tc o l n p a n y a f f i l i a t e de n t e r p r i s e s u b s i d i a r yc o m p a n yr e i n v e s t m e n t 4 前言 我国在进行股份制改革的过程中，为了加快股份制的步伐，各行业主管部 门纷纷推出股份公司，出于行业和地区利益等原因，一些法人机构被有关政府部 门指定认购股份公司的股份，成为该公司的股东，这是我国股份制改革初期的“公 司相互持股”。1 9 9 8 年，山东新潮实业吸收合并山东新牟股份，成为了我国第一 起被披露的上市公司之间相互持股的案例，合并后，双方公司相互持股的部分被 核销。1 9 9 8 年之后，我国上市公司的资产重组大量涌现，公司相互持股成为资 产组合的新手段。我国公司之间的相互持股现象也逐渐普遍。 公司相互持股现象在德国和日本也非常普遍，各国也通过法律的形式对公 司相互持股所可能产生的流弊加以规制，最大限度地趋利弊害。但是，我困目前 相关的法律规定相对滞后，尚没有法律规定可以对公司相互持股进行有效的规 制，避免由于公司相互持股所带来的各种流弊。 公司相互持股的法律规制是公司法的重要课题，也是一个全新的课题，我 国不少学者都对这个问题进行过讨论。本文在前人的基础上，更加深入、全面和 细致地对公司相互持股的法律问题进行了研究，特别是对于许多前人所没有涉及 的方面进行了讨论；并且采取了比较的研究方法，总结了各国的立法经验以及其 优点和不足之处，以期对我国的相关立法起到借鉴作用；本文还大胆提出了自己 的观点，并且对如何完善我国公司相互持股相关法律提出了建设性的意见。 本文对于许多问题都提出了自己的观点，例如，母子公司的认定、相互持 股公司的认定，相互持股公司表决权的限制等。不过，作者在文章中也提出了自 己的疑惑，这些问题还有待更加深入的研究。另外，对于循环持股的法律舰制问 题，目前世界各国都还没有有效的立法例，这个问题也有待继续探索。 第一章公司相互持股概念的界定 第一节公司相互持股的定义及法律特征 公司相互持股( c r o s s o w n e r s h i p ，w e e h s e l s e i t i g eb e t e i l i g u n g ) ，是指两 个或者两个以上独立的公司之间基于特定的目的，相互持有或者循环持有对方的 一定比例的股份或者资产，从而形成相互持股的状态。公司之间“相互持股” 又被称为“公司相互投资”1 或者“公司相互资本参加”2 ，但是，由于这一般是 在股份公司之间产生的现象，因此，通常将这种情况称为“公司相互持股”3 。本 文亦采取此种称法。 公司相互持股主要有以下法律性质： 第一、公司相互持股的主体是能够独立享有权利和承担义务的公司。 根据各国的不同立法，相互持股公司的主体范围不尽相同。多数国家或地 区的公司法将相互持股公司的主体范围限制在对外承担有限责任的资合公司4 。 因为，公司相互持股实际上是公司之问相互投资，从而相互持有对方的股份，而 公司的资产是公司信誉的重要表现，其投资行为涉及到股东及债权人的利益，公 司若投资于无限责任经营体，其责任不以投资额为限，将使公司全部资产受制于 合伙或无限责任经营体的活动，危及公司资产的稳定性和可靠性，因此，公司不 得为营利性组织的无限责任股东。各个国家和地区均在立法中承认了这一限制。 例如，日本商法典第5 5 条规定，“公司不得为无限公司、两合公司股东及合 伙之合伙人”。而受日本商法典所规范的公司，分为无限公司、两合公司及股 份有限公司三种。同时，日本有限公司法的第四条列明上述日本商法典 第五十五条的规定准用于有限公司。也就是说，日本有关公司法的法规( 商法典 与有限公司法) 对所有以公司形式经营的经济组织都设有转投资限制，禁止公 司成为其他公司的无限责任股东5 。可见，f 1 本商法典将相互持股公司的范 围限制为股份公司和有限责任公司6 。我国台湾地区的公司法第1 2 条也有相 似规定，“公司不得为他人之无限责任股东”。我国公司法第1 2 条规定，“公 司可以向其他有限责任公司、股份有限公司投资，并以该出资额为限对所投资公 司承担责任”。在我国，公司相互持股的主体是股份有限公司和有限责任公司7 。 然而，在美国多数州所采用的美国示范公司法修订本中不仅没有类似 我国公司法第十二条的限制，其中的3 0 2 款之9 款甚至列明公司转投资行为 有不受限制的权力，可以“成为任何合伙组织、联营组织、信托组织或其它实体 的发起人、合伙人、成员、联营人或者是上述实体的经理”，唯一的限制是3 0 1 条之( a ) 款，“除非在公司的组织章程中写明了与其更为有限的( 组成公司的) 目 的”。 德国股份法第1 9 条则将相互持股企业的范围规定为，“所有住所在国 内，法律形式为资合公司的企业”。而根据该法的有关规定，资合公司包括有限 责任公司、股份公司、股份两合公司等8 。 对以上各国和地区的法律规定进行分析和比较，我国、日本及我国台湾地区 公司法对公司相互持股的主体范围的限制更为严格与复杂，对公司股东和公司债 权人在公司相互持股的情况下提供了较高程度的保护措施。既然公司不得为营利 性组织的无限责任股东，那么公司相互持股的主体必然是对外承担有限责任的公 司。所以，相互持股的主体是具备了法定条件，拥有独立于其创立人及成员的其 他财产，以其独立的财产享有权利和承担义务，并在其财产的范围内承担责任的 公司。公司相互持股的主体不包括无限公司和两合公司等对外承担无限责任的组 织9 。 第二、公司之间基于特定的目的而相互持股。 公司相互持股应基于特定的目的。一般来说，如果公司之问以常期经营为 目的，并且办理认股手续，缴纳股款，即应认定其互相为对方公司的股东，形成 公司相互持股关系。对于公司之间基于理财的目的而购买股票且短期持有的行 为，是否形成公司相互持股的状态，学者存在不同的看法。笔者认为，虽然是 短期持股，但是如果公司依照我国公司法第1 4 5 条的规定登记在股东名册， 则应当认定其办理认股手续和缴纳股款的行为是以长期经营为目的，从而形成公 司相互持股；如果公司仅仅为获取资本的短期收益，赚取差价而一时性地买进卖 出股票，并且不参与公司业务的经营管理的，则其行为不应看作是投资行为，不 形成公司相互持股的状态。 第三、两个或者两个以上的公司相互持有或者循环持有股份或者资产。 公司之问相互持股的形态有两种，一种是两个公司之间相互持有对方公司 的股票( 如表一) ，另外一种是两个以上的公司顺次进行单方向的持股，公司资 本最终又回到了最初的公司( 如表二) 。第一种公司相互持股的形态由两个公司 之f j s h 互持股而形成，这种形式称为双方性相互持股，又由于这种持股形态的两 个公司之间直接持有对方的股份，因此又被称为直接相互持有。第二种公司相互 持股的形态是多个公司之间顺次进行的单方向的资本持有，形成一个圆环，这种 形式称为环状性相互持股，又由于其资本通过单方向的投资行为最终又回到了最 初的公司中，因此这种相互持股形态被称为间接相互持有。 a 持有b 公司2 5 股份 = = = = = = = = = = ：= = = 二= = = = = = = = = = = b 持有a 公司2 5 股份 ( 表一) a 持有b 公司2 5 股份 二二二= d 持有a 公司2 5 股份 ( 表二) b持有c公司25股份o ：= = = = = = b 向a 认购5 千万元股份 ( 表三) 从帐面上来看，a 公司与b 公司各增资5 千万元，两公司的资本增加合计为 1 亿元，但是，实际上只是认购资金的5 千万元从a 公司向b 公司，然后再由b 公司向a 公司流动，就如同a 公司对b 公司退还了出资，b 公司又对a 公司退还 了出资，双方只有出资的往来，而两公司的资本并未增加。a 公司与b 公司的相 互持股使两公司共虚增资本1 亿元。 再举一个极端的例子，如果两个公司之间相互持有对方近1 0 0 的股份，则 两个公司等于只是持有毫无价值的纸张“。 公司相互持股极大地违背了资本真实原则。资本真实原则之立法本意在于 使公司有为企业经营所必须的资本，从而以其所有的资本对外承担责任，因此， 各国公司法均规定有各类型公司的最低资本额，但是，公司相互持股使公司资本 虚增，损害了债权人的利益，使公司法对最低资本额的规定流于形式。 2 、自己股份的持有 从另外一个角度来考察公司相互持股，其本质就是公司取得自己的股份”。 例如，a 公司持有b 公司股份的3 0 ，b 公司持有a 公司股份的6 0 ，则由 于a 公司持有b 公司的股份中包括b 公司持有a 公司股份的6 0 ，所以，a 公司 对b 公司持有a 公司的6 0 的股份也持有3 0 的股份，因此，a 公司实际持有自 己的6 0 x3 0 = 1 8 的股份。因此，公司相互持股实际上是迂回取得自己的股份。 各国公司法普遍禁止公司持有自己的股份或者公司回购自己的股份。但是， 通过公司相互持股的途径，公司实际持有了自己的股份，特别是在母子公司之间， 母公司利用其控制地位操纵子公司认购自己公司的股份，这实际上已与公司回购 自己的股份无异，违背了公司法对资本充实和资本不变原则的立法本意。 公司的资本是公司债务的主要担保，公司法中所采用的资本确定、资本维 持、资本不变的三原则的立法本意就是保护公司债权人的利益。首先，资本确定 原则要求以章程确定公司资本额，公开对外表示一定数额的财产已被股东投入公 司，作为公司信用及营运的基础，从而向债权人提供评估公司财力的简易指标：其 次，资本维持原则更进一步以具体财产充实抽象资本，确保每份资本后都有等值 资产为后盾，避免资本水准虚伪不实，误导投资者。同时，亦通过禁止股东以任何 名义取回资本的具体制度设计，避免公司资本遭不当侵蚀，损及公司债权人的担 保：最后，资本不变原则要求公司章程所定的资本水准倘有变更，必须履行严格的 法定程序，特别是债权人的异议或保护程序，只有在股东利益得到充分保障后，股 东方可取回部分出资。资本三原则对于股份公司来说更具意义。股份公司是典型 的资合公司，公司以其资本作为公司债务的担保，并不重视股东个人的信用，而 股份公司的股份具有转让性，其主体可以随时变更，公司股东，特别是无记名股 东的利益极易受到损害。综上所述，公司相互持股所衍生的资本虚增和自己股份 的持有问题违反了资本真实原则，对公司的小股东和债权人的利益造成了损害。 二、公司相互持股违背公司为社团法人的法律本质 所谓社团是指为一定的目的而结合的人的团体。社团为“人的结合体”，与 作为“财产集合体”的财团相区别。公司法上构成公司组织的实体限于人的结合 体，财团不具有成为公司的资格”。因此，各国法律均对公司组织的成员人数进 行了限制。公司作为典型的社团法人，不管何种类型的公司最终均归结为自然人 出资，即使出资者为法人，该出资法人的出资者同样是法人，该出资法人的出资 者又是法人，就这样追溯下去，公司的出资者最终应当与自然人出资者连结。 但是，公司之间相互持股，则追溯到最终出资者就可能出现空虚的股份， 即笔者在上文所提及的“纸张股份”。例如，a 公司与b 公司分别持有c 公司5 0 的股份，a 公司与c 公司分别持有b 公司5 0 的股份，b 公司与c 公司分别持有a 公司5 0 的股份，则通过三个公司的循环持股，a 、b 、c 实际上都已丧失了法律 上的成员基础，不再是社团性法人，而是“脱离所有者的公司本身”( v o m e i g e n t u e m e rg e l o e s t e nu n t e r n e h m e na ns i c h ) 3 4 。 三、公司相互持股使公司治理结构失去制衡 公司治理结构的模式一般为“三会分立”，即股东大会作为权利机构，董事 会作为执行机构，监事会作为监督机构。董事会执行股东大会的决议，董事的任 免及报酬由股东大会决定。三会分立的立法本意在于公司经营管理层的决策最终 要维护股东的利益，体现股东的意志。但是，公司相互持股的情况可能破坏了公 司的这种权利制衡机制。 例如，a 公司持有b 公司5 1 的有表决权股，b 公司持有a 公司5 1 的有表 决权股，则如果a 公司与b 公司的经营者相互协商，分别根据对方公司的经营者 的意愿，如董事会和监事会，行使自己所持有的对方公司的有表决权股。由于a 公司与b 公司分别持有对方公司的超过半数的有表决权股，则双方公司的董事会 和监事会就可以利用相互持股控制本公司，投票选举自己，并依自己的意愿表决 公司的重要议案。以上所举的例子是公司相互持股超过半数的情况，由于股份公 司的股东比较分散，所以，公司之间往往持有2 5 或着更少的有表决权股即可以 控制公司的经营和决策。 由此可见，如果相互持股公司的经营者之间通过相互协商从而相互控制对 方在自己公司股东大会上的表决权行使方向，则股东大会的功能就丧失殆尽，其 直接后果是导致公司董事会和监事会滥用职权，并且在经营者的连任问题上，相 互持股公司极易相互支持，维持其既有地位，长期支配公司经营权，完全有可能 产生永久性的经营者阶层，严重损害公司正常的治理结构。 四、公司相互持股损害少数股东的权益 公司相互持股不仅违反公司资本维持原则，侵害债权人的利益，而且，也可 能侵害公司股东的利益。公司相互持股违反了股东平等原则，其具体表现为：1 ) 公司相互持股，特别是母子公司相互持股，最终归结为公司持有一部分自己的股 份，从而违反了股东分享盈利和负担危险机会均等原则。2 ) 公司相互持股违反 1 6 了股权支配公正原则。在上一个例子中，假设a 公司与b 公司的注册资本一样为 1 亿元，且a 公司与b 公司分别持有对方公司5 1 的有表决权股，则由于a 公司 与b 公司之问相互持股，则5 1 的持股额为虚增资本，也就是说a 公司与b 公司 不用出资就可以间接控制自己公司的股东大会，即“无须出资的控制权” ( h e r r s c h a f to h n em i t t e l ) ”。这时就形成这样一种情况，真正出资的少数股 东反而被排除在公司的经营和决策之外，其股东权形同虚设；而另一方面，公司 董事会和监事会成为永续性的存在，少数股东在作为权利机构的股东大会中无法 再对其产生影响，公司经营者也不向股东大会负责，少数股东的权利受到损害。 五、公司相互持股抑制证券市场的正常发展 一方面，公司持股一般以稳定经营权为目的，常常大量长期持有股份，公 司之间过度相互持有对方的股票，使证券市场的股票大量集中于公司法人的手 中，容易造成证券市场的筹码供给不足，不利于证券市场的稳定、持续的发展和 广大小股东的投资积极性。 另一方面，上市公司与其他公司之间相互持股极易造成上市公司与其他公 司通过相互持股形成策略联盟，籍此炒作股价，吸引股市投资人追价，从中牟取 利益，对小股东会产生不利的影响。这种情况在经济繁荣时，极易造成证券市场 的虚假繁荣，形成“股市泡沫”，一旦当外在环境不利于经济发展时，投资市场 持续低迷，股市退烧，维持股票的高价位日益困难，最终将导致公司资金周转失 灵，这不但会造成公司本身的财务危机，也会使相互持股的公司陷入财务困境。 第三节公司相互持股的法律规制 一、概述 在各国的立法当中，一般将公司相互持胶分为子公司持有母公司股份的相 互持股公司和非母子公司关系的公司之间的相互持股公司两种情形。由于两种形 态的公司相互持股的法律特征以及所产生的法律问题各不相同，所以，法律对其 规制的方式也不尽相同。母子公司之间的相互持股被视为是公司取得自己股份的 一种情况，从而按照公司取得自己股份来进行规制；对非母子公司之间相互持股 往往采取禁止相互持有对方股份或者限制表决权的行使来予以规制。但是各国公 司法一般只能将单纯型持股作为规制的对象。因为，若考察扣环型相互持股的实 态，就可以发现这些股份像扣环一样相互交错，对其进行有效的规制几乎是不可 能的。由于对扣环型相互持股的规制在立法技术上存在很多困难，因此在外国的 立法例中也很难找出规制的先例。 本节将对主要各国关于单纯型相互持股的规制进行比较分析，分别对母子 公司之间的相互持股和非母子公司之间的相互持股进行讨论，并且阐述自己的观 点及提出建议。 二、子公司取得母公司股份的规制 ( 一) 、母子公司的法律认定 两个公司处于何种关系时才可以认定其成立母子公司关系? 这在法学理论 以及立法上都是重要的问题。对母子公司关系的确定也直接关系到应当对相互持 股公司依照何种法律规定进行规制。所以，这里有必要先对母子公司进行一下界 定。 母子公司，又称控制公司与从属公司，是指公司具有独立的法律人格而公 司之间又相互存在控制与被控制、支配与被支配的关系的公司。对母子公司的认 定标准，学术界向来有全部持股说、过半数持股说和控制从属关系说三种主张。 德国股份法第1 7 条规定，从属企业是指另一个企业( 控制企业) 可以 直接或间接对其施加支配性影响的、法律上独立的企业。日本商法典第2 1 1 条之2 对母公司的定义是，集有其他股份公司股份总数过半数的股份或集有其他 有限公司资本过半数的股份的公司。意大利公司法规定，母公司是指具有以 下特征的公司：凭借其所持股权在普通股东大会上控制了另一公司的表决结果； 或由于持有另一公司股份和另一公司签订有契约关系，可支配另一公司，被控制、 支配的公司称为子公司。美国1 9 3 5 年颁布的公共事业控股法规定，任何公 司己发行的有表决权的股票中如果有1 0 或更多数量为另一公司所掌握时，该公 司即为另一公司的子公司，另一公司即为该公司的母公司”。 从各国的立法例可以看出，母子公司最大的特征在于其独立性和相互控制 与从属性。在法律上，母子公司均为独立的公司法人，他们各以自己的名义独立 地实施法律行为，并以自己的全部资本对外承担民事法律责任。这一特性与相互 持股公司是一样的。但是由于种种控制因素，母予公司之间存在控制与被控制、 支配与被支配的关系，子公司由于受母公司的控制，在诸如公司经营方针、投资 计划、董事的选举和更换等重大事宜，均为母公司所控制和支配。母子公司之间 的控制与被控制关系主要通过母公司对子公司的股份或资本的控制或者母公司 与子公司签订支配性协议而得以实现。在母公司通过持有子公司股份从而达到控 制子公司的情况下，母公司可以持有子公司5 0 p a 上的有表决权的股份或拥有子 公司5 0 以上的注册资本，从而达到完全控制子公司，但是，由于公司股权的分 散化和社会化，一般来说，母公司持有子公司的2 5 以上的股份或资本，即可支 配子公司。从国外的立法例来看，分为两种情况：1 ) 大多数国家规定公司持有 其他公司半数以上的股份或资本方形成母子公司关系，如日本、法国、瑞典等国 家3 7 ；2 ) 一公司持有另一公司低于半数的股份和注册资本的公司也可能成为母公 司，如韩国公司法规定，母子公司的认定标准为一公司持有他公司4 0 以上 的股份，而美国有关法律规定这一标准为1 0 。笔者认为，对于母子公司持有股 份比例的认定标准应当按照不同情况分别对待。对于上市公司来说，持有上市公 司4 0 ，甚至1 0 的股份已经可以很强有力地控制该公司，如美国法律规定的母 公司的持股比例只有1 0 ，这主要是因为美国公司的股权十分分散，并且处于不 断的流动之中，母公司持有子公司1 0 以上的有表决权的股票，已经可以控制子 公司的行为。但是对于大多数非上市公司来说，持有非上市公司的1 0 ，甚至4 0 s 的股份都不一定可以控制该公司。例如，a 1 公司持有b 公司4 9 的股份，a 2 公 司持有b 公司5 1 的股份( 合资企业中经常出现这种情况) ，则虽然a 1 公司与b 公司之间很难成立控制与从属的关系，但是根据4 0 的持股标准，b 公司中存在 a l 和a 2 两个母公司。因此，以过半数的持股比例作为母公司的持股比例标准似 乎更为恰当。 值得注意的是，日本商法典对母子公司的认定标准是根据一公司持有 他公司的股份的比例来予以认定，并没有考虑到存在事实上的控制关系的母子公 司，因此，日本商法典在司法实践中运用“实质持有”的标准，即将其持有 多数股份的孙公司、曾孙公司甚至玄孙公司当作母公司的子公司来看待，同时， 若母公司与其子公司共同持有其他股份公司的股份超过半数时，该被持股公司也 被认定为母公司的子公司”。根据“实质持有”的标准，在计算母公司持有其他 公司的股份时，其子公司甚至孙公司等所持有的该其他公司的股份也应当计算在 内。 根据各国关于母子公司的立法例，可以总结为，所谓母子公司，是指公司 彼此具有独立的法律人格，但是相互又存在下列控制与从属关系的公司：1 ) 、一 公司或其控制的公司拥有他公司的1 0 0 的股份或资本：2 ) 、一公司拥有他公司 有表决权的半数以上的股份：3 ) 、一公司拥有他公司5 0 以上的注册资本；4 ) 、 一公司与他公司之问订有控制协议，依该协议一公司可控制或支配他公司：5 ) 、 公司和他公司存在其他直接或间接控制关系。 ( 二) 、对子公司取得母公司股份限制的立法例 各国对子公司取得母公司股份的规制大体存在三种立法体例： 1 、禁止母子公司相互持股。 日本商法典第二编公司第四章股份公司第2 1 1 条之二规定：( 一) 集有 其他股份公司发行股份总数过半数的股份或集有其他有限公司资本过半数的股 份的公司( 以下简称母公司) 的股份，除下列情形外，不得由该股份公司或有限 公司( 以下简称子公司) 取得：1 、因合并或受让其他公司的全部营业时；2 、为 达到实行公司权利的目的所必要时。( 二) 于前款各项情形，子公司应于相当时 期处分母公司的股份。股份公司或有限公司知其成为子公司时集有母公司股份 者，亦同。( 三) 母公司与子公司一起或子公司单独集有其他股份公司已发行股 份总数过半数的股份时，就本法的适用而言，该股份公司也视为母公司的子公司。 母公司与子公司一起或子公司集有其他有限公司资本过半数的股份时，亦同”。 英国公司法规定，子公司或其名义上的代表不能成为母公司的成员，并 且任何母公司向子公司所分配或转让的股份均是无效的”。 法国股份公司法规定，当一公司取得另一公司1 0 以上的股份或资产时， 后一公司便不能拥有前一公司发行的任何股份或资产。违反此规定取得的股份， 应在规定的时限内转让。参与股份不享有表决权“。 2 、允许有限制的相互持股 允许母子公司之间有限制的相互持股是指，子公司只有在满足法律所规定 的条件时才可以持有母公司一定比例的股份。如意大利公司法规定，子公司 可以取得其母公司的股份，但只能用其自由公积金购买，并且此种股份必须是已 经完全缴清股款的股份。子公司在母公司的股东大会上不得行使表决权。禁止以 直接或问接的相互认购股份的方式增加资本。子公司违反以上规定在母公司中获 得的股份，必须在规定的期限内予以出售。否则，法院将根据审计委员会的请求 强制其出售”。 3 、 允许自由相互持股 德国、台湾等国家和地区不对子公司持有母公司股份作出限制，允许子公 2 0 司自由持有母公司的股份。如，德国股份法第1 9 条第1 款第3 项规定：若相互 持股企业中的任何一个企业均在另一个企业拥有多数参股，或其中的任何一个企 业均可以对另一个企业直接或间接施加支配性影响的，两个企业相互为控制企业 与从属企业。相似的立法还有我国台湾地区公司法第3 6 9 条第9 款第2 项的 规定：相互投资公司各持有对方已发行有表决权之股份总数或资本总额超过半数 者，或互可直接或间接控制对方之人事、财务或业务经营者，互为控制公司与从 属公司。该条第1 0 款又规定，相互投资公司知有相互投资之事实者，其得行使 之表决权，不得超过被投资公司已发行有表决权股份总数或资本总额三分之一。 但以盈余或公积金增资配股所得之股份，仍得行使表决权。而美国公司法原则上 允许公司取得自己股份，并以库存股的形式保存。影响所及，子公司也获准自由 取得母公司股份。 ( 三) 、予公司取得母公司股份的法律效力 对于子公司取得母公司股份的法律效力，一般有有效说、无效说、相对无 效说之分。 1 、无效说 无效说旨在防止资本虚增以及遏制其他因子公司取得母公司而产生的避法 行为，因此，无论转让人是出于善意或者恶意，子公司取得母公司股份的行为均 为无效。根据无效说可以阻止子公司取得母公司股份所带来的弊病，但是却以害 及交易安全作为牺牲条件，尤其在公司以第三人的名义取得母公司股份的场合， 公司很难识别自己股份取得的事实，因此，可能出现善意的被害人。 2 、有效说 主张有效说的学者认为，考虑到维护交易安全，保护公司、公司债权人、 公司股东的利益，只要出让人没有恶意，则就不能主张子公司取得母公司股份的 行为无效，即原则上为有效，只有当出让人为恶意时，才可以主张该行为无效。 从举证责任分配的原则来看，应当由主张无效者来举证出让人为恶意，但是，事 实上，很难证明出让人是否出于恶意，于是子公司取得母公司股份几乎都变成有 效，只要公司不是显名取得股份，事实上都为有效。有效说使为防止公司规避法 律而做的立法上的努力失去意义。 3 、 相对无效说 “相对无效说”是为避免“无效说”和“有效说”所生弊端的折衷说。“相 对无效说“认为子公司取得母公司股份的行为原则上为无效，但是若子公司取得 母公司股份时双方为善意，则该行为有效。在日本，法律对此无明文规定，学者 通说为“相对无效说”，即认为应依买卖股份的股东是出于善意还是恶意来区 别子公司取得母公司股份的效力。在买卖股份的股东明知是由子公司取得母公司 的场合，交易无效；在买卖股份的股东为善意不知情的场合，交易仍为有效。目 前，大多数学者倾向于“相对无效说”。 除了以上的三种学说之外，在德国，因为德国民法采取物权无因性理论， 明确区分物权行为与债权行为，子公司与母公司之间可能达成买卖、交换等债权 合意，因此，子公司取得母公司股份的物权的履行行为有效，但是，此债权行为 违背了强制性法规，取得股份的行为自始就以不可能履行的行为为目的，因而， 其债法上的行为无效。 笔者认为，我国尚无物权无因性的理论基础，难以借鉴德国的有关规定， “无效说”固然有利于确保法律强制性规定的严肃性与实效性，从而有利于公司 资产的稳固，防止可能带来的不利后果，但是却无法保护善意的不知情的交易相 对人的利益，有害于交易安全。“有效说”主要出于对股份出让人的保护，但是， 事实上，即使子公司取得母公司的行为为无效，也不会害及出让人的利益。因为， 出让人是接受价金而处分股份者，即使行为无效也不会失去股东权，只要返还价 金即可，出让人不会因此而受到损失。而“相对无效说”兼顾了对公司财产的保 护与维护善意交易相对人的交易安全，因此，应以“相对无效说”为当，即以出 卖股份的股东是否为善意作为判断交易行为是否有效的标准。关于这种无效主张 权应当赋予哪一方，学者存在不同意见。有学者认为，无效主张权应当赋予买受 股份的一方，即取得母公司股份的予公司“。因为，出卖股份的股东不得以其自 己为恶意为由而主张股份的转让行为无效，否则，在股份转让后股价上涨的场合 下，出卖股份的股东以其自己为恶意为由而主张撤销股份的转让行为，则必然助 长其投机行为。笔者认为，母公司相对于子公司固然处于优势地位，但是，在实 践中，也可能发生子公司与母公司或者第三人协商操纵母公司股价，进行内幕交 易的情况，因此，法律也应当赋予母公司在子公司出于恶意买受股份时主张其行 为无效。 ( 四) 、子公司取得母公司股份的法律后果 i 、限制表决权 美国法律原则上允许子公司取得母公司的股份，为革除由此可能带来的公 司经营者垄断经营，永保其职位等流弊，其判例法和制定法均对子公司持有母公 司的表决权加以限制“。在判例法上，股权被参与达5 0 以上的子公司 ( m a j o r i t y - o w n e d - s u b s i d i a r y ) 不得凭其所持有母公司股份在母公司的股东大会 上行使表决权。但是，美国判例法对于股权被参与在5 0 以下的予公司 ( 1 e s s t h a n m a j o r i t y o w n e d s u b s i d i a r y ) 能否享有对母公司的表决权尚没有 权威的判决，但通常认为，如果原告能证明母公司对子公司有随时可行使之控制 存在，则子公司的表决权应被排除。在制定法上，美国大多数州的公司法禁止 5 0 以上股权被参与的子公司享有对母公司的表决权。对5 0 以下股权被参与的 子公司的表决权问题，仅加里福尼亚和密歇根州的公司法有所规定，在大多数州 由法院根据母子公司间是否存在控制关系来决定子公司是否享有表决权。德国允 许子公司持有母公司的股份，但同时规定子公司所取得母公司的股份应当在一定 的期限内予以转让。另外，德国股份法对子公司所持有母公司的股份的表决 权也进行了限制。德国股份法规定，当一个公司持有另一个股份有限公司 2 5 以上的股份资本或持有另一个非股份有限公司5 0 以上的股份资本时，前一 公司须通知后一公司。首先发出通知的公司( 母公司) 在另一公司中保留其表决 权，而后一公司( 子公司) 在前一公司中的表决权被限制在原享有的表决权票数 的2 5 的范围内。 2 、在一定期限内转让 欧盟股份公司法修正草案第4 6 条规定，被欧盟股份公司控制或欧洲股 份公司对其拥有多数股权的公司不得取得其母公司的股份，已经取得的股份必须 在1 8 个月内转让，其间不得行使任何表决权”。根据德国股份法第7 1 条的 规定，子公司取得母公司的股份应当在其取得后1 年内让与。 3 、 财务报告方面的特殊规定 母子公司相互持股极易造成公司财务状况的虚假，甚至还可能导致公司的 财务危机，因此，对母子公司的财务报告进行特殊规定是必要的。 英国公司法要求控制公司须在其年度财务报告及相关公告上给出它每 一个子公司的名称及成立国家，须说明由它或它的代表人及由它的其他子公司及 其代表人所拥有的各层子公司股份的比例，同时须说明予公司对母公司的对集团 的损誉有影响的特别事件”。对于子公司而言，必须在其财务报告及相关报告中 表明拥有其股份或净资产额i o 以上的公司的名称及其组建地，并对自己对每一 层次公司所发行的股份的持股比例作出特别报告”。 ( 五) 、子公司取得母公司股份的法律责任 子公司违法取得母公司的股份或者没有处分的，子公司的董事和监事应承 担一定的法律责任。德国股份法规定，子公司违法取得母公司股份，其管理 委员会成员对由此引起的损失承担个人责任，除非他们能证明自己对此没有过 错。日本商法典第4 8 9 条第2 款甚至规定了董事的刑事责任。子公司违法取 得母公司的股份，董事应当对其行为给公司所造成的损失承担责任，当情节严重 时，还必须承担一定的刑事责任。 三、非母子公司相互持股的法律规制 ( 一) 、非母子公司相互持股的规制标准 究竟非母子公司相互持股达到多少比例始受到公司法以及相关法律有关相 互持股公司规定的特别规制? 各国对非母子公司相互持股的规制标准不尽相同。 例如，德国股份法第1 9 条第1 款第1 项规定：“相互持股企业是指住所在国 内、法律形式为资合公司，并因其中的任何一个企业均拥有其中的另一个企业的 1 4 以上的股份而有关联关系的企业”。同时，该条第2 、3 款又规定，若一个相 互持股的企业在另一个企业拥有多数参股，或其中的一个企业可以对另一个企业 直接或间接施加支配性影响的，则为控制企业和从属企业；若相互持股企业中的 任何一个企业均在另一个企业拥有多数参股，或其中的任何一个企业均可以对另 一个企业直接或间接施加支配性影响的，两个企业相互为控制企业与从属企业。 相似的立法还有台湾公司法第3 6 9 条第9 款第1 项的规定：“公司与他公司 相互投资各达对方有表决权之股份总数或资本总额1 3 以上者，为相互投资公 司。”但是该款第2 项又规定：“相互投资公司各持有对方已发行有表决权之股份 总数或资本总额超过半数者，或互可直接或间接控制对方之人事、财务或业务经 营者，互为控制公司与从属公司”。我国台湾地区规定为公司之间相互持有有表 决权股份或注册资本的1 3 ，在德国、日本等国这一比例为发行股份总额或注册 资本的2 5 ，而韩国、法国及欧洲公司法的标准最为严格，公司之间相互持股比 例一旦达到其发行股份总额的1 0 即应当受到公司法的特别规定的限制“。值得 注意的是，我国台湾地区关于相互持股公司的界定是以有表决权股或注册资本为 计算基准，而其他国家是以发行股份总额或注册资本为基准。可见，我国台湾地 区关于公司相互持股的立法是以限制表决权为主要目的，而其他国家往往视公司 相互持股所造成的资本虚增为其最大弊端，予以遇制。 ( 二) 、非母子公司法律规制概述 各国对非母子公司相互持股一般不予禁止，少数国家对非母子公司相互持 股的比例进行限制，因为，非母子公司之间相互持股是以无须出资而控制公司 为目的的，如果剥夺其表决权，则相互持股作为控制公司的手段起不了作用， 从而自然会减少相互持股的比例。因此，法律通过对其表决权加以限制并规定 持股通知义务来规制非母予公司之间的相互持股。 ( 三) 、限制公司相互持股比例。 法国股份公司法规定，当一公司取得另一公司1 0 以上的股份或资产时， 后一公司便不能拥有前一公司发行的任何股份或资产。违反此规定取得的股份， 应在规定的时限内转让。参与股份不享有表决权”。即相互持股公司只能在低于 1 0 9 6 的比例范围内相互持有股份，一旦相互持股公司的一方公司持有另一方公司 股份的比例超过1 0 9 6 ，则另一方公司不得再持有对方公司的任何股份或资产， 其已经持有的股份必须在一定的期限内转让，并且在转让之前其所持有的股份 不享有表决权。例如，a 公司持有b 公司发行股份总额的8 ，b 公司持有a 公 司发行股份总额的8 ，则两个公司相互持有对方发行股份总额的8 ，若a 公司 增持股份直至持有b 公司发行股份总额的1 0 7 6 ，则b 公司不得再持有a 公司的 任何股份，b 公司必须将其所持有的a 公司的所有股份进行转让，并且在此之 前不得就其所持有的股份行使表决权，若a 公司减持股份直至低于b 公司发行 股份总额的1 0 时，则b 公司亦可持有a 公司发行股份总额的1 0 以下的股份。 可见，法国公司法对公司相互持股的规定是非常严格的，不允许公司相互持股 超过其发行股份总额或资产的1 0 。 ( 四) 、表决权行使的限制 1 、限制表决权的具体分析 考察各国对相互持股公司的表决权限制的法律规定，一般有两种规制方法， 无表决权和限制表决权，下面分别进行分析。 ( 1 ) 无表决权是指，当相互持股公司的一方公司持有的另一方公司 的所发行的股份达到一定比例时，另一方公司即对其所持有的他方公司的股份无 表决权，如韩国商法典第3 6 9 条第3 款规定，公司、母公司及子公司或子公 司持有其他公司发行股份总数1 1 0 以上的股份时，该其他公司所持有的公司或 者母公司的股份没有表决权。日本商法典第2 4 1 条第3 款也规定，公司、母 公司及子公司或子公司单独集有其他股份公司已发行股份总数的1 4 以上的股 份，或集有其他有限公司资本1 4 以上的股份时，该股份公司或有限公司就其集 有的公司或母公司的股份，无表决权。 由以上的法律规定可以归纳出几点： 第一、相互持股公司持有股份的比例是以发行股份总数为基数的，而不是 以有表决权的股份为基数。这种做法受到一些学者的质疑”，因为，限制表决权 的立法目的是不是禁止取得股份，而是限制表决权，所以，将有表决权的股份作 为基准更符合逻辑。笔者认为，虽然限制表决权的立法目的是不是禁止取得股份， 而是限制表决权，但是，公司相互持股最大的弊病在于虚增资本，另外，相互持 股公司持股比例的计算基准应与公司转投资总额的限制比例以及母子公司持股 比例的计算基准相统一，因此，以公司发行资本或注册资本作为相互持股公司持 股比例的计算基准似乎更为妥当。 第二、持股公司持有被持股公司一定比例的股份时，被持股公司持有的持 股公司的股份不得行使表决权。计算相互持股公司所持有的股份时，将持股公司 所持有的被持股公司的股份与其子公司持有的被持股公司的股份合并计算。因 此，这将会产生以下情况”： 持股公司单独持有被持股公司的股份达到一定的比例，被持股公司对其 持有的持股公司的股份无表决权。例如，a 公司持有b 公司发行股份总额的2 5 以上时，b 公司就其持有的a 公司的股份，无表决权。 相互持股公司的一方公司的子公司持有被持股公司的股份达到一定的 比例，被持股公司就其持有的一方公司的股份，无表决权；例如，a 公司的子公 司a 1 持有b 公司发行股份总额2 5 以上的发行的股份，b 公司就其持有的a 公司 的股份，无表决权( 假设b 公司不持有a 1 公司的任何股份，若b 公司同时持有 a l 公司的股份，则按照第点中规定的情况处理。 持股公司持有的被持股公司的股份与持股公司的子公司所持有的被持 股公司的股份之和达到一定的比例，被持股公司就其对持股公司的股份不享有表 决权。例如，a 公司持有b 公司发行股份总额1 5 的股份，其子公司a l 持有b 公 司发行股份总额1 5 的股份，则a 公司与其子公司a l 公司合计持有b 公司发行 总额3 0 的股份，b 公司就其持有a 公司的股份，无表决权。 相互持股公司一方公司的多个子公司共同持有被持股公司股份超过 定比例的股份，或者持股公司与其多个子公司共同持有超过一定比例的股份，或 者相互持股一方公司的孙公司或持股公司与其孙公司共同持有超过一定比例的 股份等，被持股公司就其持有的相互持股公司一方公司的股份无表决权。 持股公司或持股公司及其子公司或子公司对被持股公司持股超过一定 比例时，被持股公司的子公司或孙公司就其持有持股公司的股份无表决权。例如， a 公司或a 公司及其子公司a 1 公司或a l 公司对b 公司发行股份总额持有2 5 以 上时，b 公司的子公司b l 公