（民商法学专业论文）医疗损害赔偿若干问题研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 医疗损害赔偿问题日益成为突出的社会问题。我国社会变革形成了对医疗损害赔 偿的新需要，赋予了赔偿制度新使命。与这些需要和使命相对应，现行的医疗损害赔 偿制度存在诸多需要完善的方面和急需解决的问题。 本文通过对医疗损害赔偿基本理论、损害赔偿的具体内容、原则、计算标准的探 讨，力求深入分析现行医疗损害赔偿制度在举证、法官裁量、当事人参与诉讼、鉴定 体制、鉴定人出庭、证据规则执行力度等方面的缺陷，并提出相应的完善见解。 医疗损害的概念远远宽广于医疗事故的概念。医疗损害的赔偿在现实中又远远多 于医疗事故的赔偿这与我国行政法规与司法解释的脱节有着根本的关系。医疗损害 司法救济制度经过二十世纪末期至今的发展，终于挣脱了行政性质医疗事故鉴定的束 缚。把医疗事故技术鉴定的结论作为证据的一种形式对待，给当事人行使诉讼权利提 供了广阔的空间 现行的医疗事故技术鉴定不是诉讼法意义上的鉴定结论。医疗损害赔偿司法救济 程序中要解决的问题是医疗机构是否要赔偿患方社会个体的损失。这是社会个体的私 权利问题。把这样的问题交给若干医师，用不敢具名担责的无记名方式表决来解决， 根本不是法律意义上的鉴定。 综观世界各国的医疗损害救济司法，唯有中国的行政法规规定了这样决定患方基 本生命健康权利救济的“鉴定”方式。 尽管现有的最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定已经明确规定了司法 对鉴定结论审查的形式要件，在实践中却普遍存在鉴定人无正当理由拒不出庭、鉴定 书拒不说明科学技术手段等而其结论却被法院认定为主要证据的情形。 本文认为，应当强调司法权威，提高法官的信心和审查证据等能力，不把任何机 构的鉴定结论作为必然的证据；提倡在判决书中详细阐明判决理由、价值取向和法律 的理性认识；广泛传播已经判决的人身损害赔偿案例，推广主办法官的法律智慧；严 格执行已经实施的证据规则，强调证人、鉴定人出庭制度。 关键词】医疗损害赔偿医疗事故证据规则鉴定 彩吩咿7 山东大学硕士学位论文 a b s t r a c t t kc o m p c 删o nf o rm e d i c a ld a m a g ei sb e i n i n g 鹬t h ee x t r u s i v es o c i a lp r o b l e m t h er e f o r mo fs o c i e t yr e q u i r e st h en e ws y 蚍e mf o rm e d i c a ld a m a g e ，a n da l s ol a y san e w c o m m i s s i o nf o r t h en e ws y s t e mo fc o m p e n s a t i o n a c 伽啦n 毋yt ot h e s en e e da n dt a s k s , t h e r e 辨8 0m a n yp a r t st ob ed e v e l o p e da n da m e n d e dt ot h ec o m p 倒q a t i o rs y s t e mf o r m e d i c a ld a m a g ee x i s t i n gn o w b a s e do nt h ed e e pr e s e a r c ho f b a s i ct h e o r yc o m p e l t s a t i o ns y s t e mf o rm e d i c a ld a m a g e ， t h ed e t a i l so ft h es y s t e m , i t sp r i n c i p l e sa n ds t a n d a r do fc a l c u l a t i o n , t h i sp a s s a g ed i n st o o f f e rad 唧a n a l y s i sa n du n d e r s t a n d i n g so fa d d u c i n gt h ee v i d e n c ef o rc o m p e n s a t i o n , d e c i s i o n - m a k i n gb yt h ej u d g e s , a c t i n gi n v o l v e db yt h ep a r t i e s ，i d e n t i f y i n gs y s t e m , a p p r a i s e r ss h o w - u pa tc o u r t , e n f o r c z m e n to f e v i d e n c er e g u l a t i o na n df l oo n , i ns i m u l t a n e i t y t of i n dap c - r f ms o l u t i o nt oa l lt h el i m i t a t i o nm e n t i o n e da b o v e t b cc o n c 铆o fm e d i c a ld a m a g ei sf a rw i d e rt h a nt h a to fm e d i c a la c c i d e n t s r e a l i s t i c a l l yt h e r ea l em o f ec a s e so fc o m p e l l q a 虹o nf o rm e d i c a ld a n a g et h a nm e d i c a l a c c i d e n t s t h el e g a lm e d i c a ld a m a g e ：c o m p e n s a t i o ns y s t e mw a sw o r k e do u t2 0y e a r sa g o ， n o wi tf i n a l l yb r e a k sl o o s ef r o mt h ea d m i n i s t r a t i v ew a yo fd e c i d i n gf o rm e d i c a la c c i d e n t s t ot r e a tt h ef i n a lr e s u l t so fm e d i c a lt e c h n i c a lj u d g e m e n ta st h ee v i d e n c ew i l lo f f e ra g r e a t p o t e n t i a lf o r t h ep a r t yt oa c tw i t h i nt h e i rr i g h l 1 r i 砖d e c i s i o nm a d ef o rm e d i c a la c c i d e n t se x i s t i n gn o wi sn o tad e c i s i o nf o rh w s u i ti n t h e 班冷d l 聆o fc o m p e n s 砒i o no nm e d i c a ld a m a g ea n di nv i e wo fl e g a la l m s 西v i n g , t h e k e yp o 硫i so nw h e t h e rt h em e d i c a lo r g a n i z a t i o nm u s tp a y t ot h ep a t i e n t so rn o t 1 1 l i si s q u e s t i o no f 砸v a c yf o rs o c i a li n d i v i d u a l s i tw i l lm 啪n o t h m g i nl a wi fv o t e dw i t hn o a c t u a ln 锄e i nv i e wo f r e l i e f j u d i c a t o r yo f m e d i c a ld a m a g e di nd i f f e r e n tc o u n t r i e si nt h ew o r l d , o n l yi nc h i n a ，t h ew a yo f a p p r a i s i n g r e l i e fs p e c i a l l yf o r t h eb a s i ch u m a nr i g h t so f p a t i e n t si sr e g u l a t e di nt h er u l e so f c h i n e s ea d m i n i s t r a t i o n e v e nt h o u g h , t h em a j o rp o i n tm g a r d i n gt h ei l 瑚3 e c t i o n0 1 1t h ec o n c l u s i o no fa p p r a i s a l 勰c l e a r l ys t i p u l a t e di n , 2 山东走学碰b 学位论文 p r a c t i c a l l yi t 嘲t ot h ef a c tt h a ta p p r a i s x e f u s et oa p p e 口w i t hn o n - r a t i o m lr e a s o n s , t h ea p p r a i s a ln o t ei sb l i n d l yc o n s i d e e e dst h em a j o re v i d e n c eb yl h ec o u r tw i t h o u t e v a l u a t i n gi t ss c i e n t i f i cm e a s p a s s a g e i s s t a t e d t h e j u r i s d i c t i o ns h o u l d b es t r e s s e d , t h ec o n f i d e n c ea n da b i l i t y o f t h e e r i n gt h ee v i d e n c eb ei m p r o v e d , 1 1 0i n e v i t a b l ep r o o fs h o u l db ec o l l e c t e dt ob et h e c o n c l u s i o n b ya n y o r g a n i z a t i o n s i t i s e n c o u r a g e d t h a t d e t a i l e d r c a s o l l $ ，l r o p s i mo f v a l u ea n d l o g i c a lc o n c e p t i o no f l a w b ec l e a r l ys t a l e di nj u d g m e n t ；e x t e n s i v e l ys p r e a d i n gt h o s ec 目辩s a l r e a d yj u d g e d0 1 1t h e c a s r e l a t e dt oh u m a nc o m p e n s a t i o na n dw i s d o mo fl a wb yt h ec h i e fj u d g e s t r i c t l y 甜c k i n gt ot h ep r i n c i p l e sa l r e a d ye x e c m e di nt h er u l eo fe v i d e n c e s s t r e s s i n go nt h e r e g u l a t i o n so f a p p e a r a n c eo f a t t e s t e ra n da t 利s e l s k e y w o r d m e d i c a ld a n l s g e , c o m p e n s a t e ， 叩但a i s a l m e d i c a la 鸥r i d e so fe v i d e n c e 。 玺秀。夕乒哆 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出 重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责 任由本人承担。 论文作者签名： 一。呼耳 关于学位论文使用授权的声明 查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) ：淄翩龋雄日期：罩缈 【i 山东大学硬士学位论文 引言 进入二十一世纪以来，中国大陆的医疗损害赔偿制度发生了一系列的变化，取 得了长足的发展与进步。伴随这些发展，不可避免地产生了广泛的争论。这些争论不 仅来自于法律需求者，而且来自于法律执业者，来自于权威的法学家 笔者深有体会地认为：医疗损害赔偿制度问题的突显有其深厚的社会历史根源。 二十世纪七十年代末期和八十年代初期，中国社会对司法的期待主要是：一、依 法解决历史遗留问题，把人们解决重要问题的习惯从政治斗争改变到法制轨道上来； 二、排除社会安定方面的现实障碍，打击刑事犯罪：三、为经济体制改革保驾护航， 解决对外开放过程中出现的法律困扰。 从那个时期社会对司法的期待看，医疗等领域的人身损害赔偿司法救济的任务并 不十分重要，重要的是从整体方面解决人身安全问题。人身损害司法职能中的惩罚， 警示和预防职能更重要，个体救济职能多多少少被惩罚职能吸收。这种情况当然不仅 存在于司法领域，立法上也是如此。 这种社会期待，根源于计划经济及商品经济改革初期的背景。当时的城镇就业问 题并不突出；农民因联产承包责任制等形式的经济体制改革显著提高了生活水平：社 会个体对生活保障的需求并不突出人身损害赔偿司法救济的需求没有突出显现，主 要取决于三个方面的因素：一，社会个体对收入来源的担心程度较小，国家在就医、 就业等方面予以保障；二、责任主体的国营因素，机动车车主、医疗机构和用人单位 等绝大多数为公有制单位；三、权利主体的维权意识淡薄，损害赔偿法律规定较少， 与国外维权的信息交流较少 二十世纪八十年代后期和九十年代以来，中国的社会环境和国家重大制度发生了 广泛的变革。 首先是企业制度的变革二十世纪八十年代后期和九十年代以来，中国的企业制 度发生了根本的变革计划经济时代几乎纯一色的公有制体制，逐步变革为国营和民 营体制并存。国家对国有体制的企业采取“抓大放小”的政策，使得原本在数量上占据 优势的中小型国有企业逐渐消失，就业上国家不再包办。随着经济贸易上与国际接轨， 外国的市场规则和法律制度被广泛引入。比如，体现供需双方平等民事关系的消费者 权益保护法律制度传入中国，并逐步成为社会个体维权的重要根据。这种法律依据， 山东大学嗣士学位论文 不仅指引着社会个体的人身损害维权行动，而且逐步成为企业发展的杠杆。围绕企业 制度，国家制定了大量的法律，修改了包括宪法在内的基本法。经济模式上实现了由 简单的商品经济向市场经济的转变。 一句话，国家对企业的管理逐渐由行政管理转向市场调节。 企业制度的这种变革，早已经不再简单是市场决定企业生产方向的局面，而且把 国家对社会个体的劳动就业、医疗等管理权交给了社会，交给了市场。生活压力成为 社会个体必须面临和解决的现实问题。 这种企业制度的变革被逐步引入到医疗、教育等原来的事业领域。原来属于国家 的职能和职责多多少少被移交给了社会、移交给了市场。而市场机制的逐利本质又把 这些原本属于公共的责任、风险和压力转嫁到社会个体。 其次是人口结构的变化。 中国的入口结构变化有特殊的历史背景。二十世纪六十年代堪称分水蛉，此前的 国家政策是鼓励生育，后自七十年代起，国家推行计划生育政策，二十世纪六十年代 相对其前后年代。成为中国人口迅速增长的时期。这种特殊的人口结构，使得二十世 纪八十年代中后期以来，中国的家庭数量快速增加，而每个家庭中成员数量急剧减少 由于就业压力加大、收入来源的不确定因素加大、原有的国家福利性质的医疗等保障 制度不复存在，对于越来越多的“- - i ：1 之家”，承担人身损害风险的能力大为降低。 最后是社会心理的变化 进入市场经济时代以来，尤其是加入世界贸易组织以来，中国的经济文化快速融 入了全球化的进程，国外发达国家的维权理念逐步影响着中国社会的个体，人们的平 等意识明显加强。 计划经济时代，单位的所有制形式为公有，社会个体心理上认为其产权为大家共 有，对其职工的就业、医疗、养老等均予以保障，单位的公益色彩较浓；其作为赔偿 义务主体时，与作为赔偿权利主体的职工个人并不是平等的主体关系，人身损害维权 的现实需要并不迫切。 而进入市场经济以来，单位和职工在人身损害赔偿的法律关系上逐渐转向平等。 单位的公益性质减少、营利性质突出。在赔偿的利益上，出现了非此即彼的关系。少 赔偿给权利人( 职工等) 的利益，就单纯成为了单位的利益( 不再为职工共同所有) 。 而这时单位又是营利机制的，个人的人身安全成为资方营利因素之一，由此导致社会 个体在维权心理上产生了变化，利益平衡的心理需要日益突出。 2 山东大学硕士学位论文 市场经济的发展，使人们的价值观念不断发生着变化主要表现为商品意识的增 强，维权观念的发展，这些观念的变化使人们对自身价值、自身利益、自我保护的重 视程度提高。 在这样的社会变化背景下，医疗损害赔偿问题被社会各界广泛关注，并成为一个 突出的社会问题就不难被理解了。 3 山东大学硕士学位论文 第一章医疗事故之内涵界定 医疗损害赔偿问题日益成为突出的社会问题。司法实践中，法院在审判医疗损害 赔偿案件时，对医疗损害内涵存有不同的理解，直接影响了对当事人双方合法权益的 保护，这对我国司法公正与效率产生了负面影响。因此，探讨作为医疗损害民事责任 理论重要组成部分的医疗事故的概念，具有重要的理论和实践意义。 一、部分国家对医疗事故内涵的界定 在日本，患者在医疗行为过程中发生的一切人身伤害事故，均属于医疗事故范畴。 医疗行为包括检查、诊断及治疗等等各个环节。是一种社会现象，它不考虑发生的原 因及责任所在。它还包括，不是由于医生违反注意义务而产生的事故，比如，医生按 照医疗规范进行治疗，但患者对治疗结果仍不满意的情形日本学者认为的“医疗纠 纷”，“是指医疗事故发生后，由于对医疗事故和过失的观点不同，或对起因的看法不 同引起的争执，与中国学者对这一概念所持的观点相同”o 。可以看出，在日本法上， 发生在治疗过程中的医生有无过错的医疗行为均认定为医疗事故，其定义是相当广泛 的。从民法公平、正义理念及原则分析，日本法把医疗损害赔偿责任前提定为医疗过 错值得我们借鉴。 美国法学界认为，医疗事故主体包括为患者提供医疗行为的自然人及法人等各种 具有医疗资质的人，其主体相当广泛。从主观要件分析，其包括过失和故意两种情形。 客观上，损害后果是构成医疗事故的必备条件，如果不存在损害后果，即便发生了医 疗过失行为，也不能认定为医疗事故。 俄罗斯法上，将医务人员职务上的错误分为医疗上的不幸事故和医疗错误o 。前 者是指由于受到医疗条件限制造成治疗方案有缺陷发生的事故，造成这种事故的医务 人员主观上不能也不应该预见损害后果的发生，因此，不应追究其任何法律责任，包 括刑事责任和民事责任。后者是指医务人员在进行医疗行为过程中发生诊断及治疗方 面的技术性错误。应依据医务人员在诊疗过程中是否存在主观过错来确定是否追究其 法律责任。医务人员在诊疗过程中不遵守既定的医疗规范、规章制度以致发生技术性 错误或主观上已经预见到不严格遵守既定规范会发生严重损害结果，而其却敌意疏忽 艾尔肯；医疗损害赔偿研究 ，中国法制出版社2 0 0 6 年版，第l o 页 参见杨文成、黄顾康译t 医务工作者的法律责任 ，载外国法学研究，1 9 蛄年，第4 期 东人学硕i ：学位论文 大意，此种情形下，应追究行为人的法律责任。另外，与我国二十世纪八十年代相同， 俄罗斯学界为便于追究医务人员的刑事责任，将医疗损害区分为医疗技术事故和医疗 责任事故。 = 、我国法律对医疗事故的定义 我国法律对医疗事故的定义从上个世纪八十年代至今经历了一个逐步变化的过 程。对这个概念做定义的基本依据仍然是我国民法通则的规定。 民法通则第9 8 条和第1 1 9 条规定，“公民享有生命健康权”“侵害公民身体 造成伤害的，应当赔偿医疗费、因误工减少的收入、残废者生活补助费等费用；造成 死亡的，并应当交付丧葬费、死者生前扶养的人必要的生活费等费用”根据上述规 定，医疗事故属于侵害公民生命健康权的民事侵权行为，侵权人对该侵权行为产生的 损害后果，依法承担的属于民事侵权赔偿责任。 我国现行的 医疗事故处理条例( 2 0 0 2 年4 月4 日国务院公布) ( 以下简称条 例) 给医疗事故下了一个明确的定义，即医疗事故是指医疗机构及其医务人员在医 疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过 失造成患者人身损害的事故 这个定义与1 9 8 7 年国务院颁布的医疗事故处理办法 ( 以下简称办法) 对医疗事故的定义区别较大o 现比较说明如下：a 、主体不同。 办法规定，医疗事故的主体仅仅是医务人员；条例则规定医疗事故的主体是 医疗机构而不是医务人员，这种变化对医疗损害赔偿的司法实践有重要影响：b 、使 用的基本概念不同办法对“导致医疗过失行为”没做具体规定；导致司法实践 中对这个概念无法把握；而条例则对此作出了明确规定，这样，医务人员及医疗 机构就明确知晓并能具体指导实践，进而尽量避免发生医疗损害事件：c 、调整的范 围不同。根据办法规定，“医疗差错”不属于办法调整范围；而条例则 将“医疗差错”定为医疗事故，并入条例的调整范围，从而在医疗事故的赔偿方 面同民事赔偿的基本理论更进一步 。医疗事故”这一称谓应属于行政法上的概念。广义的解释是指医疗机构在从事诊 断、治疗、护理等过程中，因诊疗护理过失造成患者的死亡、伤残、组织器官损伤导 致的功能障碍或其他不良后果国而在民事侵权理论中，更为准确的概念是。医疗损 害”，因为民法尤其是侵权行为法注重的不是对行为人所施加的行政管理，而是要求 参见医疗事故处理条例 第2 条 参见1 9 8 7 年国务院医疗事故处理办法 第2 条 参见艾尔肯：医疗损害赔偿研究l 。中国法制出版社2 0 0 5 年版。第1 6 页 山东人学坝l ：学位论史 行为人应当尽到法律要求的相应义务以免给他人造成损害。如果行为人违反义务的行 为造成他人损害的，则应当承担赔偿责任。此种损害系医务人员在医疗行为中违反 法定义务所引起的，受害人的损害赔偿请求权也据此而产生。因此，称这种损害为“医 疗损害”则更为准确。条例规定的“医疗事故”的定义，同时确定了医疗事故行 政责任与民事责任两种责任之构成要件，这是我国部门立法造成的混乱。但总体上讲， 条例明确规定对患者和医疗机构同等保护的原则o ，在民事责任的承担上较办 法还是有明显的进步。 三、医疗事故的相关概念 医患双方由于文化程度、专业知识的差异，对于医学相关术语的理解存在很大的 差别，因此，】下确理解与医疗损害有关的相关概念。对于医疗损害纠纷的依法解决无 疑具有重要意义。 ( 一) 医疗纠纷 医疗纠纷是指医患双方之间，对诊疗护理过程中发生的不良后果以及其产生的原 因认识分歧而产生的争议。因为双方认识不同，医疗纠纷从内容来看，分为有过失的 医疗纠纷和无过失的医疗纠纷。有过失的医疗纠纷。是指造成患者的死亡或伤残等不 良后果的发生是由于医务人员的诊疗护理过失所致，但患者及其家属与医疗机构对这 种不良后果的性质、程度以及处理后果等存在着分歧而引起的纠纷。无过失的医疗纠 纷，是指在诊疗护理过程中导致了患者死亡或伤残等严重后果，但后果的发生也许并 非医务人员的过失所致，而患者或其家属却认为医务人员存在过失，应属于医疗事故， 从而发生的纠纷。医疗纠纷存在以下两方面的特点。 第一，医疗纠纷应发生在患者在医疗机构中由医生为其提供诊治的过程中。如果 某患者不是在医疗机构治疗，而是在其他地点由医生履行非职务行为的治疗，即使造 成了患者的死亡或残疾等严重后果，即使双方对此后果及原因有不同的认识，仍然不 属于医疗纠纷，而是属于普通的民事纠纷。如果医师对患者的治疗行为是基于双方的 私人关系，并非代表医疗机构，那么双方发生纠纷后只能依民法中有关损害赔偿的规 定去处理。这种区分的现实意义在于处理纠纷的法律依据是不同的，只有在医师作为 医疗机构救死扶伤职责的具体执行者时，双方的纠纷才能按有关医疗纠纷的法律法规 处理。总而言之，处理依据、程序、结果由于上述的区分就大相径庭。 参见e 利明：民法侵较行为法中国人民大学出版社1 9 9 3 年敝，第1 2 7 页 参见医疗事故处理条倒) 第1 条 山东大学磺：t 学位论文 第二，医疗工作人员对患者诊疗、护理活动内容的广泛性，从而导致医疗纠纷表 现形式和原因的呈现多样性诊疗护理活动的对象可能存在文化、心理、机体素质等 差异因此，医疗纠纷的表现形式和原因多种多样，有的医疗纠纷确实由于医疗有失 误，有的则可能是由于无法避免的原因造成等。不同类型的纠纷决定着不同的处理方 式，也决定着当事的医疗机构及医师是否承担责任，以及责任承担的比例份额等诸多 问题。 ( 二) 医疗差错 根据办法规定，医疗差错是指由于医疗行为的过失，对患者造成了某种程度 的伤害，但又构不成医疗事故的行为医疗差错和医疗事故的区别仅仅在于给患者造 成的损害程度不同。即医疗事故造成患者死亡、残疾、功能障碍的危害后果，而医疗 差错则未造成了上述三种危害后果。在实务中，将医疗差错划分为严重医疗差错和一 般医疗差错。 1 、严重医疗差错 严重医疗差错：指患者在医疗机构接受医疗工作人员在治疗、护理过程中，医疗 工作者因在治疗护理过程中存在过失给患者造成了相应损害，造成增加治疗时间而导 致患者痛苦，但未造成患者死亡、残疾、功能障碍的后果的行为。严重的医疗差错特 征是给患者造成的较轻的损害后果，但并不构成医疗事故。严重的医疗差错给患者造 成的损害是客观存在的，具备了侵权责任的构成要件。因此，根据最高人民法院相关 的司法解释和条例的规定，对严重的医疗差错，法院应作为民事案件受理，按侵 权行为判决，医疗机构应承担损害赔偿责任，履行因侵权而导致的赔偿义务。 2 、一般医疗差错 一般医疗差错，指患者在医疗机构中接受医务人员治疗护理过程中，发生的过失 行为，其特征为虽然发生医疗差错，但医务工作人员上述行为未给患者身体造成损害， 也未产生危害后果的行为 医疗事件 医疗事件是指医疗机构因过错而侵犯患者或其家属的民事权利，依法应当承担民 事责任的法律事实。 根据民法上的过错它包括故意和过失两个方面。因此，医疗事件包括医疗故意和 医疗过失。医疗过失又包括医疗事故和医疗差错回。 参见陈志华z 医疗纠纷案件律师业务，法律出版社2 0 0 7 年版第2 3 2 页 7 山东大学磺士学位论文 1 、医疗故意 医疗故意，一般认为是指医务人员故意违反法定或约定义务，给接受治疗的患者 及其家属造成损害后果的医疗事件。医疗机构方给患者造成的损害表现为：侵犯患者 方的生命健康权、就医权、知情同意权、尸体或器官处分权等侵权行为医疗故意可 分为医务人员和医疗机构的故意。医务人员的故意是指医护人员故意违反医疗卫生法 规，给患者及其家属造成损害后果的行为。医疗机构的故意是指医疗机构故意违反医 疗卫生法规，给患者及其家属造成损害后果的行为。此种事件在实践中发生得较少， 本文不作详细论述 2 、医疗过失 医疗过失是指因医疗机构的管理存在疏忽大意及医务人员在患者接受诊疗和护 理过程中的过失行为，给患者方造成损害结果的医疗事件它应包含医疗机构的过失 和医务入员的过失。 医疗机构的过失主要是由为患者进行治疗或护理的医务人员或其他个人、组织的 故意所为。这些行为的出现与医院内部管理与监督体系上存在的缺陷、失误或不足等 因素存在因果关系，具备医疗损害行为的机构要件，在医患纠纷中，只要医疗机构存 在过失的行为，就应承担相应的民事责任。 医务人员的过失是指患者在接受医务人员为其提供医疗或护理的过程中，医务等 工作人员存在的过失行为给患者造成伤害后果的行为。医务人员的医疗过失不光体现 在行为人主观方面存在的过失，也表现为客观方面实施的行为是否违反医疗成文规定 或不成文习惯准则的行为。 ( 四) 医疗意外 根据条例第3 3 条的规定，医疗意外是指在医疗活动中由于患者病情异常或 者患者体质特殊等无法抗拒的情形而发生的导致患者出现难以预料和防范的不良后 果的情况。医疗意外的发生，往往并非医务人员的过失行为所致，而是患者因为身体 体质变化和特殊病情结合在一起突然发生的，它的发生不是医务人员和现代医学科学 技术所能预见和避免的。构成医疗意外一般具备如下四个特征： 第一，患者死亡、残疾或功能障碍的不良后果发生在患者接受医务人员诊疗护理 过程中。这种后果的发生仅仅界定在诊疗护理过程中，否则不属于医疗意外。 第二，医务人员主观上无法预料客观上无法避免患者死亡、残疾或功能障碍的不 良后果的发生 山东大学磺：b 学位论文 第三，医疗意外还应导致发生了患者死亡、残疾或功能障碍等不良后果 第四，医务人员对损害后果的发生没有任何过失医疗意外与医疗事故、医疗差 错的最主要的区别体现于此 因此，认定是否属于医疗意外，只要具备上述四个要件即可，医护人员可因此不 承担法律责任 ( 五) 并发症 指根据条例第3 3 条规定，患者在诊疗护理过程中，发生了现代医学科学技 术能够预见却难以避免和防范的不良后果的，是并发症并发症发生的原因，是患者 疾病本身的病理生理过程导致或是患者因诊断、治疗方法所引起的，它具有两个基本 特点：一、原有疾病是基础，并发症是发生在原有疾病基础之上；二、并发症可以预 见但不好防范与避免 9 山东大学硕士学位论文 第二章医疗损害赔偿责任之构成要件 长期以来，法学理论界一直存在着侵权责任构成要件的。四要件说”和。三要件 说”两种理论“四要件说”认为侵权责任的构成要件包括违法行为、损害事实、因 果关系和主观过错o 。三要件说”则认为侵权责任的构成要件包括损害事实、因果 关系和过错o 。笔者认为。三要件说”更符合我国现有的法律规定，也能与我国目前 的司法实践相适应，有利于保护患者的合法权益。 从以上的主张笔者认为，医疗侵权案件适用过错责任原则，在医疗损害赔偿案件 中，医疗机构承担医疗损害赔偿责任的构成条件是：( 1 ) 医疗机构在诊疗过程中存在 医疗过错行为；( 2 ) 过错行为给患者造成相应的损害后果；( 3 ) 医疗过错与损害后果 二者之间存在法律上的因果关系。 一、损害事实 损害事实，是指一定的行为致使权利主体的人身权利、财产权利以及其利益受到 损害，并造成财产利益和非财产利益的减少或灭失的客观事实。损害事实是由两要素 构成的：一是权利被侵害；二是权利被侵害而造成的利益受到损害的客观结果国。损 害事实是确定赔偿责任的首要因素，是构成侵权民事责任的前提条件。 在医疗损害赔偿案件中，损害事实是指患者生命健康权受到侵害的客观事实，也 包括患者及其家属因侵权行为导致生命健康权受损，从而给患者造成的精神损失园。 医疗侵权案件一般不仅仅涉及患者的财产损失，患方所主张的经济损失是因为生命健 康权受到损害而导致，如医疗费、陪护费、误工损失、残疾者生活补助费、精神损害 抚慰金等在医息纠纷中，患方证明其遭受人身损害比较容易，较难举证的是患者的 精神损害程度。人民法院在办理上述案件中往往采用推定的方式认定受害人遭受的精 神痛苦，并以酌定的手段确定精神损害抚慰金的赔偿数额。 医疗损害赔偿首先应确定患者是否存在损害事实，给患者造成损害事实也是医疗 机构承担损害赔偿责任的前提。损害事实的存在是请求民事损害赔偿的基础条件，如 不存在损害后果，也就无所谓赔偿。患方应对医患纠纷的损害事实的存在进行最基本 参见杨立新著：侵权法论。人民法院出版社2 0 0 5 年版，第6 章相关部分 参见王利明、杨立新编著；侵权行为法 法律出版社1 9 9 6 年版，第3 章相关部分 杨立新著：侵权法论 。人民法院出版杜2 0 0 5 年版，第1 6 9 页 参见王敬毅：医疗过失责任研究，载民商法论丛 第9 卷，法律出版社1 9 9 8 年敝，第6 9 7 页 m 山东大学磺t 学位论文 的举证假如患方无法就损害后果的存在提供证据。同样其损害赔偿请求也不会得到 法院支持 二、医疗过错 王利明教授认为，所谓过错，是指行为通过违背法律和道德的行为表现出来的主 观状态国它包括故意和过失两种表现形式所谓故意指行为人已经预见到自己行为 会发生损害社会的结果，仍然希望或放任结果的发生。而过失，则是指行为人对自己 行为的后果应当预见而没有预见，或者虽然预见到了却轻信结果能够避免。前者为疏 忽大意的过失，后者系过于自信的过失。在医疗损害赔偿民事纠纷案件中一般均不研 究故意这种形式，医生在诊疗过程中因故意而造成患者的死亡、残废后果的，则涉嫌 构成故意杀人或故意伤害犯罪，案件也演变成了刑事案件。就确定责任而言。民事过 失的核心在于探究行为人是否违反了对患者的注意义务，而不在于对行为人是出于何 种原因造成其对行为结果未能预见或未加注意的研究。行为人违反了其对患者应负的 注意义务是其承担民事责任的根据因此，过失是指行为人违反了其应尽的对他人的 注意义务圆。 医疗损害赔偿纠纷司法实践中，主要是通过审查医务人员是否尽到了医务人员 应尽的注意义务来判断其是否存在医疗过错。 所谓医务人员的注意义务。是指医务人员在诊疗过程中，依据现有的法律文件、 规章要求和行业、主管部门颁布的临床操作规范、习惯做法等要求，保持审慎注意的 态度，来预见医疗行为的结果和避免不良结果发生的义务。医务人员的注意义务分为 结果预见义务和结果回避义务两种。前者，是指医务人员注意力高度集中以认识到自 己的诊疗行为可能产生的后果的义务。结果回避义务，是指医师基于对其医疗行为产 生的危险方式和危险程度做出充分的认识和估计，并为避免该危险的发生采取适当措 施的义务o 因此，医疗过错，即是指医务人员违反或触犯了其对患者应尽的注意义 务 目前，我国在实务中，认定医疗机构是否存在过错，除依据有关医疗卫生管理 法律，法规、部门规章及临床诊疗技术操作常规和规范外，还包括基于医务服务合同 而存在的约定义务诊疗技术操作常规和规范不仅包括成文的规定，也包括在实践中 王利明，杨立新编著：侵权行为法 去律出版社1 9 9 6 年版第6 9 页 王利明、杨立新编著：侵权行为法 ，法律出版社1 9 9 6 年版，第7 2 页 李大平：。医师注意义务的概念及其与医疗过失行为的关系”。载 m 事埘c i “l h m c o 札曲蛔西z h 锄g 妇n 棚p ? i 删6 ，佗 山东 = 学磺 学位论文 普遍遵循的不成文的各种习惯做法等。 三、因果关系 侵权法中的因果关系是指行为人的行为及其物件与损害事实之间的因果关系。医 疗损害赔偿责任构成要件中的因果关系，应为医疗机构及其医务人员的医疗过错行为 与患者损害结果之间的因果联系。 因果关系说，有的学者称之为“相当条件说”该学说主张，不应要求行为与损 害结果之间具有直接因果关系，只要行为人的行为，相对损害结果构成适当条件t 行 为人就应负民事责任。另一种学说是必然因果关系说。该学说主张，只有当行为人的 行为与结果之间具有内在、本质，必然的联系时，才具有法律上的因果关系。目前， 在我国司法活动中，大多采用相对因果关系说理论o 。在医疗损害赔偿案件中。与因 果关系联系密切的一个概念，是过错责任程度。过错责任程度是指在造成医疗损害结 果发生的各种原因中医疗机构及医务人员的过错行为所占的份额。具体确定医疗损 害的赔偿数额时，必须充分考虑责任程度的大小，公平合理地予以确定。之所以在医 疗侵权案件中强调过错责任程度，主要原因在于医疗结果的发生往往是多种因素所导 致，即人们常说的“多因一果”国这其中包括了医疗行为过错的作用，也包括受害 人原有疾病对损害结果所产生的影响。此种情形下，只有综合考虑原有疾病等各种因 素对损害后果的产生所起的作用，对医疗机构才是公平的。另外，需要特别说明的是， 医疗事故技术鉴定和司法鉴定中有关医疗机构承担部分责任的鉴定结论并不表明患 者本人有责任通常情况下，患者对于疾病的发生和发展演变，是无能力予以控制的， 当然也不能据此让患者承担责任 卫生部颁布的医疗事故技术鉴定暂行办法 ，对判定过错责任程度作出了明确 规定，专家鉴定组应当综合分析医疗过失行为在导致医疗事故损害后果中的作用、患 者原有疾病状况等因素，判定医疗过失行为的责任程度。根据医疗过失行为造成的损 害后果，过失责任程度分为：( 一) 完全责任，即损害后果完全由医疗过失行为造成( 二) 主要责任，损害后果主要由医疗过失行为造成，其他因素起次要作用；( 三) 次要责任， 损害后果主要由其他因素造成，医疗过失行为起次要作用：( 四) 轻微责任损害后果 大部分是由于其他因素造成，医疗过失行为在其中仅起到轻微作用 e 利明、杨立新编著：侵权行为法 。法律出版社1 9 年版。第武 参见f 晒：侵权行为法卜的因果关系理论研究 载粱慧星主编：民商法论肌t 第1 i 眷 陈忐华主编：医疗纠纷案件律师业务 ，法律出版杜2 0 0 7 版第2 3 4 贞 参见定庆、赵学良：医疗事故损害赔偿 。人民法院出版杜2 0 0 0 年版第6 l 戴 参见医疗事故技术鉴定暂行办法) 第3 6 条规定 1 2 山东大学硕士学位论文 第三章医疗损害赔偿的内容 一、医疗损害赔偿的权利主体 医疗损害赔偿的权利主体即是受害人，另外，特殊情况下，利益关系入及死者的 近亲属也属于受害人分两种情形，即医疗过失行为造成患者伤残时，则受害人系损 害赔偿请求权的主体；若发生患者死亡时，损害赔偿请求权主体则为受害人的近亲属； 受害人身体遭受严重损害时，其近亲属也可成为请求精神损害赔偿的主体。以下作简 要论述 ( 一) 患者本人 患者本人是因医疗损害行为造成民事权利受到侵害的人，系医疗损害后果的直 接承受者。按我国民法通则自然人民事权利能力的划分，分为以下几类： l 、有完全民事行为能力的患者依法系指有能力以自己的名义行使损害赔偿请 求权的患者，发生医疗损害后果时，其可独立以个人名义向医方行使损害赔偿请求权。 2 、无民事行为能力及限制民事行为能力的患者。这类患者本人不能亲自向侵权 入主张医疗损害赔偿请求权，只能通过其法定代理人来实现其损害赔偿请求权。 3 、患者近亲属。在患者死亡情形下，患者近亲属可因患者死亡提起损害赔偿请 求回 患者近亲属包括配偶、父母、子女、兄弟姐妹、祖父母、外祖父母、孙子女，外 孙子女等，对此，已有司法解释明确规定o 。 ( 二) 利益关系人 医疗损害的利益关系人系指依靠患者生前扶养的人，由于医疗损害行为造成患者 本人丧失劳动能力或者死亡，而使他们失去生活来源。此种法律关系成立的基本条件 是他们为死亡的患者生前所实际抚养。利益关系人可单独或与其他权利主体一起向侵 权人主张医疗损害赔偿请求权。最高人民法院在关于审理人身损害赔偿案件适用法 律若干问题的解释中对利益关系人的范围和条件作出了明确规定国 = 、医疗损害赔偿的主要原则 确定医疗损害赔偿应兼顾对受害人的补偿和安慰及对侵权人的惩戒双重目的。主 参见龚赛红：医疗损害赔偿立法研究 法律出版社2 0 0 1 年版，第3 2 9 - - 3 3 0 页 参见晟高人民法院关于贯彻执行 若干问题的意见，第1 2 条。 参见最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干目题的解释 第船条 山东大学硕士学位论文 要原则如下： ( 一) 足额赔偿原则 足额赔偿原则是指侵权人对其行为所造成的所有损失，应进行全额的赔偿o 损 失的数额就是需要赔偿的数额。它既包含直接减少及支出的现有财产，也包括可得利 益的损失。确定该项原则的目的，是最大程度地对受害人给予救济，侧重的是权利人 的利益。 ( 二) 限制赔偿原则 限制赔偿原则，并不是对足额赔偿原则的否定，而是考虑各方利益的均衡。该项 原则是指法律对侵权人赔偿的最高数额作出限制，受害人的损失数额即便超出这个限 制也不再予以赔偿。限制赔偿原则的确定无非是为了保护特殊行业的利益，这对作为 社会个体的受害人而言，显然是不公平的。比如条例对精神损害抚慰金最高赔偿 数额所作出的限制圆。 ( 三) 坚持促进医疗技术进步与保护公民基本权利相统一原则 医疗技术进步与保护公民基本权利统一，是社会发展的必然要求，二者必须兼顾。 如果过分强调医疗技术进步必然损害公民的基本权利：反之，如果医院因惧怕医疗损 害的高额赔偿而谨小慎微，不敢进行医疗技术方面的探索，则势必会阻碍医疗技术的 进步。故应对两方面均衡考虑。 ( 四) 过失相抵原则 过失相抵是指对损害的发生或扩大，受害人也有过失，从而减轻或免除加害人 赔偿责任的一种法律规则国。 该项原则我国法律有明确规定西，它并不是加害人过错与受害入过失相互抵销， 而是受害人的过失所致损害部分与全部损害相比从中抵销的意思o 患者在接受诊疗 过程中，如存在不向医生如实陈述病情，不严格遵守医嘱等行为造成损害程度的加重 时，则应相应减轻医疗机构的责任，这种情形即是过失相抵原则的具体体现。 ( 五) 利益均衡原则 利益均衡原则指在适用足额赔偿原则、过失相抵原则确定赔偿责任及赔偿范围之 参见阵志华主编：医疗纠纷案件律师业务，法律出版桂2 0 0 7 年版，第2 4 1 页 医疗事故处理条例) 第5 0 条第( 1 1 ) 项关于精神损害抚慰金的规定：。按照医疗事故发生地居民年平均生活费 计算造成患者死亡的，赔偿年限最长不超过6 年；造成患者残疾的，赔偿年限最长不超过3 年” 刘