（民商法学专业论文）医疗损害之医疗责任保险赔偿研究.pdf

中文摘要 中文摘要 目前，医患关系较为紧张，重要原因之一，就是在发生医疗损害事故以后，没有相应的 适当途径填补患者所受之损害。侵权行为法之救济是填补患者所受损害的重要途径，但侵权 行为法的救济存在缺陷：就医疗损害的填补而言，加害之医方没有赔偿能力或赔偿能力不足， 受损患者的损害赔偿请求权即无法实现；而且，大量赔偿不利于医方开展目的事业。医疗责 任保险可以在填补患者所受损害的同时，分散医方的侵权损害赔偿负担，具有优点。 医疗损害民事赔偿责任的性质和赔偿范围对医疗责任保险之成立和赔偿范围有重要影 响。医疗损害民事赔偿责任属于侵权责任，可以成为医疗责任保险的保险标的：医疗损害赔 偿的范围与医疗责任保险的赔偿范围不尽相同，需要具体分析。通过分析侵权责任法草案、 新修订的保险法以及各保险公司的医疗责任保险条款，可以认为，我国的医疗责任保险制度 还不完善，与侵权行为法并未较好衔接，应从赋予第三人直接请求权和建立强制保险等方面 加以完善。 医疗责任保险与社会医疗保险、商业医疗保险、产品责任保险和工伤保险等可能并存， 如何适用，本文亦予以论述。 【关键词l 医疗损害；医疗责任保险：赔偿；影响：关系 东南大学硕士学位论文 a b s t r a c t t h ep a t i e n t d o c t o rr e l a t i o n s h i pi sr a t h e rt e n s ea tp r e s e n t o n eo ft h ei m p o r t a n tr e a s o n si st h a t t h e r ei sn op r o p e ra p p r o a c hf o rt h ep a t i e n tt oc o m p e n s a t eh i s h e rl o s s e so n c eam e d i c a ld a m a g e i n c i d e n to c c u l t s t o r tl a wr e m e d i e sp l a ya l li m p o r t a n tr o l ei nc o m p e n s a t i n gt h ep a t i e n t sl o s s e sa f t e r t h eo c c r r r e n c eo fam e d i c a ld a m a g ei n c i d e n t h o w e v e r , t h e r ea l ed e f i c i e n c i e si nt o r tl a wr e m e d i e s i ft h ei n f r i n g i n gd o c t o rh a sn oo ri n a d e q u a t ec o m p e n s a t i o nc a p a b i l i t y , t h ep a t i e n t sc l a i mf o r d a m a g ec o m p e n s a t i o nc a bn o tb es a t i s f i e d ；w h a t sm o r e ，h u g ea m o u n to fd a m a g ec o m p e n s a t i o n d o e sn og o o dt ot h em e d i c a li n d u s t r y m e d i c a ll i a b i l i t yi n s u r a n c eh a sa l la d v a n t a g eo fd i s p e r s i n g t h ed o c t o r sr i s k sa sw e l la sc o m p e n s a t i n gt h ep a t i e n t sl o s s e s t h en a t u r ea n dc o m p e n s a t i o ns c o p eo fm e d i c a ld a m a g ec i v i l l i a b i l i t yh a v ea l li m p o r t a n t i n f l u e n c eo nt h ee s t a b l i s h m e n ta n dc o m p e n s a t i o ns c o p eo fm e d i c a ll i a b i l i t yi n s u r a n c e m e d i c a l d a m a g ec i v i ll i a b i l i t yi sak i n do ft o r tl i a b i l i t y , w h i c hc o u l db e c o m et h es u b j e c t m a t t e ri n s u r e do f m e d i c a ll i a b i l i t yi n s u r a n c e ；t h es c o p eo fm e d i c a ld a m a g ec o m p e n s a t i o ni sn o tt h es a m e 够t h a to f m e d i c a ll i a b i l i t yi n s u r a n c e ，w h i c hi s s u er e q u i r e sad e t a i l e da n a l y s i s b ya n a l y z i n gt h et o r tl i a b i l i t y l a w ( d r a f t ) ，t h er e c e n t l yr e v i s e di n s u r a n c el a w , a n dt h em e d i c a ll i a b i l i t yi n s u r a n c ec l a u s e so ft h e i n s u r a n c ec o m p a n i e s ，i tc a nb ec o n c l u d e dt h a tt h em e d i c a ll i a b i l i t yi n s u r a n c es y s t e mi sn o tp e r f e c t a n dd o e sn o tw o r kv e r yw e l lw i t ht o r tl a wi nc h i n a ，a n dt h a tt h es i t u a t i o nc a nb ei m p r o v e db y g i v i n gt h e 也硼p a r t yt h ed i r e c tc l a i mr i g h ta n db ye s t a b l i s h i n gc o m p u l s o r yi n s u r a n c e s 。 m e d i c a ll i a b i l i t yi n s u r a n c ec a l lc o e x i s t 丽t hs o c i a lm e d i c a li n s u r a n c e c o m m e r c i a lm e d i c a l i n s u r a n c e ，p r o d u c tl i a b i l i t yi n s u r a n c eo ri n d u s t r i a li n j u r yi n s u r a n c e t h ea p p l i c a t i o ni s s u e si nt h e s e s i t u a t i o n sa r ed i s c u s s e di nt 1 1 et h e s i s k e yw o r d s ：m e d i c a ld a m a g e ；m e d i c a ll i a b i l i t yi n s u r a n c e ；c o m p e n s a t i o n ；i n f l u e n c e ； r e l a t i o n s h i p n 东南大学学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得东南大学或其它教育机构 的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均 已在论文中作了明确的说明并表示了谢意。 研究生签名：强日 东南大学学位论文使用授权声明 东南大学、中国科学技术信息研究所、国家图书馆有权保留本人所送交学位 论文的复印件和电子文档，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文。本人 电子文档的内容和纸质论文的内容相一致。除在保密期内的保密论文外，允许论 文被查阅和借阅，可以公布( 包括以电子信息形式刊登) 论文的全部内容或中、 英文摘要等部分内容。论文的公布( 包括以电子信息形式刊登) 授权东南大学研 究生院办理。 研究生签名：壶i 壅 导师签名： 引言 引言 生命权和健康权是每个人最基本、最重要的人身权利，是社会成员进行正常社会活动 的基本前提：医疗行为具有两面性：在医治患者、为患者带来福利的同时，也带有不可避免 的致损可能性。发生医疗损害事故以后，患者所受的损害必须获得填补自不待言：同时，医 疗行为具有高度专业性和风险性的特点，如果医方在承受高风险的同时还要承担较重的损害 赔偿责任，必然会影响医疗事业的发展。因此，处理医患关系，必须坚持在保护患者合法权 利的同时，通过适当法律调控和风险转移机制，维护医方的合法权利。 随着人们权利意识的增强和医疗损害赔偿领域法律法规的不断完善，发生医疗损害以 后，受害人往往会拿起法律武器维护自己的权益，目前，可以适用的专门法律法规以及司法 解释主要有医疗事故处理条例、最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定、最高人 民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释、最高人民法院关于审理人身 损害赔偿案件适用法律若干问题的解释以及中华人民共和国执业医师法等。从实际 情况来看，这些规范性法律文件未能很好地保护患者的权利，为了改变这种状况。2 0 0 8 年 1 2 月由全国人大常委会作第二次审议的侵权责任法( 草案) 用了近六分之一的篇幅专门 规定医疗侵权及医疗损害赔偿。但是，应当看到，现代社会，侵权行为法在对受害人救济方 面是存在缺陷的：侵权诉讼法律程序的复杂性严重影响了侵权损害填补功能的有效发挥，例 如，如果加害之医方没有赔偿能力或赔偿能力不足，医疗损害受害人所受之损害仍无法通过 侵权行为法的救济获得填补。 与此同时，作为与患者相对之医方，其在医疗行为过程中发生医疗风险不可避免，如 果以侵权行为法规则确立医方的损害赔偿责任，大量的损害赔偿负担必然影响医疗事业的正 常发展，不利于其公益目的的实现。因此，医方需要通过风险转移机制来分散因赔偿所造成 的经济负担，从而专于其目的事业，医疗责任保险一定程度上可以达到这种效果。医疗责任 保险一方面可以转嫁医方的责任风险，保障医方合法权益；另一方面，也有助于患者损害赔 偿请求权的实现，在处理医患关系中能够发挥积极作用。我国新修订的保险法对责任保险作 了较以前更为细致的规定，但仍有不足之处，例如仍然没有明确赋予责任保险中第三人的直 接请求权，对第三人利益保护仍显不周。目前我国已有多家保险公司开设了医疗责任保险这 一险种，如中国人民财产保险公司、平安保险公司、中国人民保险公司等，其实际运行情况 为我国医疗责任保险法律制度的发展和完善提供了实践经验。 本文以杨立新教授主持的侵权责任法草案建议稿( 第二稿) 、由全国人大常委会作第二 次审议的侵权责任法( 草案) 以及新修订的保险法为分析文本，结合数家保险公司的医疗责 任保险条款，细致分析了医疗损害、医疗损害赔偿和医疗责任保险相关法律问题，以期说明 医疗责任保险赔偿与医疗损害赔偿的关系，从而回答这样的问题：影响医疗责任保险损害填 补效果的因素有哪些，侵权损害赔偿和医疗责任保险赔偿在对医疗损害受害人进行救济时有 哪些特点，等等。 需要说明的是，患者所受损害应如何获得填补不但与侵权行为法和医疗责任保险有关， 还可能与社会医疗保险、商业医疗保险、产品责任保险和工伤保险等有关，本文对医疗责任 保险赔偿和其他保险赔偿的适用关系亦加以简要说明。 东南大学硕士学位论文 第一章医疗损害基本问题 一、关于“损害”的学说 第一节医疗损害的概念 1 、“利益说” “利益说”乃德国学者m o m m s e n 于1 8 5 5 年所倡，是指：“损害即被害人对该特定损害 事故之厉害关系，易言之，即被害人因该特定损害事故所损失之利益，该项利益，依其所言， 乃被害人之总财产状况，于有损害事故之发生与无损害事故下所生之差额。”o 故“利益说” 又称为“差额说”，其主要特征在于：损害即被害人就特定损害事故所损失的利益，即所 谓损害等于利益；衡量损害时，应考察被害人财产状况在受损前后的差额：利益说为纯 主观学说，为求得差额，应考虑有利和不利的所有因素。 2 、“组织说” “组织说”为德国学者o e r t m a n n 所创，后为n e u n e r 所倡，o e r t m a n n 认为：“损害乃法律 主体因其财产之构成成分被剥夺或毁损或其身体受伤害，所受之不利益。”n e u n e r 所倡之 直接损害观念认为，所谓损害，“乃交易上以金钱取得或出售之财物所受之损害，亦即：因 违约发生损害赔偿者，损害即契约标的物所受之侵害，因侵权行为发生损害赔偿者，损害即 直接被毁标的物所受之侵害。”固即损害应客观估定之，而非主观估定。 3 、“事实说” “利益说”和“组织说”互有利弊，各国法亦有不同规定。回但日本学者平井宜雄认 为，就民事责任的构成要件而言，“利益说”和“组织说”下的损害概念不具意义，从而提 出了“事实说”，认为“损害赔偿构成要件之一的损害，是指受害人所主张的其本人所蒙 受的不利益的事实”，而通过金钱赔偿所表明的“损害”，则是“经过法院裁判后的以金钱评 价的内容而已”，属于损害赔偿的范围问题。因此，应当将作为责任要件的“损害”与作为 损害赔偿范围的“损害”区分开来。 4 、“事实说”之合理性 “事实说”的合理性在于，强调损害的意义在于它是侵权行为的责任要件，因此损害必 须意味着损害事实，只有在这种解释的基础上，才能从立论的整体上把握因果关系和举证责 任的概念。差额说和组织说的主要不足之处在于，混淆了作为责任要件的“损害”与作为赔 偿范围的“损害”之间的区别。而后者本不应属损害概念的研究范围，应属于损害赔偿范围 的研究范畴。责任要件的“损害”和损害赔偿的范围是民事诉讼过程中不同层次、不同性质 的问题，前者属于事实认定，后者属于法律判断。“事实说”较清楚地说明了上述不同层次 在法律程序中的不同性质。 所以，就损害的概念而言，应从两个角度加以理解：“一是作为损害赔偿责任的成立要 件，损害是指受害人所主张的其本人所蒙受的不利益的事实；二是作为损害赔偿范围的损害， 乜曾世雄损害赔偿法原理【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 1 1 9 o 曾世雄损害赔偿法原理【m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 1 2 4 曾世雄，损害赔偿法原理嗍北京：中国政法大学出版社，2 0 0 i 1 2 5 皤曾世雄损害赔偿泫原理【北京：中国政法大学出版社，2 0 0 i 1 2 9 - - 1 3 l 李薇日本机动车事故损害赔偿法律制度研究【m 】北京：法律出版社，1 9 9 7 1 3 2 - 1 3 3 ：韩世远违约 损害赔偿研究 m i 北京；法律出版社，1 9 9 9 7 2 第章医疗损害基本问题 则是对受害人所蒙受的不利益事实所作的金钱评价。”因此，这两种情况下损害概念的意 义是不相同的。 界定何为“损害”，最主要的意义在于，它是民事责任成立与否的重要构成条件，由于 作为损害赔偿范围的“损害”，对于认定是否成立民事责任并无多少实益，故界定损害的概 念，应当以责任成立要件为出发点加以分析。 二、“医疗损害”的概念 就医疗损害而言。有学者认为是指“在诊疗护理过程中，医疗行为对患者所产生的不利 益的事实。”国这显然是从民事责任构成要件的角度来定义医疗损害的；亦有学者认为，所 谓医疗损害，“从因果关系之观点立论，首先自指由医疗行为引起之不利的意外结果。”医方 “如有客观上可能防止而意外未成功防止之不利益的发展结果，也将论为医疗损害。”“归 纳之，对于病人而言，医疗损害皆具有可能防止之意外结果的特征。” 也就是说，医方在 客观上本有可能防止某种意外结果，但却没有成功防止，以致给患者造成了某种损害，从而 构成医疗损害。这一定义首先强调，医方对于“不利的意外结果”，客观上有可能防止，实 际上却没有成功防止，因而医方存在过失，医方的过失是医疗损害的发生原因；其次，这一 认识也是从责任构成要件的角度出发，将责任构成要件的“损害”与赔偿范围的“损害”区 分开来。 就第一种医疗损害的概念而言，其着眼于医疗行为对患者所造成的“不利的事实”，而 不问就这种不利事实，医方在客观上是否能够成功防止，即不考虑医方是否存在过失。简言 之，在诊疗护理过程中，不论医方之医疗行为是否正当，只要有给患者造成不利益的事实， 就将构成医疗损害，这显然是遵循从宽认定医疗损害的标准：后一种概念强调，对于损害结 果，医方在客观上能够防止，实际上却未能成功防止，即医方的过失导致了损害结果的发生。 换言之，对于某种不利结果，如果医方在客观上没有防止可能性，则医方不存在过失，亦不 构成医疗损害。这样，过失之有无就成为是否构成医疗损害的重要判断标准。这显然是遵循 从严认定医疗损害的标准。 笔者认为，对于医疗损害概念的认识，第一种观点较为可取。原因在于：就责任的构成 要件而言，过错并不能代替损害事实本身，损害事实也并非以过错的存在为前提，“过错” 和“损害”是民事责任的两个不同的独立构成要件，相互之间并不存在依附关系。 因此，过错之有无，对医疗损害成立与否不生影响。医疗损害仅是一种事实，在概念上， 医疗损害是指“因医疗行为对患者所造成的人身伤亡、财产损失、肉体疼痛和精神痛苦以及 对患者隐私权和名誉权的侵害，是医疗行为所引起的对患者方不利的后果和事实。” 三、与“医疗损害”相关的概念辨析 1 、医疗事故 国务院于1 9 8 7 年6 月2 9 日颁布了医疗事故处理办法( 以下简称办法) ，其第二 条规定：“本法所称的医疗事故，是指在诊疗护理过程中，因医务人员诊疗护理过失，直接 造成病员死亡、残废、组织器官损伤导致功能障碍的。”可见，办法将医疗事故仅限定于 死亡、残废以及组织器官损伤导致的功能障碍三种情况，范围显然过窄。国务院于2 0 0 2 年 。龚赛红医疗损害赔偿立法研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 1 2 l 口龚赛红医疗损害赔偿立法研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 1 2 2 黄茂荣债法总论【m 】：第二册北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 2 - - 3 回龚赛红医疗损害赔偿立法研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 1 2 5 - - 1 2 8 3 东南大学硕士学位论文 4 月4 日公布，并于同年9 月1 日施行的医疗事故处理条例( 以下简称条例) 对医疗 事故予以重新界定，其第二条规定：“本条例所称医疗事故，是指医疗机构及其医务人员在 医疗活动中，违反医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规，过失造 成患者人身损害的事故。”条例就医疗事故的认定范围显然要大干办法的认定范围， 包括除办法所规定的死亡、残废以及组织器官功能障碍以外的其他人身损害，加强了对 患者利益的保护。但条例第四条又同时对医疗事故的范围加以明确限制，即必须给患者 造成“明显人身损害”，换言之，即使医疗机构及其医务人员在医疗行为过程中存在过失， 但只要没有给患者造成“明显”人身损害，就不属于医疗事故。 由此可见，医疗损害的概念所涵盖的损害范围。要远远大于医疗事故所能涵盖的损害范 围。医疗损害所涵盖的损害，不仅包括“明显”的损害，还包括其他损害。因此，为保护受 损患者之利益，在医疗损害赔偿场合，应避免使用医疗事故的概念。 2 、医疗差错 医疗差错是指在诊疗护理过程中，因医务人员的过失使得患者的病情加重，受到死亡、 残疾、功能性障碍以外的一般损伤和痛苦。其与医疗事故的区别在于造成损害后果的严 重程度不同。有观点认为，应将医疗差错分为严重医疗差错和一般医疗差错：给患者身体造 成了一定损害，但尚未造成患者死亡、残疾或组织器官功能障碍的，属于严重医疗差错：医 务人员虽有过失，但未给患者造成任何不良后果的，属于一般医疗差错。 由此可见，由于一般医疗差错未给患者造成任何不良后果，故不构成医疗损害；而严重 医疗差错，由于给患者造成了。一般损伤和痛苦”，即给患者造成了不利后果，应当构成医 疗损害。医疗差错这一概念由于不能涵盖医疗损害的所有范围，故无益于认定医疗损害民事 责任和医疗损害赔偿的范围，应避免使用这一概念。 3 、医疗意外 条例第三十三条第二项规定，“在医疗活动中由于患者病情异常或者体质特殊而发生 医疗意外的”，不属于医疗事故，而属于“医疗意外”；杨立新教授主持的侵权责任法草案建 议稿( 第二稿) 第一百三十五条规定学，由于病情或服务接受者体质特殊而发生难以预料和 防范的不良后果的，医疗单位不承担民事责任。基于这样的规定，在诊疗护理过程中，虽然 医方的行为在客观上给患者造成了不利后果，但这种不利后果的发生，并不是医方的过失引 起的，而是由于不能预见或不能克服的原因引起的，此时，医方医疗行为给患者造成的不利 后果，并不构成医疗事故，仅属于医疗意外。 由前述医疗损害的含义可知，医疗损害所强调的，是因医疗行为的侵入而给患者造成不 利后果的事实，除此之外，就这一概念的界定，并不考虑医方对不利后果的发生是否存在过 失，也不考虑致患者受损的其他原因。所以，在医方不存在过失，而是由于其他客观原因致 患者受损的，仍然属于医疗损害。医疗意外的结果也为医疗损害的概念所涵盖。 第二节医疗损害民事赔偿责任的性质 法律责任在分类上，有宪法上的责任、刑法上的责任、行政法上的责任以及民法上的责 任等。在医疗领域，医疗纠纷发生后，法律责任可分为三类，即民事上损害赔偿、刑事上之 口定庆云，赵学良医疗事故损害赔偿m 北京：人民法院出版社，2 0 0 0 9 。梁华仁医疗事故的认定与法律处理【m 】北京：法律出版社，1 9 9 8 7 5 - - 7 6 国本文以杨立新教授主持并于2 0 0 8 年8 月1 8 日公布的侵权责任法草案建议稿( 第二稿) 。以及于2 0 0 8 年1 2 月2 2 日提交全国人大常委会作第二次审议的侵权责任法草案为法律文本，分析医疗侵权行为中 的相关法律问题。如无特别说明，本文将这两个法律文本分别称为侵权责任法草案建议稿和侵权责 任法草案。 4 第一章医疗损害基本问题 过失以及行政上有否疏失。本文只探讨医疗损害的民事赔偿责任，对行政上的责任以及 刑事上的责任暂不讨论。 一、医疗损害民事赔偿责任的性质 l 、关于医疗损害民事赔偿责任性质的学说 ( 1 ) 违约责任说：认为患者向医方提出诊疗要求，是为要约，医方予以承诺后，双方 即形成医疗合同的关系。如果医方不遵守合同的相关约定，疏于注意义务的履行而给患者造 成损害，即属违约，因医疗违约行为而给患者造成损害，医方应负责赔偿。在日本、法 国，此种观点较为盛行。 ( 2 ) 侵权责任说：认为医方因过失而致患者受损，在责任性质上应属于侵权责任。英 美法系国家多采此说。四 ( 3 ) 责任竞合说：认为患者因医疗行为受到损害后，医方之行为既符合违约责任的构 成要件，也符合侵权责任的构成要件。一方面，加损害于患者之人，不论是否具有医疗 契约当事人之身份，既为侵权行为之加害人，应负一般侵权行为责任；另一方面，因医疗契 约为一混合契约，医疗契约所产生之义务，当事人应依诚实信用之方法予以履行。 患者 既享有契约法上的损害赔偿请求权。也享有侵权法上的损害赔偿请求权，患者可择其一而行 使。责任竟合说为德国之通说，此说亦为我国学者采纳。 ( 4 ) 债之发生原因说：认为应根据医患之间债的发生原因来认定医疗损害民事赔偿责 任的性质，因为倘若无视医患间债之发生原因不同，而一律依侵权行为法论断医疗伤害之责 任，系错将医疗伤害案件中不符合侵权行为要件者也误为侵权行为。因此，在判断医疗损害 责任时，应根据医患之间债的不同发生原因，分别作出不同认定，如医疗侵权行为之责任、 医疗契约行为之责任，以及医疗无因管理之责任。卿 二、侵权责任说的合理性 笔者赞同侵权责任说，理由如下： 第一，我国相关法律、法规将医疗损害民事责任的性质认定为侵权责任。我国侵权行为 法最基本的归责原则是过错责任原则，过失之有无是判断医方是否承担侵权责任的重要依 据。医疗事故处理条例第二条强调了“过失”在构成医疗事故中的重要意义；不仅如此， 条例还规定了“精神损害抚慰金”这一损害赔偿责任形式，若认为医疗损害民事责任的 性质为违约责任，则医方所承担的赔偿责任中是不可能包括“精神损害抚慰金”这一项的。 第二，第五，侵权法的主要功能之一是预防。即由于侵权责任的存在，促使人们谨慎行 为，尽可能避免给他人造成损害，“侵权责任的预防效果也经常被称为侵权法的目标， 对于那些在与他人交易时未尽到合理注意的人施加经济制裁，至少在理论上可以促使人们更 正苏盈贵浅谈医疗纠纷之法律责任m 台湾时报，1 9 9 8 6 2 8 转引自：高添富医师责任与保险法制 之研究f d l ：硕士学位论文】，台北：台湾政治大学法学院，2 0 0 2 嘻杨立新疑难民事纠纷司法对策【m 】：第二集长春：吉林人民出版社，1 9 9 7 1 2 6 - - 1 2 7 ：邱聪智医疗 过失与侵权行为【c 】见邱聪智著民法研究：第一册北京：中国人民大学出版社，2 0 0 2 2 9 8 - - 3 0 2 国王敬毅医疗过失责任研究【c 】见梁慧星主编民商法论丛：第九卷北京：法律出版社，1 9 9 8 6 9 2 函杨立新疑难民事纠纷司法对策 m 】：第二集长春：吉林人民出版社，1 9 9 7 1 3 0 - - 1 3 0 ；龚赛红医疗 损害赔偿立法研究【m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 7 7 雷林勋发论医疗行为之民事责任【c 】见台湾政治大学保险丛书：第一集台北：中华书局，1 9 9 1 1 9 1 转 引自：高添富医师责任与保险法制之研究 d 】：【硕士学位论文】台北：台湾政治大学法学院，2 0 0 2 露吴志正解读医病关系【m 】：第二册台北：元照出版有限公司，2 0 0 6 3 8 2 ，4 1 5 4 2 4 5 东南大学硕士学位论文 加谨慎的行为。”回将医疗损害民事责任认定为侵权责任，能够促使医方谨慎行为，竭力避 免过失医疗行为的发生。医方基于避免责任承担的主观意图，在客观上有利于对患者权利的 保护，而违约责任却达不到这样的效果。 第三，责任保险的标的主要是侵权责任，“责任保险中之责任。主要为侵权责任，其次 为合同责任。”医疗责任保险的保险标的，主要是因医疗侵权行为而产生的侵权损害赔偿 责任。实践中亦是如此，在医疗责任保险的实践中，几乎没有将医疗违约责任作为医疗责任 保险之保险标的的做法。 第四，在医疗行为过程中，医师的债务一般属于手段债务，虽然债务的内容可以通过医 师的说明义务、诊断证明、病历单等资料加以确定，但医疗行为的结果是不确定的。一般情 况下，契约关系的双方当事人对于契约利益的结果，都有明确的期待，但在医疗行为场合， 患者不可能明确要求医师就其所患疾病达到某一明确的治疗效果，医师也不可能为此种承 诺。有学者认为，医疗契约具有“并非以必须成功治愈疾病为内容”之特性， 基于此种 认识，如果医方未能成功治愈患者的疾病而发生医疗损害，则如何判断医方是否违约，就可 能产生认定上的困难。 第五，医疗损害的违约责任和侵权责任在责任范围上有很大不同。而责任范围的不同， 正是关系到医疗损害受害人的权益能否得到救济和维护的关键。由于违约责任不承认精神损 害赔偿，而医疗损害主要是人身伤害，所以，以侵权责任处理医疗损害赔偿较符合受害人的 利益：回此外，医疗关系除契约关系以外，还存在无因管理和强制医疗，这两种形式的医 疗关系由于不存在契约，因医师之过失造成患者受损时，不适用违约责任，而只能追究其侵 权责任。 最后，从比较法的角度，“欧洲大多数国家( 包括德国) 的医疗事故责任法主要被规定 在侵权行为法中，主要原因是：合同法不补偿非财产损失，或者国内的健康制度是以否认医 生和病人之间有合同关系为基础展开的，如在英格兰。” 综上，应当将医方所承担的医疗损害民事责任认定为侵权责任，o 侵权责任较违约责任， 能对受损之患者提供更加充分的经济补偿。虽然在实践中，医患双方有缔结医疗契约的事实， 但在发生医疗损害以后，患者所受损害多基于侵权法上的损害赔偿制度获得填补。侵权责任 说较其他诸说，无疑将更有利于保护患者的利益，具有优点。 由于医疗损害民事赔偿责任在性质上属于侵权责任，因此必须符合侵权责任的构成要 件。关于医疗损害赔偿责任的构成要件，我国学术界曾有“四要件说”和“五要件说”的争 论。“四要件说”认为医疗损害赔偿责任的构成要件为侵害行为、损害结果、因果关系和加 害人之过错 ；“五要件说”认为，除上述四要件外，还包括行为主体是医务人员这一要件 ： 杨立新教授认为，“四要件说”和“五要件说”并无本质区别，只是表述方法不尽一致，遂 a n d r e wb r i n e m e d i c a lm a l p r a c t i c ea n dt h eg o a l so f t o r tl a w h e a l t hl a wj o u r n a l ，2 0 0 3 ，v 0 1 11 ：2 4 7 雪崔建远合同责任研究【m 】长春：吉林大学出版社，1 9 9 2 4 5 曾隆兴现代损害赔偿法论 第八版台北：三民书局，1 9 9 7 4 2 8 龚赛红医疗损害赔偿立法研究 m 】北京：法律出版社，2 0 0 1 1 0 1 1 0 2 龚赛红试论医疗事务的无因管理【j 】甘肃社会科学，2 0 0 2 ( 2 ) ：8 7 9 0 【德】克雷斯蒂安冯巴尔欧洲比较侵权行为法p 哪：下卷焦美华译北京：法律出版社，2 0 0 4 ，3 5 8 在 欧洲大陆，法国不采侵权责任和违约责任竞合的理论，在符合责任竞合的条件下，法国一般采用违约责任 对受害人加以救济。但对医疗损害受害人的救济是一个例外，法国就医师因医疗上之过失而致患者受损的 场合，对于医疗损害受害人所受的损害，一般采用侵权责任制度对受害人加以救济。参见半田吉信责任 竞合论【m 】见：违约责任的现代诸相：上卷东京：东京布井，1 9 9 6 1 7 1 转引自：龚赛红医疗损害 赔偿立法研究 m i 北京：法律出版社。2 0 0 1 ，8 4 e 唐德华医疗事故处理条例的理解与适用【m 】北京：中国社会科学出版社，2 0 0 2 4 4 张新宝中国侵权行为法【m 】北京：中国社会科学出版社，1 9 9 8 4 2 2 - - 4 2 5 霉杨立新疑难民事纠纷司法对策【m 】：第二集长春：吉林人民出版社，1 9 9 7 1 4 4 1 4 6 6 第一章医疗损害基本问题 亦赞成“四要件说”国。因此，医疗损害赔偿责任的构成要件应为医疗违法行为、医疗损害 事实、医疗行为中的因果关系及医方主观过错四个方面。本文意在探讨医疗责任保险对医疗 损害受害人所受损害之填补，故在此不对医疗损害民事赔偿责任的构成要件加以具体分析。 第三节医疗损害的赔偿范围 发生医疗损害以后，受损患者最为关心的是能否获得赔偿以及能够获得多少赔偿，因而 医疗损害赔偿的范围对受损患者具有重要意义。 一、确定医疗损害赔偿范围的原则和规则 1 、全部赔偿原则 所谓全部赔偿原则，是指侵权行为人承担赔偿责任的大小，应以侵权行为所造成的实际 损失的大小为依据，对其所造成的所有损失都应予以赔偿回。全部赔偿原则是由侵权行为法 的基本功能决定的，侵权行为法的基本功能之一是填补损害，受害人受有多少损失，原则上 加害入都应予以赔偿。侵权责任法草案建议稿第一百四十七条规定：“确定侵权损害赔偿责 任，应当以侵权行为所造成的实际财产损失为准，予以全部赔偿。为恢复受到侵害的权利已 经支出或者应当支出的费用，包括为恢复权利而支出的律师费等诉讼正常费用等，属于实际 损失。”但医疗损害属于特殊领域的损害，其损害赔偿范围不能完全遵循完全赔偿原则 ， 而应实行限额赔偿原则，这一原则也被医疗事故处理条例采纳。 2 、损益相抵规则 损益相抵规则是指受害人基于损害发生的同一原因受有利益时，其所请求的实际赔偿额 须将所受利益从损失中扣除。侵权责任法草案建议稿第一百四十九条规定：“侵权行为在造 成损失的同时，又使受害人受有利益的，应当根据实际情况，从损害赔偿额中扣除所得利益。” 损益相抵规则的目的是确定患者因医疗侵权行为而遭受的净损失，而不是为了减轻加害 之医方的赔偿责任。例如，患者患有a 、b 两种疾病，医方只对a 病进行治疗，但其治疗 行为加重了a 病而使患者受损，却治好了b 病，因治好b 病所节省的治疗费用应当从医方 所承担的损害赔偿额中扣除。 在医疗损害赔偿中运用损益相抵规则应当注意如下问题： 第三人对受害人的给付不适用损益相抵。因患者受损而获得的抚恤金、亲友之捐赠、商 业医疗保险所获得的保险赔付等，不适用损益相抵。这些给付与医疗损害无关，目的在于照 顾和保护受害人，而非减轻加害之医方的责任。 3 、过失相抵规则 过失相抵是指就损害的发生或扩大，受害人也有过失，法院可依职权按一定的标准减轻 或免除加害人的赔偿责任，从而公平合理地分配损害的一种制度回。侵权责任法草案建议稿 第一百四十八条规定：“对损害的发生或者扩大，受害人也有过错或者其行为具有原因力的， 应当根据实际情况，适当减轻加害人的损害赔偿责任。”侵权责任法草案第六十条规定：“患 者应当向医务人员告知与诊疗活动有关的病情、病史等情况，配合医务人员进行必要的检查 和治疗。患者未尽到该项义务，造成误诊等损害的，医务人员不承担赔偿责任。”过失相抵 。杨立新医疗事故侵权责任构成及免责事由【c 】见：王利明主编中国民法案例与学理研究：北京：法 律出版社，2 0 0 3 2 1 6 嚼杨立新侵权法论 m 1 长春：吉林人民出版社，2 0 0 0 5 9 5 昏柳经纬，李茂年医患关系法【m 1 北京：中信出版社， 2 0 0 2 2 0 7 2 1 2 雷朱卫国过失相抵论【c 】见：梁葱星主编民商法论丛：第四卷北京：法律出版社，1 9 9 6 4 0 0 7 东南大学硕士学位论交 规则之法理依据是衡平之观念及诚实信用原则，凡基于自己之故意或过失而生之损害，当然 不可转嫁于他人，必须自己承受。例如，医生在为患者注射青霉素时，询问其之前是否曾注 射过，患者谎称是，则因医生之注射而发生医疗损害以后，在判断医方损害赔偿责任大小时， 必须也要考虑患者之过错，因患者过错所造成的损害部分不能转嫁由医方承担。 二、医疗损害赔偿的具体范围 医疗损害赔偿的具体范围包括财产损失的赔偿和精神损害的赔偿。 1 、财产损失的赔偿 财产损失的赔偿包括直接财产损失的赔偿和间接财产损失的赔偿。 ( 1 ) 直接财产损失的赔偿 直接财产损失是指患者因遭受医疗损害，而直接造成现有财产的减少。即如果没有医疗 损害的发生，根本不会发生现有财产的减少。对于直接财产的损失，原则上应当全面赔偿。 结合侵权责任法草案建议稿的规定，笔者认为，因医方之医疗行为给患者造成损害，患 者直接财产损失的范围及确定标准如下： 医疗费。医疗费包括挂号费、医药费、检查费、治疗费、住院费、继续治疗费、康复 费、适当的整容费等相关费用。医疗费应当根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证， 结合病历和诊断证明等相关证据确定。医疗费的赔偿数额按照一审法庭辩论终结前实际发生 的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿 权利人可以待实际发生后另行起诉。对于为受害人支出医疗费的第三人，赔偿义务人也应承 担赔偿责任。 残疾用具费。残疾用具费包括配置、更换、维修假眼、假肢、代步车等辅助器具所支 出的费用。上述费用应当按照普及型残疾用具标准确定；伤情有特殊需要的，可以参照辅助 器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机 构的意见确定。 护理费。护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收 入的。参照误工费的规定计算：护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等 级别护理的劳务报酬标准计算。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人定 残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。 丧葬费。丧葬费包括运尸费、火化费、骨灰盒购置费、一期骨灰盒存放费、寿衣费等； 没有火化场所或者依照民族习惯对尸体不能火化的，应当赔偿运尸费、寿衣费、棺木购置费 等。前款办理丧葬事宜支出的各项费用，应当参考当地风俗、民族习惯、宗教习惯予以合理 确定。对于为受害人支出丧葬费的第三人，其有权向赔偿义务人追偿。 除上述费用外，直接财产损失还包括交通费、住院伙食补助费、营养费以及住宿费等， 数额应根据受害人的不同情况综合确定。 ( 2 ) 间接财产损失的赔偿 间接损失是指由于侵权行为使受害人本可获得的预期收益的减少或损失，如果没有侵 权行为的发生，这些财产利益本来是可以获得的，这种损失与侵权行为之间也具有因果关系。 间接损失是未来可以获得的财产性收益，但在医疗损害发生时还不具实在性，只有在赔偿当 时才具有实在性：同时间接财产损失数额的确定必须要有一定的标准，要有明确、统一的计 算方法，否则将过于泛化而不便于操作。 根据间接损失的定义，结合侵权责任法草案建议稿的规定，间接财产损失包括： 误工费。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治 。张新宝中国侵权行为法【m 】北京：中国社会科学出版社，1 9 9 8 9 8 8 第一章医疗损害基本问题 疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残目前一天。 受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，误工费参照 受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。 残疾者的收入损失。残疾者的收入损失赔偿应当根据受害人的实际收入、丧失劳动能 力的程度、伤残等级、对职业的妨害程度以及未来可能的人生发展机会等因素认定。受害人 没有实际收入的，应参照受害人所在地平均收入酌定赔偿适当数额。部分丧失劳动能力的受 害人，如果其劳动能力因健康状况进一步恶化，与判决时相比有明显降低的，有权请求赔偿 义务人增加相应赔偿数额。 被抚养人生活费。受害人死亡的，赔偿义务人应当对受害人生前扶养的人承担扶养损 害赔偿责任。生前扶养的人是指受害人依法应当承担扶养义务的人、受害人死亡后出生的子 女以及受害人虽无法定扶养义务但实际长期扶养的人。扶养损害赔偿金应当根据死者提供扶 养的实际情况确定。被扶养人还有其他扶养人的，法院应当斟酌其他扶养人的情形，公平确 定应由受害人负担的部分。 对残疾人和未成年人的健康损害赔偿费。侵权责任法草案建议稿特别规定了对残疾人 和未成年人的健康损害赔偿费。第一百六十四条规定：对残疾人的健康造成损害的，应当参 照受害人的生活自理能力和一般赔偿标准，适当增加赔偿数额：第一百六十五条规定：对未 成年人的健康造成损害的，应当考虑伤残程度、受害人的发展潜力、对受害人身心的影响等 因素，在承担一般的人身损害赔偿责任之外，适当增加补偿数额。 2 、精神损害的赔偿 精神损害赔偿，是指自然人因其人身权受到不法侵害，使其人格利益和身份利益受到损 害或遭受精神痛苦，受害入本人或死者近亲属要求侵权人通过财产赔偿等方法进行救济和保 护的民事法律制度。这里的精神损害，既包括积极的精神损害即精神痛苦和肉体痛苦，也包 括消极的精神损害即知觉丧失和心神丧失。 患者遭遇医疗损害之后，往往会受到不同程度的精神损害，有时患者所承受的精神痛苦 更甚于其财产上的损失。精神损害赔偿具有两方面的意义，一是对被害人所受非财产法上性 质之损害予以调整，二是含有抚慰之观念，i p i i 害人因加害对于被害人应有所抚慰管。因此， 非财产上之精神损害赔偿至少具有调整及抚慰的作用。 关于精神损害赔偿范围的确定，侵权责任法草案建议稿第一百七十四条规定：“侵害他 人人格、身份的，受害人可以请求赔偿精神损害抚慰金。侵害死者人格利益的，其近亲属可 以请求赔偿精神损害抚慰金。”第一百七十八条规定“精神损害抚慰金的数额根据以下因素 确定：( 一) 侵权人的过错程度：( 二) 侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；( 三) 侵 权行为所造成的后果：( 四) 侵权人的获利情况；( 五) 侵权人承担责任的经济能力；( 六) 受诉法院所在地平均生活水平。法律、行政法规对精神损害抚慰金有明确规定的，可以适用 法律、行政法规的规定，权利人也可以选择适用本法。”这表明，若受害人未死亡，精神损 害赔偿的请求权人是受损患者本人；但若受害人死亡，其近亲属可以作为原告向加害之医方 主张精神损害赔偿。同时，精神损害赔偿的数额需要综合各种情况才能加以确定。 也唐德华最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿若干问题的解释的理解与适用【m 】北京：人民法 院出版社，2 0 0 1 2 2 雷曾世雄损害赔偿法原理 m 】北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 3 0 9 9 东南大学硕士学位论文 第二章医疗责任保险基本问题 第一节医疗责任保险的概念、特征和功能 医疗责任保险的概念 关于医疗责任保险，学者对其概念有不同的认识，代表性的观点主要有：第一，认为 “医疗责任保险是以医疗损害的经济赔偿责任为标的的一种财产保险，承保医疗服务提供者 在提供专业技术服务时由于疏忽、过失造成病人人身损害的赔偿责任。”第二，认为医疗 责任保险即医师业务责任保险，是指“被