（民商法学专业论文）公司董事责任问题研究.pdf

内容提要 董事在执行公司事务、进行商事活动中破赋予了大量的职权，为防止董事利 用其职权侵害公司与股东的利益，世界上大多数国家都在公司法中规定了董事的 义务与责任。我国于2 0 0 6 年1 月1 日起施行的新公司法第六章的主要内容就 是关于董事责任的规定。笔者以董事义务与责仔的基础理论为出发点，并结合新 公司法中的有关条文进行评析，以期发现其中所存在的不足并提出改进意见 和建议。 本文分为五章，大致内容如下： 第一章丰要介绍了董事义务与责仔的基木概念与理论，以董事在公司中所处 的地位为出发点探讨董事所拥有的权利和所负义务，并且强调了董事权利、义务 与责仟的一致性。 第二章是关于董事责仔的研究。笔者从传统的民法责仟珲论入手，探讨董事 责仟的特殊性及介绍了美国的商业判断规则。 第三章是笔者对董事违反忠实义务的责任研究。包括董事违反不得自我交易、 保密义务、不得篡夺公司交易机会等义务所承担的责仟。 第四章是关于董事违反注意义务的责仟研究，笔者讨论了新公司法中勤 勉义务的有关规定，提出了笔者对该规定的一些看法。 第五章是关于董事对第三人责仟的研究，由于我国的新公司法关于董事 对第三人的规定并不宄善，笔者对此加以分析，并指出缺陷所在。 关键字：董事义务董事责仟新公司法 中图分类号：d 9 2 2 2 9 1 9 1 a b s t r a c t ： t h ed i r e c t o r sh a v eb o a r dp o w e ri nm a n a g i n gb u s i n e s sa n da f f a i r so ft h ec o r p o r a t i o n i no r d e rt o p r e v e n t & r e c t o r sf r o mi n f r i n g m gu p o nt h ei n t e r e s t so fc o r p o r a t i o na n d s h a r e h o l d e r sb ya b u s i n gt h e i rp o w e r , t h e yo w eah t g h c rd e g r e eo fl o y a l t yt ot h e c o r p o r a t i o n ，r u l e so fr e s p o n s i b i l i t i e sa n dl i a b d i t i e sh a v eb e e na d o p t e di nm a n y c o u n t r y sc o r p o r a t i o nl a w s r u l e so fr e s p o n s i b i l i t i e sa n dl i a b i l i t i e so fd i r e c t o r sh a v e b e e ne s t a b l i s h e di nc h a p t e r6 “，c o m p a n yl a wo fp e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a , w h i c h h a sb e e np u ti n t of o r c es i n c ej a n 1 s t ，2 0 0 6 t h ea u t h o rw o u l dl i k et oa n a l y z et h er u l e s a b o u to b l i g a t i o na n dh a b d i t yo fd i r e c t o r si nt h en e wc o m p a n yl a wo nt h eb a s i so f t h e o r yo fd u t ya n dl i a b i h t yo fd i r e c t o r s ，h o p i n gt of i n do u tt h es h o r t a g eo ft h en e w c o m p a n y l a wa n dm a k es o m es u g g e s t m nf o rp e r f e c t i n gt h ec o m p a n yl a w t h et h e s i sc o n s i s t so ff i v ep a r t sa sf o l l o w i n g ： c h a p t e r ii st h ei n t r o d u c t i o no ft h et h e o r yo fd i r e c t o r s r e s p o n s l b t h t l e sa n d o b h g a t i o n s t h ea u t h o rs t u & e st h ed i r e c t o r su g h t sa n dr e s p o n s i b t h t i e so nt h eb a s x so f t h er o l ew h i c h & r e c t o r sp l a yi nt h ec o r p o r a t t o n t h ea u t h o rh o l d st h ev i e wt h a ti tm u s t b ec o n s i s t e n tb e t w e e nn g h t sa n do b l i g a t i o n s c h a p t e ri i i st h es t u d yo ft h et h e o r yo fr e s p o n s l b d l t l e sd i r e c t o r s t h ea u t h o rs t a r t e d t h es t u d yw l t ht h eb a s i cr e s p o n s l b d i t yt h e o r yi nc i v i ll a w , f o rt h ep u r p o s eo ff i n d i n go u t t h ed i f f e r e n c eb e t w e e nt h er e s p o n s i b i l i t i e so f & r e c t o r sb e t w e e nw h i c hi nc l v l ll a w t h e a u t h o ra l s ow o u l dh k et om a k e 9a ni n t r o d u c t i o no ft h eb u s i n e s sj u d g m e n tr u l ei n a m e n c a nl a w s c h a p t e ri l li st h es t u d yo ft h ed i r e c t o r s r e s p o n s t h d m e sf o rb r e a c h i n gt h ed u t i e so f l o y a l t y , w h i c hm c l u d es e l f - d e a h n gp r o h i b i t i o n ，k e e p i n gb u s i n e s ss e c r e t ，t a k ea d v a n t a g e o f c o r p o r a t i o no p p o r t u m t yp r o h l b l t m na n de r e c h a p t e ri vc h a p t e ri st h es t u d yo ft h ed i r e c t o r s r e s p o n s l b t h t l e sf o rb r e a c h m gt h e d u t i e so fc a r e t h ea u t h o rl o o k sf o r w a r dt os t u d yt h e “d i l i g e n th a b d l t y i nt h en e w c o m p a n yl a w , a n dw o u l dh k e t og i v em yo w no p m m no nt h i ni s s u e c h a p t e rv f o c u s e so nt h er e s p o n s l b l h t yt ot h et h i r dp a r t yo f d i r e c t o r s t h er e g u l a t m n s o ft h eh a b d l t yt ot h et h i r dp a r t ya l e - v e r yl m p o r t a n tt ot h ec o m p a n yl a w t h ea u t h o r h o l d st h ev i e wt h a tt h er e g u l a t i o n si nt h en e w c o m p a n yl a w s t i l lh a v em u c ht oi m p r o v e 2 t h ea u t h o rw o u l dl i k et oa n a l y z et h er e g u l a t m n so ft h en e w c o m p a n yl a wa n dm a k e s o m es u g g e s t i o n k e yw o r d s ：r e s p o n s i b i l i t yo f & r e c t o r , h a b l h t yo f d i r e c t o r , n e wc o m p a n yl a w c l a s s i f i c a t i o nc o d e ：d 9 2 2 2 9 1 9 l 3 前言 一、问题的提出。 在公司法的变革过程中，公司治珲珲论始终占有重要的地位，众多学者围绕 着如何合理安排公司权力结构、保障公司高效运营的中心问题展开了研究。从二 战以来，在公司实际控制由“股东会中心主义”转为“董事会中心主义”以后， 这一问题显得愈发突出。 由于股东会本身运行机制上的缺陷，不可避免地存在着诸如较为缓慢的决策 过程、中小股东对公司的经营管珲缺乏足够的参与度、大股东利用优势地位侵害 中小股东利益等现象，对公司利益产生了种种不利影响，而适当扩大董事会的职 权、确立以董事会为中心的公司的日常经营管珲机关可以在一定程度上有效地避 免这样的情况发生。利用董事丰富的商业知识与技能，能使公司在经营过程中有 效避免商业风险，从很大程度上保证了商业决策的台珲性与正确性。 尽管具有如上所述的优点，佃是“董事会中心主义”的缺陷也相当明显。由 于兀法从根木上保证公司董事都以公司的最大利益为目标而行使职权，难免会有 某些心存不良的董事为谋取个人利益而做出损害公司、股东利益的行为，股东会 赋予这些董事较大的经营管珲权无疑能为他们达成非法目的提供极大的便利。为 防上l 董事利用职权侵害公司、股东利益，大多数国家的公司法都对董事的行为加 以规范，使董事在行事职权时附有一定的义务，在共美法国家，这些义务被称为 是“信义义务”，而在大陆法国家，董事则应当负有“忠实义务”与“善管义务”， 当董事违反了这些义务时就应当承担法律责仟。 在我国，随着社会丰义市场经济进一步发展，交易手段的不断丰富使得董事 损害公司利益的手段日趋多样化，也更趋隐蔽性，因此造成的损害的程度也就更 为严重，1 9 9 3 年颁布施行的公司法已经无法很好地对董事行为进行有效地规 制。在此背景下，我国对已经施行了十数年的公司法进行了修订。 新公司法将原先对于董事、监事、经珲所负义务的规定加以系统化整珲， 专设了第六章公司董事、监事、高级管珲人员的资格和义务，将上述人员的消 极义务即仟职资格与积极义务加以集中规定，扩大了法律的适用范围、新增 了数种董事违法忠实义务的情形，对董事行为的规范更为全面，在体系的安排上 更为合珲，相比以律公司法的规定来说，是一个重大的进步。 4 二、研究的意义及方法 客观地说，世上没有绝对完善的法律制度，因为法律制度总是随着其调整的 社会关系的变化而作不断调整，只要能有效调整当前社会关系的法律，就是一部 良好的法律，以频繁更达的商事关系作为调整对象的公司法更是如此。因此， 公司法应该怎枰根据商事行为的不断变化与发展做出相应的调整，如何更有 效地追究违反忠实义务与注意义务的董事责任，就是笔者对此展开研究的意义所 在。 在对董事责任的研究过程中，笔者从董事的义务与责任的基础理论着手，运 用了历史的方法、辩证的方法、比较研究的方法、案例研究的方法，通过对两大 法系相关学说的分析与比较，参考了英、美、日等围家及我国台湾地区的立法， 并结合我国新公司法的相关规定作了评述，提出了笔者本人的一些改进意见 和建议。 第一章公司董事责任与义务概述 第一节董事义务概述 一董事义务的概念 从对法律责任与法律义务的关系的研究中我们可以得知，法律责任是行为人 违反法定义务所要承担的不利后果，而对法定义务的违反则是法律责仔产生的基 础。因此在开展对董事的责任研究之前，对董事所负义务进行一定程度的探究实 有必要，可以有助于我们对董事责仔的本质的把握。 法律上的义务是指：“由围家规定或承认，法律关系主体应这样行为或不这样 行为的一种限制或约束。”。要求义务人“应该以权利人要求从事一定的行为或不 行为，以满足权利人的利益。”o 董事会是公司的执行机关，董事作为董事会的成 员执行公司事务。在行使经营管珲权力的过程中，必然应当受到某些限制，这些 限制和约束就是董事所应当承担的义务，因此就不难给董事这一法律上的特 殊丰体的义务做如下定义：所谓董事的义务就是指，董事在执行公司事务中所应 当受到的某种限制或为一定行为的约束。 二强调董事义务的意义。 一般来说，在公司中股东大会作为公司最高的权力机关，对公司的一切事务 具有最高的决定与否认权。进入1 9 世纪以来，随着商业社会的不断发展，公司的 规模日趋扩大，由于股权的分散，越来越多的中小投资名逐渐成为公司股东，t 日 是中小股东并不具有专业的商业经营知识，而且也并不热衷于参加股东大会投票 来决定公司的经营计划与方针。再加上董事的日益专业化，便导致了公司内部的 权力分配从“股东大会中心手义”不断向“董事会中心丰义”的过渡。美国特挣 华州于1 8 9 9 年最终确定了董事会在公司的中心地位。其间几经修订，现行特抻华 州普通公司法第1 4 1 条规定了董事会的职权：“根据木法组建的每个公司的业 务和事务，除木法或公司章程中另有规定外，均由董事会管珲或在董事会的指导 下进行管珲。”。我国公司法的也赋予了董事会的大量职权，包括决定公司的 经营计划和投资方案，制定公司的利润分配方案和弥补亏损方案等，。使董事在整 个公司的经营中处于丰导地位。在董事会拥有大量权力的情况有利于董事发挥其 6 专业技能特长，使公司的经营状况趋于良好，也有利于投资人的利益得到保障。 但是，这样的假设只能建立在所有的董事皆存善意，且忠于公司利益着想的条件 之上，而在现实中，董事往往会面对个人利益与公司利益存在冲突的情形，因此， 并不能保证所有的董事在个人利益的驱动下还能保持凡事皆恪尽职守的态度，从 而发生滥用职权或者利用职权为个人谋取不正当利益、损害投资者利益的行为， 此时为董事设立严格的行为规范就成为必要。在法律中规定董事负有为一定行为 和不得为一定行为的义务，并确定违反这些义务所应承担的责任，可以使董事始 终以公司最大利益为出发点正当行使职权，并使董事在有意做出违反法律与公司 章程规定的行为时心存顾虑，从而减少董事损害投资人与第三人利益的情况的发 生。因此，在法律中规定董事的义务对规范董事行为、保护投资人与第三人合法 利益来说意义重大。纵观各个主要国家的立法，基本上都对董事在执行公司事务 中所负的义务有所规定，我国在修订公司法的时候也充分考虑到了这一因素， 因此将原公司法中组织较为松散的关于董事与公司高级管理人员所负义务的 规定提取出来，在新公司法中单设第六章公司董事、监事、高级管珲人员 的资格和义务，对此集中加以规定。 第二节董事法律地位理论及其评述 一董事地位是董事责仟的基础。 所谓公司董事的法律地位，“是指从法的角度观察，董事是一个拥有何种权利 和权力，负有何种义务和责仟的人。” 笔者认为，若要研究公司董事的义务与责 仟，舀先应当先明确公司董事的法律地位，也就是董事与公司之间存在的法律关 系的性质为何。只有明确了董事与公司之间的法律关系，才能对作为该法律关系 内容的董事义务与责仔展开进一步研究，因为“从根本上说，董事的权利，义务 是因它同公司的关系引起的”o 二对有关董事地位学说的评述。 对于公司与董事之间关系的性质，由于法律传统所存在的差异，在不同的国 家有着不同的解释，大致存在以下几种学说，笔者作一简要评述： 1 代理说。该说认为，公司是一个拟制丰体，本身并不能进行商业活动，它 必须通过自己的代珲人，即公司的董事进行商业活动。1 9 世纪中叶，c a l ml j 。指 出“一个公共持股公司的董事在公司中届于何种地位? 他们仅是公司的代理人。 公司本身无法从事活动，因为它没有身体。她仅可通过董事而从事活动，并且就 这些董事而言，此种情形也仅仪是本人和代珲人的普通情形。”o 基于代珲说，董 事在以公司名义与第三人缔结契约时，由公司承担因契约对第三人造成的损害承 担法律责任。 代理说顺利解决了董事行使经营管珲职权时对第三人造成的损害的责任承担 问题，但是其缺点也显而易见。所谓代珲，是指“一人代另一人为法律行为，其 所产生的法律效果直接归属所代的另一人。”固代理人基于委托人的授权取得代理 权，根据委托人的意思行使其代坪权。苗先，在股份有限公司中，董事会是作为 公司的执行机关存在的，董事会基于股东会的授权行使日常经营管珲的职权。单 个董事作为董事会中的一员，其兀权单独对外代表公司进行活动。因此，董事并 不是公司的代珲人，他只是作为董事会的一员履行公司的经营管珲职责。其次， 根据民法上的代珲制度，代珲人必须接受委托人的指示，忠实执行委托事项，不 能有超越委托事项的范围行使代坪权的行为，t 日是在市场经济社会中，商业信息 瞬息万变，如果董事仍然只是履行股东会授权范围内的职权，必定会错失许多的 商业机会，这与公司设立的宗旨追永利润最大化的目标是相违背的。因此， 董事应当，t 日在合珲范围内亨有一定的自丰决策权，应避免因为受到授权范围的 限制而给公司带来收益上的不利影响。最后，从代珲人与被代珲人的关系上来看， 传统民法珲论认为，代坪关系是两个地位平等的民事丰体之间的关系，强调的是 法律地位的平等；而在公司与董事的关系中，董事行使管坪职权时是作为公司机 关的身份来执行公司事务的，更多地体现为隶属的关系。 2 信托说。该说认为，公司与董事之间的关系是建立在信托财产上的信托关 系。所谓信托，是指“持有并管珲则产的一种协议。据此财产或法定权利的所有 者( 信托人) 将财产和权利交给另一个人或几个人( 受托人) ，后者据此代表或为 另方( 受益人) 或为其他人、或为某一特定目的或为几个目的而持有则产和行 使权力。信托之概念的本质在于法定所有权与受益所有权之间的分离。”9 “董事 仪仪是公司的受信托人或代珲人，他们是公司的金钱和则产的受信托人，是代表 公司从事交易活动的代珲人”。基于信托关系，董事只能按照公司章程的规定为公 司的利益而使用财产，在对外缔结契约时，董事应当以公司的名义进行。伊是， 这种信托关系与严格上说的传统的信托关系存在些许区别。根据传统信托法的原 理，信托财产独立于委托人的财产，该财产归在受信人名下，受信人以自己名义 对财产进行管理，对财产享有所有权，而在董事与公司之间的信托关系中，董事 并不享有对公司财产的所有权，而且董事作为受信人的条件比传统信托法上的要 求更低，显得较为灵活。因此，也有学者将其称为“准信托关系”。 在英美法系国家传统的信托理论中，信托则产是独立于委托人的财产而存在 的，“信托见j 产的所有权与经营权分离，受托人虽不享有信托财产收益，但取得法 律上、形式上的所有权”。卿而在公司中，董事并不享有公司的财产权，这与传统 的信托理论的观点不相符合。另外，在信托关系中，受信人是以自己名义对信托 财产进行经营管理，因经营活动对第三人造成的损害也应当由受托人承担无限责 任，而在公司中，董事欲要从事经营管理活动，对外必须以公司的名义进行，且 由公司承担对第三人的责任，这也是不符合传统信托理论之处。因此，单纯地将 公司与董事关系理解为信托关系并不科学。 3 委仔说。该说认为，公司董事与公司之间的关系是委任关系。所谓委任， 是指：“当事人约定乙方委托他方处珲事务，他方承诺处珲的契约。” 日本民法典 第6 4 3 条规定：“委仟，因当事人一方委托相对人实施法律行为，相对人予以承 诺，而发生效力。“委仟说”为大多数大陆法系国家的法学家所主张，许多大陆法 系国家和地区的公司法中也体现了这种学说。台湾学者郑土波认为：“蘸事为公司 之机关，倜充仟董事之个人，却与公司为两种个别独立之人格，然则二者之关系 如何? 依本法第1 9 2 条3 项规定公司与董事之关系，除本法另有规定外，依民法 关于委仟之规定。佃董事因有报酬之关系，故属于一种有偿的委仟，因而其执行 职务，应以商量管珲人之注意为之。”尊大陆学者壬保树也认为：“公司与董事的关 系适用委仟规定。”o 在各围的立法上，日本商法典第2 5 4 条之一第三项规定：“公 司和董事之间的关系依照关于委仟的规定。”，并且根据日本民法典的相关规 定，除非另有约定，委仟将是无偿的：我国台湾“公司法”中第一百九十二条第 四项规定：“公司与董事之关系，除本法另有规定外，依民法关于委仔之规定。” 在公司与董事的委仟关系中，公司是委仟人，董事作为受托人对公司财产进行管 坪，委仟的标的就是公司财产的经营与管理。 委仟说的缺陷在于：首先，在采用“委仟说”的围家和地区的法律中并没有 明确规定董事与公司之间的特殊关系，只是适用一般民法上关于委仟的规定，因 此不能据此推断董事与公司之问的关系就是委仟关系。其次，虽然有些国家民法 9 对委任制度做了明确的规定，但是对我围来说，民法通则却缺乏相关的规定， 合同法中的“委托合同”虽有相近的规定，但根据我围现有的法律条文，仍 无法涵盖董事与公司问的“委仟关系”。 4 法定说。该说为学者梅慎实所主张。他认为，无论“代理说”还是“委仔 说”都无法较好解释董事与公司之间这种复杂的关系究竟为何，唯有通过立法才 能确定这一关系。“现代公司董事的权力、义务、利益和责任直接来自法律的规定， 其与公司的关系应定位为法定更妥当，即就内部关系而言，董事与公司已成 为一法定的有机统一体：就公司外部关系而言，董事亦为公司的法定个别机关。” 酋 “法定说”的提法本身并无不当，佃是“法定说”只是笼统地将董事与公司 的关系归结为法律的规定，并没有说明法律条文是采用了哪一种珲论来规定董事 在公司中所处的地位，因此没有从本质上探讨董事与公司的关系的特征。“法定说” 只是解决了某种事物“是什么”的问题，无法解决“为什么”的问题，对于我们 研究董事与公司的关系来说没有什么实质性的帮助，因此并不可取。 三董事与公司的关系为特殊的委仟关系。 以上的各种学说都产牛于学者们自身所在国家的法律背景，每一种学说都有 其合珲之处，它们“在一定程度上都能自圆其说，多年的实践亦已证明其有合珲 性和存在的价值”。o 伊是它们只是从某一个侧面反映了董事与公司之间的法律关 系，并不能清楚地阐述他们之间法律关系的本质，况且以上数种学说并不能宄全 适用于我国公司法上董事与公司之间的关系，笔者认为，由于传统的珲论都无法 俎确闭述其内在本质，所以也有学者提出董事与公司的关系是一种新型的法律关 系，准确地说是一种“准委仟关系”。 笔者亦赞同此说。珲由在于： 苗先，公司与董事之间的关系是以民法上的委仟关系为基础的。即“在一般 惦况下，董事与公司问的关系适用民法关于委何的规定”，“在董事与公司关系中， 公司法有特殊规定的适用该特殊规定。无特殊规定的，可类推适用民法关系委仟 的规定。”卿因为“民法珲论上关于委仟契约中所谓佶仟关系之论述，仪在处珲委 仟契约终l 之问题，应用在公司于董事问，充其量只能说明董事辞职之部分而已。 且商法原则上与民事法有不同之立场，委仃关系之设计仪在解决私人问委托处珲 事务之问题，一般而言事务上多半系特别委仟，纵使就一切事务为概括委仟。对 于商事行为，尤其是董事职务上之特性亦未考量”o 1 0 其次，与传统民法上的委任关系相比，董事与公司的关系存在特殊性： ( 1 ) 是否领取报酬存在区别。传统的罗马法严格区分了委仔与有偿委托之间 的区别，委仟关系必须是无偿的。如德国民法典第6 6 2 条规定：“因接受委托， 受托人有义务为委托人无偿地处理委托人托付给自己的事务。”且“近世法制中。 多以无偿为原则，有偿为例外”2 董事作为公司的执行机关，为公司处理日常事 务，在绝大部分的情况下是与公司签订了由公司支付劳务报酬合同的，所以是以 有偿为多数情况，无偿为特例。 ( 2 ) 两者所负的义务不同。一般来说，在委任关系中，除非有特别的约定， 受托人对受托事项仅负善良管理人的注意义务，如日本民法典第6 4 4 条的规定。 如而董事除了委任关系中的注意义务哕外，对公司事务还要负有忠实义务。 ( 3 ) 在对外是否能以自己名义行事方面存在区别。在委仔关系中，“受托人 可以以自己名义为委托人取得权利”2 2 且“受仟人以为仔人之名义所为之法律行为， 就委任人直接发生法律效力。”，而在公司中，由于公司法人具有独立人格，董 事只能以公司名义对外进行商业活动。 第三节英美法上的董事信义义务 一信义义务的基础珲论。 信义义务( f i d u c i a r y d u t y ) 是指当事人之间基于信义关系而产牛的义务。信义 关系从木质上看，它是指特定当事人之间的一种不对等( b o o a r m sl e n g t h ) 的法律 关系，即受信人处于一种优势地位，而受益人( b e n e f i c i a r y ) 或委托人( t h e p n n c l p l e ) 则处于弱势地位，受信人作为权力拥有者( t h e p o w e r h o l d e r ) 具有以自己的行为改 变他人法律地位的能力，而受益人或委托人则必须承受这种被改变的法律地位且 兀法对受信人实施直接控制。法律为了保护受益人或委托人的利益，防l l 受信人 滥用其权力，以确保双方的信仟关系，就要求受信人对受益人或委托人负有信义 义务。2 4 董事的信义义务最早起源于奂围的衡平法，用来揭示在信托关系中受托人接 受委托后，负有对委托人最大限度的忠诚和诚实的义务。“在现实社会中，负有 信义义务的人应当是委托人的忠实的朋友、意思执行人、信赖事项的受托付者， 他们应当具备诚实、正直，谨慎的品质，应当是社会良心和社会道义的代表和维 护者。他们不能在履行职责时搀杂个人的私心和私利，不能把自己的利益置于和 委托人、受益人利益相对抗的位置”在十九世纪的英围，大多数公司并不具有独 立的地位，董事对外代表公司进行商业活动，因此，衡平法院在处珲董事与公司 的关系时，往往将董事的法律地位认定为公司的受托人，董事与公司之间成立信 托关系，这一制度沿袭至今。应该说，将信托法上受托人的信义义务“移植”到 公司法领域，用来说明董事与公司之间的关系，是一个有重要历史意义的创造。 二信义义务的内容。 学界在关于信义义务包括哪些内容的方面存在一些争议，即信义义务是否就 是通常所说的“忠实义务”( d u t y o f l o y a l t y ) ? 注意义务是否应该也属于信义义务 中的内容? 大致存在两种观点，第一种观点认为，信义义务与忠实义务没有区别， 两者是同一的，比如美围公司法学家罗伯特汉密尔顿认为：“董事的义务可以分 为两大类，注意义务和忠实义务。后者就是通常所说的信义义务。”2 6 也有围内学 者持此观点，“忠实义务，又称信义义务，指董事管珲经营公司业务时，毫无保留 地代表全体股东为公司最大努力工作”27 第二种观点认为，信义义务应当包括 忠实义务与注意义务两方面的内容。“公司董事会成员与管珲人员所负的信义义务 大致上由忠实义务和注意义务两个原则组成”。2 s ，“一般而言，所谓的信赖义务 包括注意义务与忠实义务”2 9 。笔者较为赞同第二种观点。 1 董事的忠实义务。 董事的忠实义务是指“董事执行公司业务时，依照法律、章程或契约的规定 应当承担的忠诚于公司事业的义务。”3 0 董事所负有的忠实义务基于董事与公司之 间的信赖关系而产牛，“处于此种地位的董事必须像一般受信托人那样：以最大的 善意作为自己行为的出发点，以公司的最好利益作为自己行动的最后归宿，全心 全意为公司服务，不得利用自己董事的身份和职权谋取个人或公司利益以外的其 他人的利益”。3 各国学者对忠实义务的内容的表述不尽相同，佃是总的来看，都 是围绕着董事应遵守法律和公司章程、忠实履行义务、维护公司利益、不得利用 自己在公司的职权为自己谋利等内容进行阐述。 2 董事的注意义务。 董事的注意义务是指“董事应诚信地履行对公司的职责，尽到普通人处在类 似情况时，谨慎合珲的注意，为实现公司最大利益努力工作”。3 2 在英美法上，董 事注意义务的标准存在丰观标准与客观标准之分，由于判断标准存在差异之故， 1 2 注意义务对董事的要求也有所不同。英国的r o m e r 法官在r ec l t ye q u i t a b l ef i r e i n s u r a n c ec o l t d ”一案中认为，“董事只须承担以一个普通人在当时情况下所尽到 合珂的注意义务即可。且董事无需对公司事务给予持续的注意，他的义务只是在 于定期参加董事会，或者作为董事会的下属委员会成员，参加委员会的会议；董 事也不必参加每一次会议，他只须适当地参加那些应当由他出席的会议即可。” 3 4 r o m e r 法官所提出的董事注意义务标准是从主观上考察了董事的注意义务，应该 说该标准的要求是非常低的，仅仅对董事提出了符合一般人的注意要求，并没有 设立一个较为客观的评判标准。英国法在随后的发展过程中，渐渐采用了主观兼 客观的标准，典型的例子就是英国1 9 8 6 年破产法。该法第2 1 4 条第4 款规定： “公司的董事应当以一个合理的谨慎的人所应当知道或者探知的事实、应当达到 的目的或者所要达到的一定结果应同时具备：( a ) 可以合珲期待在公司中的执行 董事事务的人所具备的通常知识，技能与经验；( b ) 董事所具备的通常的知识、 技能与经验。”也就是说，董事应当在执行公司事务中不但应当尽到一般的注意义 务，并且对其本身所具备的知识、技能与经验也有所要求，一旦董事没有合珲运 用其知识与技能，也被视作是违反了注意义务。 在美国，大多数州的公司法都明确规定了董事的注意义务，且“过去的司法 实践表明，美国法院倾向于采用丰客观相结合标准的。”3 6 关 1 9 9 1 年的模范商 业公司法就采用了辛观与客观标准相结合的方法，该法8 3 0 规定，董事履行义 务时必须满足以下要求：1 ) 以善意为之：2 ) 尽到处于相似地位的普通谨慎之人 在类似情形下所应尽到的义务；3 ) 以他有珲由相信是为了公司的最好利益的方式 为之。37 而美国律师协会于最近一次对该法进行修订时，将该法中的8 3 0 修正为： “( a ) 每个董事会的成员，在履行董事义务时应当做到：1 ) 以善意为之：2 ) 以他 有坪由相信是为了公司的最好利益的方式为之。( b ) 董事会成员或下属委员会成员 在得知与他们的决策职责或关注他们的过失职能的相关信息时应当尽到以一个处 在相似环境中、相似位置的人能予以合珲的相信的关注义务。”3 8 可以看出，经修 订的模范商业公司法仍然采用了丰观与客观综合评判的标准，所在的不同点 就是将原木用来规定客观评判标准的第二项内容从a 款中提取出来，在b 款中单独 加以规定，从法条的结构上看更加明晰a 款丰要针对董事丰观方而的标准，b 款 则是关于客观标准上的认定。由此给予了客观标准更加重要的地位，增强了其在 判断一个董事的行为是否违反注意义务时所发挥的作用。 3 3 忠实义务与注意义务两者之间的联系与区别。 学界之所以会产生对于信义义务内容的争论是因为没有准确把握忠实义务与 注意义务两者的真正内涵，因为两者之间在一定程度上是相百联系的，但是他们 之间也存在着显著的区别，通过对两者的比较，可能会对我们的研究有所帮助。 两者之间的联系在于：( 1 ) 义务主体的统一性无论是忠实义务还是注意义 务，他们的义务主体都是相同的，即公司的董事。( 2 ) 两者表现方式是相同的。 两者都是以法律、规章制度和公司章程或者合同的形式确认下来，以保证董事的 贯彻执行。( 3 ) 在某些方面上，两者之间存在一定程度的重合。注意义务首先对 董事品德上提出了较高的要求，只有具备高尚的品德与无私的精神才能保证董事 在执行公司事务时尽到勤勉的义务，尽其最大努力为公司利益着想。而董事只有 在尽到充分的注意义务以后才能达到忠实义务所期望的目的。因此，忠实义务是 董事履行注意义务的基础，注意义务是董事履行忠实义务的保障，两者是相可依 存的关系。 两者的区别在于：( 1 ) 两者的本质是不同的。董事的忠实义务从本质上说是 体现了公司对董事的信赖，是来自于信托关系中的信义义务。董事的注意义务则 体现了经营管理上的义务，也就是董事在执行公司事务时必须运用自己的技能和 知识，为公司提供服务的义务。( 2 ) 两者的内容不同。忠实义务要求董事在执行 公司业务时，对公司保持忠诚，以善意处珲个人与公司之间的利益冲突。而注意 义务则要求董事在处珲公司事务时应当以勤勉的工作态度，努力以自己的知识和 技能服务于公司。( 3 ) 两者的侧重点不同。忠实义务强调的是董事在品德方面的 要求，而注意义务则更倾向于对董事才能方面的要求( 4 ) 违反义务的法律责仟构 成要件和所承担的法律责仟不同。在日木，学者们通常认为违反忠实义务是一种 基于委仟契约而产牛的契约责仟，在董事违反忠实义务给公司造成损失之后，董 事的赔偿责仟一般只以他因违反忠实义务之所得利益为限。而董事违反注意义务 所承担的责仟既可能足违约责仟，也可能是侵权责仟，且“一旦判定董事有过错， 董事即应就其过错行为对公司，股东或第三人承担赔偿责仟。其范围瞅于公司因 此所遭受的损害。” 通过以上对两者初步的比较可以发现，忠实义务更注重董事对公司及的忠诚 以及董事应当为公司利益而活动。其外延与信义义务的要求是一致的。佃是笔者 认为，不能将两者混为一谈，虽然忠实义务构成了信义义务的丰要内容，但是并 不能说忠实义务已经涵盖了信义义务的所有内容。 在笔者看来，除董事的忠实义务外，董事的注意义务也应当被包括在信义义 务之内。珲由在于：首先。传统英美法上的信托关系中，受托人受到忠实义务的 约束，目的并非是为了使信托财产价值的增加，只是维持信托财产不致减少，受 托人不会将信托财产用于风险巨大的投资，正因为如此，受托人只需尽到程度很 低的注意义务即可。虽然现代的董事与公司的关系由信托制度发展而来，追求利 润最大化的宗旨的存在使得公司的财产必须用于带有商业风险的投资，所以在这 样的背景下，董事仅仅尽到忠实义务是不够的，他必须充分运用自己的知识和技 能宄成受托事项，这样就对董事提出了较高的注意义务的要求。其次，只有将注 意义务纳入信义义务的范围，才能更好地保护委托人的利益。忠实义务与注意义 务的侧重点各不相同，忠实义务更注重对董事提出品德上的要求，相比之下，注 意义务更侧重于董事技能上的要求。一个公司的董事拥有高尚的品德固然重要， 因为这样可以保证董事不会侵犯公司的利益，但现实中仪仅让董事不侵犯公司的 利益是远远不够的。如果忽略了对注意义务的要求，董事在对公司进行管珲时就 会行事草率，不负责任，最终仍然会使公司见j 产受损。正如学者张开平所指出的 那样；“如果仪仪靠忠实义务这种机制，是否能够有效地维护这种信赖关系，实现 公司的最佳利益昵? ”综上，笔者认为，忠实义务注重于规定董事的消极不作为 义务，注意义务则倾向于规定董事的经营管珲中的积极性作为义务，两者相辅相 成，缺一不可，共同构成了英美法中董事的信义义务。 第四节大陆法系中的董事忠实与善管义务 一大陆法系国家中的忠实义务。 国家虽然大陆法系国家的公司法中也有“忠实义务”与的相关规定，佃是与 英美法系建立在信托珲论基础上的忠实义务不同，大陆法上所说的忠实义务起源 于委仟关系中董事的受仟人的地位。作为受仟人，董事应当积极地为委仟人之利 益处珲委仔事务，不得在处坪委仟事务时追求自己的利益。如瑞士债务法第 3 9 8 条规定：“受仟人须忠实地处珲事务。”4 。日本商法第2 5 4 条也规定了董事 负有为公司忠实执行职务的义务。从忠实义务的内容上来看，董事的利用职权侵 占公司财产、篡夺属于公司的交易机会、收受贿赂、自我交易、泄露公司秘密的 1 5 行为都属被禁止之列。而事实上，尽管两个法系的忠实义务的来源并不相同，但 是他们所强调的内容都是一致的，就是董事在执行公司事务中应当对公司保持忠 诚。 二大陆法系国家中的善管义务。 董事的善管义务，也被称为“善良管理人的注意义务”，4 2 它要求公司董事像 普通谨慎人在相似的情况下给予合理的注意一样，慎重地、勤勉尽责地管理公司 事务。董事作为公司的受任人，“受任人受有报酬者，处珲委任事务，应以善良管 理人之注意为之。”3 如日本商法典第2 5 4 条第3 项的规定就明确指出了，董事对 公司所负义务应当遵从日本民法典第6 4 4 条中关于善良管珲义务的规定。大 陆法围家董事善良管理人的注意义务源自于罗马法上的善良家父之注意义务，“即 受仔人不问有偿兀偿处坪委任事务，均以良家父注意为止”4 4 ，且“这种注意义务 要求以交易上的一般观念认为具有相当知识经验的人，对于一定事件所用的注意 义务为标准，客观地加以认定。” 善良管珲义务在民商法领域中被广泛采用：在处珲债权关系中，善良管珲人 义务被视作衡量过失程度的标准，如德围民法典第2 7 6 条中“交易上必要注意” 的规定；而在租赁、委仟、质权等法律关系中，善良管理人的注意义务是一种行 为标准。笔者认为，在董事行使公司职权中，善良管理人义务应当作为董事的行 为标准，当董事因违反注意义务被迫究法律责仟时，其尽到善良管珲人义务的程 度之大小就是衡量董事过错的标准。 由于民法中善良管珲义务一般用来用作受仔人在接受委托处珲委仟事务时的 江意标准，即以一个“普通逢凛之人”的注意义务来对待委仟事务，其内容与注 意义务存在很大程度上的重合，因此有学者更进一步认为：“董事的善管注意义务， 其实就是董事的注意义务，只不过其为董事的注意义务提出了一个具体的标准而 已。”4 6 笔者也赞同这种看法，认为善管注意义务与注意义务只是对同一概念的不 同表达方式而已。 6 第五节董事责任与权利、义务的一致性 一董事责仔的概念。 法律上的责任是指：“由于违反了法定义务及契约义务或不当行使法定权利、 权力，法律迫使行为人或其关系人所处的受制裁、强制和给他人以补救( 赔偿、 补偿) 的必为状态。”董事在公司中负有前文所述的忠实与善管义务，当董事有 违反忠实义务和善管义务时就应当承担相应的法律责任，这就是董事责任。 与一般法律主体的责任一样，董事的法律责任也可以分为：刑事责仔、行政 责任、民事责任三类。尽管董事在违反法定的忠实义务与注意义务时也应当承担 刑事责任和行政责任，但是这两种责任更大程度上体现了国家的强制力，是公法 上的责任，因此并不在笔者的讨论范围之内。通常来说，民事法律责仟源自法定 义务和契约义务以及一些法律规定的特殊合法行为，是私法上的责任。董事的民 事责仔来源于公司法的强制性规定和公司章程的规定，董事在违反这些规定时应 当承担怎样的私法上的责任，就是本文所要研究的对象，因此，本文所称董事责 仟一般就是指董事的民事责仟而言。 二以待学界研究中存在的缺陷 通过对以往的研究资料的阅读，笔者发现，诸多学者在对董事的责仟的研究 过程中，总是将强调董事违反义务所应负的责仔放在首要位置，对董事的义务与 责仟做了大量的集中论述，在董事义务与责仟的关联性与一致性方面形成了一套 较为完善的珲论，t 日是在董事的权利、尤其是私法上的权利与义务一致性的问题 上的研究却有所忽视。这样的研究方法着眼于对公司利益保护的最大化目的，虽 有其一定的合珲性与必要性，但是缺乏对董事权利的论述，忽视权利与义务、责 仟相对性与一致性的缺陷相当明显。 笔者认为，一味强调董事的义务来源于董事的法律地位和承担的职责、要求 董事在执行公司事务时必须为某些行为和不得为某些行为的研究方法忽视了董事 的义务与责仟也一定程度上来自于其所享有的权利。这种轻权利、重义务的研究 方法实质上是将权利与义务共同构成法律关系的原则进行了人为的分割，造成了 董事的义务、责仟与权利的不对称，因此值得商榷。 三我国公司法中关于董事权利的规定 从立法上看，我国新 公司法法中并未对董事所享有的权利作出集中规定， 相关内容散布在诸多法律条文中，显得较为零散，由于篇幅所限，笔者不能一 举例，对其进行归纳后，可以得知董事大致享有如下几项主要权利： 1 出席董事会会议的权利。举行董事会会议是公司董事们日常决定公司经营 方针的重要手段，对于一个具有良好品行与拥有一定商业知识技能的董事来说， 参加董事会会议是他们行使管理权与决策权的重要方式，因此理应予以保护。 2 投票表决的权利。董事对公司重大事务讨论决定权的方式就是董事会会议 的投票机制：董事通过投票表决来表达自己对公司事务与经营决策的看法。作为 有独立思考与分析能力的决策参与者，对公司事务有自己的认识和判断，因此董 事应当有独立且自由表达其意志的权利。董事的该权利不应受到其他因素的二r 扰 而影响其判断的公正合珲性，且该权利非经法定程序不得被无故剥夺。 3 根据董事会决议执行公司事务的权利。董事作为公司执行机关的成员，其 丰要职责除决策外就是执行董事会的决议，处理公司经营事务。从对公司利益的 保护来看，只有在充分保障董事顺利执行公司事务的前