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公司瑕疵设立制度研究 摘要 公司瑕疵设立，是指公司虽然已经经过登记机关登记成立，但因 其在设立过程中具有违法或不当的情形，从而影响其法律人格的稳定 性的一种法律事实。公司瑕疵设立会对公司法律人格产生直接的影 响，公司可能会因此丧失其法律人格，并有可能在社会经济生活中产 生一系列消极后果：如公司资本额不实，会侵害债权人的合法利益， 破坏交易的安全；公司被撤销，导致公司设立的目的无法实现等等。 然而，我国公司法由于立法经验不足加之对该问题的关注不够，所以 对该问题的规范不力，因此，从法理和法律规范的角度对公司瑕疵设 立的法律问题进行深入研究，就具有非常重要的理论意义和现实意 义。 本文分为三章： 第一章介绍了公司瑕疵设立概念的界定和与相关概念的比较， 说明公司瑕疵设立的特点及其不可取代性；同时指出了公司瑕疵设立 的类型。 第二章运用比较分析的方法对英美法系和大陆法系关于公司瑕 疵设立的立法进行了分析。首先，阐述英美法系公司瑕疵设立的法人 格承认规则。该规则具体有两种立法模式：即瑕疵设立原则承认主义 和瑕疵设立个别承认主义。其次，大陆法系国家原则上否认瑕疵公司 取得法人人格。根据各国对瑕疵公司人格否认的方式不同，可分为瑕 疵设立无效否认主义、撤销否认主义以及区别否认主义。最后，对两 大法系公司瑕疵设立制度进行具体比较。两大法系公司瑕疵设立制度 在所持态度、价值取向和具体措施等方面有不同之处；在规制目标、 否认瑕疵设立公司的人格的方式和公司设立无效的法律效力等方面 具有相同之处。无论是英美法系的原则承认主义，还是大陆法系的原 则否认主义，对瑕疵公司人格的承认或否认都不是绝对的，二者对瑕 疵设立公司之法人格都存在肯定与否定双重机制，在促进交易安全和 经济效率的实现方面，达到了殊途同归的效果。两大法系遵循各自的 价值取向，形成了各自较为完善、又各自独立的公司瑕疵设立法律制 度。我国应借鉴两大法系的科学做法，明示对公司瑕疵设立的法律态 度，构建公司瑕疵设立的具体制度。 第三章首先，介绍了我国公司法关于公司瑕疵设立的现状。其 次，指出我国公司法关于公司瑕疵设立的不足，主要包括对公司瑕疵 设立的事由范围过于简单；公司瑕疵设立效力否认程序不合理；公司 瑕疵设立被否认人格后的有无溯及力不明确；瑕疵设立的公司被否认 后，缺少对相关利害关系人的民事赔偿责任规定。最后，根据国外的 经验及我国的实际情况，提出构建我国公司瑕疵设立制度的建议。提 出构建公司瑕疵设立制度的具体建议如下：明确公司瑕疵设立的事由 极其后果；完善公司瑕疵设立的矫正机制；建立公司瑕疵设立无效的 诉讼制度；完善公司瑕疵设立的民事责任机制。 关键词：公司瑕疵设立；人格承认；人格否认；民事责任 i i 越雠烂避塞绷疵燮煳 r e s e a c ho nd e f e c t i v e 烈c o r p o r a t i o ns y s t e m a bs t r a c t d e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o ni st h a tt h e c o m p a n yh a da l r e a d yb e e n r e g i s t e r e dw h i l et h er e g i s t r a t i o na u t h o r i t yw a se s t a b l i s h e d ， b u tb e c a u s e i nt h ep r o c e s so fe s t a b l i s h i n ga c a s eo fi l l e g a lo ri m p r o p e r ，t h u sa f f e c t i n g t h es t a b i l i t yo fi t sl e g a lp e r s o n a l i t ya sal e g a lf a c t d e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n w i l lh a v ead i r e c ti m p a c to nt h ec o m p a n y sl e g a lp e r s o n a l i t y ，t h ec o m p a n y c o u l dl o s ei t sl e g a lp e r s o n a l i t ya n di sl i k e l yt op r o d u c eas e r i e so fs o c i a l a n de c o n o m i cl i f ei nt h en e g a t i v ec o n s e q u e n c e s ：t h ec o m p a n y c a p i t a li s n o tr e a l ，w o u l db ea g a i n s tt h el e g i t i m a t ei n t e r e s t so fc r e d i t o r s ， u n d e r m i n et h es e c u r i t yo ft r a n s a c t i o n s ；c o m p a n i e sh a v eb e e nr e v o k e d ， t h ep u r p o s eo fl e a d i n gc o m p a n i e st os e tu pc a nn o tb ea c h i e v e da n ds o o n h o w e v e r ，c h i n a sc o m p a n yl a wc o m b i n e dw i t ht h el a c ko f l e g i s l a t i v e e x p e r i e n c eb e c a u s eo f c o n c e ma b o u t e n o u g h ，s 0i n a d e q u a t es p e c i f i c a t i o n o ft h ep r o b l e m ，t h e r e f o r e ，f r o mal e g a lp o i n to fv i e wa n dt h el e g a l n o r m se s t a b l i s h e db yt h ec o m p a n y sf l a w e dl e g a li s s u e si n d e p t hs t u d yo n av e r yi m p o r t a n tt h e o r e t i c a la n d p r a c t i c a ls i g n i f i c a n c e t h i sp a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ec h a p t e r s t h ef i r s tc h a p t e rs e tf o r t had e f i n i t i o no nt h ed e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n a n dc o m p a r e si tw i t hs o m eo t h e rl e g a lc o n c e p t sr e l a t e d ，t h e ne x p l a i n i n g t h ec h a r a c t e r i s t i ca n dt y p e so ft h ed e f e c t i v ei n c o r p o r a t e dc o m p a n y t h es e c o n dc h a p t e ri n t r o d u c e dt w ok i n d so fm e c h a n i s m so fa l l c o u n t r i e so rr e g i o n sp r o c e s s i n gd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o n f i r s t ，t h e m e c h a n i s mo ft h ec o m m o nl a ws y s t e m ，i nt h ec o m m o nl a ws y s t e mt h e r e a r et w ok i n d so fm o d e l sr e g a r d i n gd e f e c t i v ei n c o r p o r a t i o nt r a d i t i o n a l l y ： p r i n c i p l ea d m i s s i o na n ds p e c i f i ca d m i s s i o n b u tn o wa d m i t t i n g t h el e g a l p e r s o n a l i t yo ft h ed e f e c t i v ec o r p o r a t i o ni s c o m m o np r a c t i c ei nt h e c o m m o nl a ws y s t e m s e c o n d ，t h em e c h a n i s mo ft h ec i v i ll a ws y s t e m ， i nt h ec i v i ll a ws y s t e mt h e r ea r et h r e ek i n d so fm o d e l sr e g a r d i n gd e f e c t i v e i n c o r p o r a t i o n ：n u l lm o d e l ，d i s t i n g u i s h a b l e m o d e la n dw i t h d r a w m o d e l d e s p i t et h ed i f f e r e n c e sb e t w e e nt h et w ol a ws y s t e m s ，i tc a nb e d r a wac o n c l u s i o nt h a tt h e r ei sm u c hc o i n c i d e n c eb e t w e e nt h e m t h et h i r dc h a p t e rf i r s t l yr e v i e w e dc h i n e s es y s t e mo fd e f e c t i v e c r e a t i o no fc o m p a n yi nn o w a d a y s t h e ne x p o u n d e dt h em a t c h i n g m e a s u r e st h a tt h ep e r f e c ts y s t e mn e e di nc h i n a f i n a l l y ，s y s t e md e s i g n w a sd o n ef r o me v e r yo r i e n t a t i o n ，f r o ml e g i s l a t i v ep r i n c i p l et oc o n c r e t e m e t h o d s ，f r o ms u b s t a n t i a lc o n t e n t st o p r o c e d u r a l c o n t e n t s ，f r o m r e g u l a t i o n sp r o v i d e db yl a wb e f o r e h a n dt or e s p o n s i b i l i t i e st h em i s f e a s o r b o r na f t e rt h ee v e n t ，s ow ec a np e r f e c tt h es y s t e mo fd e f e c t i v ec r e a t i o n o fc o m p a n yo fc h i n a k e y w o r d s d e f e c t i v e i n c o r p o r a t i o n ；r e c o g n i z e dp e r s o n a l i t y ； d e n i e d p e r s o n a l i t y ；c i v i ll i a b i l i t y i v 引言 各国公司法对公司的设立都规定了一定的条件和程序，一般情况下，只有满 足这些条件和程序，公司才能取得注册证书，合法地参与到经济活动中。然而在 实践中，公司瑕疵设立的现象屡见不鲜。那么，应该如何对待瑕疵设立的公司? 瑕疵设立的公司的法人格是否应该得到承认? 他们实施的行为是否有效、利害关 系人能否以及如何通过法律程序消灭业已存在的瑕疵公司? 相关主体应该如何承 担法律责任等，种种问题都很值得研究。我国公司法理论研究和立法实践也不应 该忽视这一问题。2 0 0 5 年1 0 月我国新公司法出台，令人遗憾的是，新公 司法虽然降低了公司设立门槛，便于公司设立，但对公司瑕疵设立现象，并没 有给于足够的关注，仍然沿用原公司法的有关规定。我国公司法及相关司法 解释对瑕疵设立及其救济措施的规定十分简单，存在诸多缺陷，不能满足实践的 需要。因此，笔者在借鉴外国立法与实践的基础上就我国的公司瑕疵设立制度作 了简单的研究。 第一章公司瑕疵设立的概论 要研究公司瑕疵设立制度，就需要对公司瑕疵设立的一些相关的概念及其理 论有一个明确的认识，以发现公司瑕疵设立的独特性，以便为下面进一步研究奠 定基础。 第一节公司瑕疵设立的概念 一、公司设立 公司瑕疵设立的前提是公司设立，故对公司瑕疵设立制度的研究应首先从公 司设立入手。 关于公司设立的概念有不同的观点：有学者强调行为的关联性，如台湾学者 梁宇贤认为，公司设立是指为使公司取得法人资格而实施的一系列前后关联的行 为的总称。设立行为的内容包括选准营业机会，进行可行性论证，发起人磋商并 形成投资合意，确定公司的名称、种类、营业范围、资本额及股东出资的方式方 法，选择营业地点，订立章程，组成领导机构，履行设立登记等。1 有的学者在 论述公司设立概念时强调行为的程序性，如我国学者江平认为公司设立是指在公 司成立前循序连续进行的，目的在于取得公司法人资格的活动，设立行为包括但 不限于订立发起人协议，订立公司章程，选举董事、监事，申请设立登记。2 有 的则从发起人或设立人角度谈起，如学者刘次邦认为公司设立指发起人依照公司 法规定的条件和程序，为使公司取得法人资格进行的活动。3 有学者认为公司的 设立即公司创办人和有关机关为了促成公司取得法人资格而进行的一系列连续 准备行为的总称。4 还有学者认为公司设立是发起人依照法律规定的条件和程序， 为组建公司，使其取得法律人格而必须采取和完成的一系列法律行为的总称。5 通说来讲，一般认为，公司设立是指发起人依照法律规定的条件和程序，为 组建公司使其取得法人资格而必须采取和完成的一系列法律行为的总称。公司设 立，始于公司发起人进行公司筹备活动，止于公司获得法律人格或公司设立失败， 1 梁字贤：公司法论，台湾三民书局，1 9 8 0 年版，第5 4 页。 2 江平主编：新编公司法教程，法律出版社1 9 9 9 年版，第8 0 页。 3 刘次邦主编：商事组织法学) ，中国财政经济出版社2 0 0 2 年版，第6 5 页。 4 柳经纬、齐树结主编：商法概论，厦门人学出版社1 9 9 6 年版，第2 l 页。 5 许冬、黄俊辉、黄惠平主编：企业与公司法教程，广东人民 i i 版社2 0 0 2 年版，第5 4 页。 2 这是一个有目的的、连续的行为过程。当发起人依照法律规定的条件和程序完成 一系列设立行为，经登记机关核准并发给营业执照后，公司成立。公司设立是一 种兼有民事和行政性质的法律行为。作为一种行政法律行为，它是现代国家调控 经济秩序的一种重要手段，充分体现了国家的强制性。也就是说，公司设立的条 件、原则、方式及程序都要符合法律的规定。各国公司法大都对公司设立的条件 作了明确的规定。 二、公司瑕疵设立的概念及其特征点 公司瑕疵设立的法律定义，我国学者的认识比较一致，公司瑕疵设立是指公 司在虽然已经获得公司设立证书，但是公司发起人在设立公司时违反公司制定法 定的规定，不具备或不完全具备制定法所规定的条件，不履行或不完全履行制定 法所规定的程序。6 公司的瑕疵设立关系到设立的公司是否具有法人人格以及瑕 疵公司实施行为的效力等一系列问题。 由此可见，公司瑕疵设立具备以下几个特点： ( 一) 公司经登记机关核准登记获得营业执照，取得法人资格。这是探讨瑕 疵设立的公司存在的状态基础。一种社会组织通过一系列行为，经核准登记后， 完成从社会形态到法律形态的转变，取得了独立的法人人格，但因公司设立过程 中存在的瑕疵影响了公司的法人人格的稳定，产生一系列的法律后果，因此产生 了对公司瑕疵设立进行探讨和研究的必要性。而研究的基础是瑕疵设立的公司已 经表面上合法成立，这不仅是研究公司瑕疵设立的事实基础，也是公司瑕疵设立 的重要特征，公司瑕疵设立的概念也因此和其他概念如公司设立失败区别开来。 ( - - ) 瑕疵产生的时间是在公司设立的过程中。在公司的设立过程中，因为 设立人的故意或者过失，从而使公司在设立过程中存在瑕疵。这种瑕疵有多种存 在形式，或者存在于实体性行为，或者存在于程序性行为，或者存在于公司设立 的某个阶段，或者存在于公司设立的全过程。总之，瑕疵存在于公司设立过程中， 附着于公司肌体之上。 ( 三) 公司瑕疵设立会产生一定的法律后果。首先就是关于瑕疵公司的法人 人格问题，瑕疵公司的交易行为是否有效，瑕疵股东对公司以、善意第三人以及 股东之间的民事责任等，这些都是本文研究的重要问题，其次，还会产生相应的 6 张民安、左传卫主编：公司法，中山大学出版社2 0 0 7 年版，第8 2 页。 行政责任，如责令改正、罚款，情节严重的，撤销公司登记等，甚至还会受到刑 事处罚。 三、公司瑕疵设立的原因 公司瑕疵设立的原因可谓五花八门，首先，从设立人的角度来讲，一方面， 由于设立人的公司法律知识和精力有限，在设立公司的过程中，不可避免地会因 行为人的疏忽、失误而导致瑕疵，另一方面，公司法的股东有限责任作为支撑现 代公司制度的基本原则，这一制度虽然对扩大投资有重大作用，但是，随之而来 的虚设公司成为常态，甚至有人利用公司实施违法的目的，而作假的成本和法律 代价在法制尚未健全的市场经济国家极低，大大刺激着有些人在利益的驱使下， 借公司外壳滥用股东有限责任进行投机取利。其次，现代各国在公司设立上制度 上，为了鼓励投资，多采取设立准则主义，对设立登记提交申请材料文件资料多 采取形式审查，并且登记机关往往因人员水平、素质等因素制约，不容易发现设 立人在设立过程中的瑕疵之处或者虽然发现但是由于收受了设立人的好处，对瑕 疵视而不见，造成瑕疵公司的大量出现。 第二节公司瑕疵设立与相关概念的区别 一、公司瑕疵设立与公司法人格否认 公司法人人格否认又称“刺破公司面纱 或“揭开公司面纱”，指为阻止公 司独立人格的滥用和保护公司债权人利益及社会公共利益，就具体法律关系中的 特定事实，否认公司与其背后的股东各自独立的人格及股东的有限责任，责令股 东( 包括自然人股东和法人股东) 对公司债权人或公共利益直接负责，以实现公平 之要求而设置的一种法律措施。7 公司瑕疵设立可能导致公司法人格被否定，因 此，有必要对公司瑕疵设立下的法人格否定与公司法人格否认予以区分。首先， 适用的前提不同。公司人格否认制度适用的一个前提是公司成立合法有效，在设 立过程中不存在违法情形；而公司瑕疵设立则存在违法的情形。其次，法律效力 不同。公司人格否认的效力局限于特定的法律关系中，不是对公司独立人格的全 面永久的否认，通常公司独立人格在某方面被否认，并不否认公司在其他发面仍 7 薛继红：公司瑕疵设立与公司法人格否认，贵州警官职业学院学报2 0 0 5 年第6 期。 4 然是一个独立的法人，因而公司人格否认的效力是基于特定的原因的、暂时的， 不具有普遍的意义；而公司瑕疵所导致的公司人格否认则是对世的，被否认后其 公司实体不存在。最后，法律价值取向的侧重点不同。公司人格否认针对的情况 比较具体即对公司股东滥用公司的独立财产制度和股东的有限责任而采取的制 衡措施；公司瑕疵设立的有关法律规范则是为有效解决公司成立在形式上有效与 实际上违法间的矛盾，用以维持公司设立的法律尊严、交易安全和效率等。 。二、公司瑕疵设立与公司设立失败 公司瑕疵设立不同于公司设立失败。后者是指在公司设立过程中由于种种原 因导致公司不能，尚未取得法人资格。最为普遍的原因是公司设立在条件上不符 合法律规定或在程序有疵，公司登记机关以合法理由不予登记，拒绝核发营业执 照，因而使得公司设立行为未能够全部完成。具体而言，公司瑕疵设立与公司设 立失败存在如下区别：第一，公司瑕疵设立时公司已经被核准登记为公司法人， 公司表面上已经合法成立；公司设立失败时公司没有被核准登记为公司法人，公 司没有得到法律上的承认，不能以公司的名义进行活动。第二，法律后果不同。 公司设立失败的概念本身则表明公司未能成立，因此，应由发起人承担公司未能 成立的法律责任；公司瑕疵设立的法律后果则具有或然性，可能产生公司被吊销 法人资格证书，即公司被撤销，以及发起人或创办人承担相应法律责任，也可能 产生公司法人资格被继续确认，而由公司发起人或创办人承担补正公司设立瑕疵 法律责任的法律后果。 三、公司瑕疵设立与公司设立撤销、公司设立无效 公司设立的撤销，是指在公司设立的过程中由于不符合法律规定的条件和程 序，因而在公司成立后由法定机关予以撤销，使公司法人资格归于消灭的制度。 公司设立无效是指公司在依法核准登记取得法人人格后，因设立过程中存不符合 法律规定的情形而被宣布无效。应该说，这两个概念其实是公司瑕疵设立的处理 结果，也就是说，公司瑕疵设立有可能引起设立撤销或是设立无效。因此，应该 明确的是，公司瑕疵设立与公司设立无效或是公司设立撤销不是对应的概念，设 立无效和设立撤销才是对应的概念。 第三节公司瑕疵设立的表现形式 5 各国和地区的法律都规定，公司要获得法律上的独立人格，就必须同时具备 公司设立所要求的实质要件和形式要件。前者是各国公司法所规定的各类性质的 公司所应当具备的条件，后者实际上是公司在具备条件的基础上所应当履行的法 律程序。一个合法有效的公司实际上就是在具备公司法所规定的实质要件的情况 下，经过合法的程序而成立的公司。当公司设立违反实体条件或程序条件时，就 会出现瑕疵。因此，公司设立瑕疵具体表现为实质性瑕疵和程序性瑕疵。下面我 们就从这两个方面来介绍公司设立瑕疵的具体表现形式。 一、实质性的瑕疵 实质性的瑕疵主要包括股东、资本、公司章程以及意思表示瑕疵。 ( 一) 股东瑕疵 这主要表现为股东人数瑕疵、股东资格瑕疵。8 股东人数瑕疵主要是因为各国公司法通常对某些类型的股东人数作出明确 的规定。如法国要求股份有限公司的最低股东人数为7 人，9 与最低股东法定人 数要求的相适应，有些国家就特定形态公司的最高股东人数亦作了相应的规定， 如日本有限公司法虽然没有规定最低股东人数，但却原则上规定了该类公司 的股东人数不得超过5 0 人。m 我国规定股份有限公司应当有二人以上二百人以下 为发起人，有限责任公司为由五十个以下股东出资设立。如果不符合这些规定就 构成了股东瑕疵，公司就成为瑕疵公司。 股东资格瑕疵指公司设立人不具备公司法规定的完全民事行为能力或者被 国家限制成为公司设立人，细分为股东行为能力瑕疵、股东形态瑕疵及股东国籍 或住所瑕疵等。 股东行为能力瑕疵，是指股东缺乏行为能力的情形。虽然大部分的国家并无 此方面的直接规定，但是，按照一般的民法原理，作为发起人的股东应当具有民 事行为能力。德国有限责任公司法规定：“业务执行人( 业务执行人不同于设 立人，相当于设立人中的自然人) 只能是无限制行为的自然人。在处理其财产的 事务上全部或部分受到同意保留限制( 德国民法典第1 9 0 3 条) 的受照管人， 不得担任业务执行人。在我国，虽然公司法对设立有限责任公司和股份有 8 虞政平：瑕疵公司的权利能力， 法律适用2 0 0 3 年第6 期。 9 法国商事公司法第7 3 条；参见金邦贵译：法国商法典，中国法制出版社2 0 0 0 年版，第1 1 7 页。 1 0 吴建斌：现代日本商法研究，人民出版社2 0 0 3 年版，第5 3 7 页。 6 限公司的发起人的民事责任能力问题没有做出规定，但是公司法第2 5 条规 定：“股东应当在公司章程上签名、盖章”，表明公司的发起人应当具备行为能力。 所谓股东形态瑕疵，是指不得为股东的自然人或者各类公司却成为股东之情 形。如德国有限责任公司法规定：“因法院的判决或因行政机构的可以执行 的裁决而不得从事某项职业或某项支系职业，或不得在某一行业或某一支系行业 中从业者，在该禁令生效期间，不得在其经营对象全部或部分为禁止对象的公司 中担任业务执行人。”；1 1 我国新公司法第5 9 条规定：“一个自然人只能投资 设立一个有限责任公司。该一人有限责任公司不能投资设立新的一人有限责任公 司。”；此外，我国公务员法规定，公务员不得从事或者参与营利性活动，不得在 企业或者其他营利性组织中兼任职务。因此公务员自然也就不能成为公司的股 东。 所谓股东国籍或住所瑕疵，是指不具备某类国籍或住所的自然人与法人却成 为公司股东的情况。应当说，世界经济一体化趋势己普遍使得各国公司法律对股 东的国籍不再作出限定，但如中国三资企业法的特别规定，为吸引外资，有许多 优惠政策，使得那些冒充外方股东所组建的三资企业亦在有瑕疵的公司之列；此 外，我国公司法第7 9 条规定：“设立股份有限公司，应当二人以上二百人以下为 发起人，其中必须有半数以上的发起人在中国境内有住所。”这样的规定主要是 考虑到设立股份有限公司时间比较长，有一定数量的发起人在中国境内有住所， 便于进行各项设立事务的开展。同时，发起人在股份有限公司成立之初以及在设 立股份有限公司过程中均负有较重的责任，他们在中国境内有住所，更有利于国 家对发起人进行管理，以防止发起人利用股份有限公司来损害广大社会公众的利 益。 对于股东形态瑕疵和股东国籍或住所瑕疵，公司注册登记机关在审查公司的 注册登记时，很容易发现其中所存在的问题，从而会要求公司设立人予以改正， 所以此时公司设立人面临着两种选择：或者公司设立人按照公司登记机关的要求 改正其中所存在的瑕疵，使得公司能够成立；或者公司设立人拒绝改正，从而造 成公司登记机关拒绝给公司登记，从而产生公司不能成立的问题。在股东资格瑕 疵方面，在公司设立阶段，在公司设立阶段不容易发现的是股东行为能力的瑕疵， 1 1 德国有限责任公司法第6 条第2 款。 7 比如公司设立人是精神病人，不具备完全的行为能力，在注册阶段就难被发现出 来，这时就容易产生公司的瑕疵设立问题。 ( 二) 出资瑕疵 公司以资本为信用，资本是公司开展经营活动和承担责任的基础。资本瑕疵 的产生受资本模式的影响较大，资本模式主要有三种即授权资本制、法定资本制 和折中资本制。授权资本制，是指在公司设立时，资本总额亦应记载于章程，但 并不要求发起人全部认足，只认定并缴付资本总额的一部分，公司即可成立；未 认定部分授权董事会根据需要，随时发行新股募集之。授权资本制主要在英美法 系国家适用。法定资本制是指公司在设立时，必须在章程中对公司的资本总额作 出明确的规定，并需由股东全部认足，否则公司即不能成立。这种资本制是由法 国、德国公司法首创，后为大多数大陆法系的国家所采用，成为一种典型的公司 资本制度。而折衷资本制则是介于法定资本制和授权资本制之间的一种资本制度 模式。1 2 在法定资本模式或者折衷资本模式下，普遍要求公司设立时的最低资本 额以及全部或部分比例的实缴资本到位，有时还要求相应的部门以及人员对出资 的真实进行验资，否则公司不能成立，因资本瑕疵所引发的瑕疵公司情形较为普 遍。而授权资本模式下，公司设立很少有最低资本额的法定要求，更不存在应缴 资本比例以及验资等法定要求，故公司设立尽管也需要注明资本或股份，但至少 公司不会因为股东所缴资本的多寡而难以成立，因资本瑕疵所引发的瑕疵公司情 形并不常见。 我国现阶段实行的还是法定资本制，股东必须认足股份，但是可以分期缴纳， 属于比较宽松的法定资本制，在现实生活中仍然普遍存在出资瑕疵的情形。主要 包括未足额出资、虚假出资、出资形式瑕疵、出资价值瑕疵等多种情形。 1 未足额出资 股东未足额出资是指发起人虽已出资但是并未足额缴纳，致使公司实收资本 没有达到公司注册资本额的情形，或者公司实收资本没有达到法定最低注册资本 额的情形。我国发起人未足额出资表现为：一人公司股东未一次足额缴纳公司注 册资本或少于法定最低注册资本( 1 0 万元) ；有限责任公司的全体股东和以发起 设立方式设立股份有限公司的全体发起人的首次出资额低于注册资本的2 0 或 1 2 石少侠：公司法教程，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第9 2 页。 8 出资少于最低注册资本( 5 0 0 万元) 等。 2 虚假出资 股东虚假出资是在现实中出现最多的情况，股东虚假出资是指股东未按照公 司章程规定交付出资或者未转移财产权，或者在公司设立过程中与其他机构人员 通谋弄虚作假，欺骗其他股东的行为。股东虚假出资，主观上具有故意欺骗的想 法，通常表现为：没有按规定或约定将货币打入指定的银行帐号；没有依法办理 非货币财产权的转移手续；与非货币财产的登记机构的工作人员合谋虚假办理财 产权转移手续；验资机构根据出资人的要求出具虚假验资证明。在我国实行法定 资本制的情况下，如何防范虚假出资是公司设立制度中重要的内容。 3 出资形式瑕疵 股东出资形式瑕疵是指股东缴纳的出资方式不符合法律或公司章程的规定。 我国公司法第2 7 条列出的出资方式包括货币出资和实物、知识产权、土地 使用权出资。此外，公司法还采用了弹性的立法技术，进一步明确规定了非货币 财产出资应当满足两个条件，即可以用货币估价和可以依法转让。并且公司登 记管理条例第1 4 条已经明确授权国家工商行政管理总局会同国务院有关部门 制定其他非货币财产出资的登记办法，该条同时也规定：“股东不得以劳务、信 用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资。 同时公 司法第2 7 条第3 款规定：“全体股东的货币出资金额不得低于有限责任公司注 册资本的百分之三十。 凡是不符合上述规定的均属于出资形式瑕疵。 4 出资价值瑕疵 出资价值瑕疵，是指实物、权利等出资的评估价值高于评估对象实际价值之 情形。出资价值虚假和出资虚假是出资瑕疵中最常见的表现形式。 ( 三) 公司章程瑕疵 公司章程是公司的宪法，对公司、股东以及管理人员等具有约束力，公司章 程是公司经营行为的基本准则和公司制定其他规章的重要依据。因此现在大多数 国家军队公司章程的记载内容作了规定。法律根据章程记载内容重要性的不同， 将之分为绝对必要记载事项和相对必要记载事项。公司章程导致公司瑕疵设立往 往是基于三个方面的原因。其一，公司章程缺乏绝对必要记载事项；其二，公司 章程形式瑕疵；其三，公司设立目的违法或者违反社会公共利益。 9 1 公司章程缺乏绝对必要记载事项 世界各国大都将公司章程的记载事项分为绝对必要记载事项、相对必要记载 事项、任意记载事项，从而确定其不同的法律效力。有些国家规定凡公司章程中 欠缺绝对必要记载事项，公司设立即为无效。如德国股份法规定公司无效诉讼中 “章程不包含关于股本数额和经营对象规定的，即可宣告公司无效。又如韩国公 司法也认为“章程的绝对记载事项不齐全时公司设立无效。有人认为，以公司 章程欠缺公司法所规定的任何绝对必要记载事项为由，即否认公司整个章程的效 力，显然违反了公共政策所倡导的公司企业的维持原则，对公司股东过于严厉， 因为它将公司某些人的个人行为的不利后果强加在无辜的股东身上，不利于鼓励 人们的投资积极性。培基于我国现行公司法鼓励公司设立，促进交易效率的立法 理念，可以赋予存在章程瑕疵的公司在法定期间内就章程所欠缺的必要记载事项 通过事后的股东决议予以补充或者对记载违法的绝对必要事项予以更正的权利。 2 公司章程形式瑕疵 公司法第2 5 条规定：“股东应当在公司章程上签名、盖章”。这一规定 既可以明确章程是体现全体股东的一致意思表示，又可以为确定股东资格提供依 据。全部或部分公司设立人没有在公司章程上签名、盖章或无权代理人代替公司 设立人在公司章程上签名、盖章，即构成公司章程形式上的瑕疵。 3 公司设立目的违法或违反社会公共利益 公司作为最主要的市场主体，其设立目的是否合法与整个社会经济密切相 关。如果设立人用公司的外壳从事违法犯罪活动或者其他损害社会公共利益，其 设立行为无效，这是各国法律的通例。如在法国，法律规定公司从事走私、经营 妓院、与敌人交易等行为为设立无效行为。在英国，对从事非法目的的公司也可 以通过诉讼取消其注册。1 4 当然，公司设立目的违法或违反社公共利益是公司设 立者设立公司之时就有这种非法的目的，如果公司设立时没有这种非法目的而只 是设立以后个别人利用公司从事非法活动，这时并不牵涉公司法人格问题。 ( 四) 意思表示瑕疵 由于公司设立的过程基本上不是一个人的行为，大多数情况下是多个人的参 与，此时就不可避免的出现当事人之间存在意思表示瑕疵的情况，具体情况为： 1 3 张民安：公司法上的利益平衡，北京大学出版社，2 0 0 3 年版，第5 6 页。 王秦铨：欧洲公司企业组织法，五南图书出版社，1 9 9 8 年版，第8 3 页。 1 0 ( 1 ) 意思与表示不一致。一种表现是设立人以设立公司之表象掩盖其真实意图， 或为转移财产，或为逃避债务，或为进行其他种交易行为，或为规避强行法规定。 另一种表现是设立人对行为认识错误，设立人将他种行为误认为是公司设立行 为，或者设立人对设立公司的目的、经营范围存有错误认识。( 2 ) 意思表示不自 由。意思表示不自由主要表现为受欺诈和受人胁迫。公司设立过程中的欺诈表现 为公司设立人受他人之欺诈故意而产生或加深对公司设立行为的错误认识；受人 胁迫是指受他人身体或精神上的强制而为某种公司设立行为。1 5 这些情况都有可 能成为股东用以认定公司设立无效的理由。 二、公司设立程序瑕疵 所谓程序性瑕疵，是指公司设立人在设立公司的过程中没有严格遵守公司法 规定的程序要件，从而导致公司设立出现瑕疵，影响公司设立效力的情形。公司 程序要件实质上是公司设立行为所应遵循的法定步骤和程式，是保证公司合法有 效成立的必要手段，也是国家管理机关登记公司的审查过程的体现。 一般而言，采用发起设立方式设立公司程序比较简单，包括设立有限责任有 限公司和发起设立股份有限公司。采用发起设立方式设立公司通常要经过以下的 设立过程：发起人发起设立、订立设立公司协议、草拟公司章程、发起人认缴出 资、验资、确立公司管理机构、申请设立登记、登记机关发照等。采用募集设立 的方式设立公司只适用于股份有限公司的设立。因为采用这种方式设立公司往往 涉及众多投资公司的利益，影响社会资金流向、产业结构调整、社会经济秩序以 及政治生活稳定，所以各国法律均对其设立程序和条件加以严格限制。公司采用 募集设立方式的还应该制作招股说明书、办理向社会公开募集股份的批准手续、 与证券方签订承销协议、与银行签订代收股款协议、召开创立大会等。此外，法 律还规定经营范围需要行政审批的或公司设立需要审批的在登记前还要经过审 批，如果未按规定审批的也属于设立程序瑕疵。上述的各个环节在公司的设立过 程中会因为各种原因而出现一些问题，从而造成公司设立的程序性瑕疵，影响公 司的法人人格稳定。但是，我国对此没有明文规定。 可以说以上各种瑕疵形式，在我国或多或少都存在，但是，我国针对上述各 种瑕疵产生的后果规定的太过简单，这样就导致了在公司瑕疵设立的情况下，大 1 5 梁慧星：民法总论，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 9 4 页。 量的纠纷产生。对待这些瑕疵情况，各国的立法与实践如何，对我国有什么借鉴 意义，接下来本文就英美法系与大陆法系的立法与实践进行比较，以发现我国公 司瑕疵设立不足，在吸取两大法系优秀立法的基础上来完善我国公司瑕疵设立制 度。 1 2 第二章公司瑕疵设立制度的比较法分析 对于公司瑕疵设立的情况，两大法系在立法与实践上，由于他们遵循的价值 基础不同，法律渊源不同，因此在对公司瑕疵设立制度上的规定也有着明显的不 同。主要表现在，英美法实行公司瑕疵设立原则承认主义，而大陆法系则更多是 采取否认主义。下面将两大法系的具体做法阐述一下。 第一节英美法系国家立法与实践 一、瑕疵设立原则承认规则 瑕疵设立原则承认规则又称“结论性证书规则”，是指公司注册机关所颁发 的设立证书具有结论性证据的作用。公司获得设立证书后，无论公司在设立过程 中是否存在瑕疵，原则上均视为公司己依法成立。1 6 也有学者称该理论为“公信 力理论 。英国1 8 6 2 年公司法第1 8 条规定：“由登记处颁发的任何公司的设 立证书将是本法与公司登记有关的所有条件已被遵守的结论性证据。 此后，英 国司法对该条中的“有关注册登记方面所规定的要件”做出广义的解释，认为它 是指“登记要求的先决的和随附的要件和条件”。1 9 8 5 年公司法重申了结论 性证书规则：“颁发给一个组织体的注册证书是下列事项的结论性证据：a 依本 法规定与注册有关的要求、前置条件和附随条件已被遵守，该组织体被依法注册 成为一个公司；b 如果该设立证书声明被注册公司是一家公众公司，那么这家 公司就是一家公众公司。川7 这一规定表明，一旦公司取得设立证书，与公司为交 易的当事人以及公司自身不得以任何方式对公司的“公司地位”提出挑战。因此， 只要公司登记机关对公司颁发了设立证书，则该公司即被认为是适当设立的，是 有效设立的，法律不再允许人们就公司设立之前的问题提起诉讼。1 8 采用结论性证书规则的除了英国外，其他原英联邦成员也使用此项规则，如 香港公司法条例第1 8 ( 1 ) 条规定：“处长就任何组织所发出的公司的注册证 书，即为以下事项的确证：本条例中与注册有关的所有规定及与注册的先决及附 带事宜有关的所有规定已获遵从，以及该组织是根据本条例获批准注册并己妥为 1 6 蒋大兴：公司法的展开与评判，法律出版社2 0 0 2 年版，第3 7 9 页。 1 7 蒋人兴：公司法的展开与评判，法律出版社2 0 0 2 年版，第3 8 1 页。 1 8 张民安；公司法上的利益平衡，北京大学出版社2 0 0 3 年版，第3 l 页。 注册的公司。”与此同时，法院通过判例也确认设立证书具有决定性。在以下几 类瑕疵设立的情况下，法院曾拒绝重新考虑设立是否合法：公司名称使用不当， 发起人是在外国居住的外国人，或者发起人除设立公司外没有其他目的，证书上 的颁布同期比实际日期早，公司的某一认购人为未成年人等。1 9 在加拿大、澳大 利亚也都有相似的规定，原则上使用此项规则。加拿大公司法亦原则承认瑕疵的 人格，但具体做法不如英国严格。在加拿大，公司的设立系由署长颁发注册证书 以证明。加拿大商业公司法明确规定，设立证书的效力在于证明公司自注册证书 载明之日成立。原则上，在任何民事、刑事、行政程序中，该设立证书均可采为 被验事实的终局性证据。澳大利亚也是采用瑕疵设立原则承认主义。澳大利亚公 司法规定，当登记机关登记了社团章程将会颁发设立证书，从设立证书载明之日 起，公司即告成立。其公司法第5 4 9 条还规定：设立证书是所有的注册要求已被 遵守和公司己适当组建的结论性证据。册 但是英国的这种规则也有不适用的时候，如果工会依据公司法注册为公司 的，因违反工会法而导致其注册行为无效。当然，设立过程存在严重违法行为的， 英国公司法亦有变通的处理办法。但不是否定公司设立行为的效力，而是着眼于 对公司的处理。如对于己被注册的从事非法目的的公司，检察总长代表王室可通 过起诉要求取消注册；公司债权人或公司股东可申请法院强制性解散公司；英国 贸易部也可以依一定程序向法院提出申请，要求法院颁发命令强制从事非法目的 的公司解散。但是，这种情况只是极少数。 二、瑕疵个别承认规则 在美国，早期使用的是个别承认规则，公司法原则上不承认公司瑕疵设立的 效力，即便公司已经获得设立证书，但若公司在设立过程中存在违反公司法关于 设立条件与程序的规定，则公司将被宣告为无效，且公司自设立开始时起即不具 备法律效力。2 1 仅在极个别的情形下认可瑕疵设立的公司的法人人格。美国公司 法采用“法律上的公司理论”、“事实公司理论和“禁反言理论”来区分公司瑕 疵设立的效力，符合上述理论之一的瑕疵设立行为将被认定为有效，反之则无效， 不承认瑕疵设立公司的法人人格。 伸何美炊：公众公司及其股份证券，北京大学出版社1 9 9 9 年版，第4 5 页。 加蒋人兴：公司泫的展开与评判，2 0 0 2 年l o 月版，第3 9 6 页。 2 1 张民安：公司瑕疵设立效力研究，比较法研究2 0 0 4 年第4 期。 1 4 当公司的成立与法律的规定虽然不完全相符，但在实质上与法律的规定相符 合时，“法律上的公司”( ad ej a r ec o r p o r a t i o n ) 就产生了。对于“法律上的公司”， 任何人，包括政府在内，都不得否认其存在。即将法律上的公司所依存的“法定 条件和程序解释为“实质性的条件和程序”，只要公司设立人实质性地遵守了 设立公司的法律，公司即具有合法的性质，即成为法律上的公司。这一修正实质 上是扩大了法律上的公司的外延。法院往往将强制性条件和程序视为实质性的条 件和程序。所谓强制性条件和程序，是指与公共利益有一关联而由法律强行要求 必须遵守的条件和程序。至于与公共利益没有多大关联的条件和程序则属于注册 程序中次要的“枝节性”问题，如未列明董事或创办人的地址等。若创办人只是 未能遵守“指导性 要求，习惯法将这种有“枝节性 缺陷的公司作为法律上的 公司对待，并给予股东有限责任的保护。2 2 “事实上的公司”( ad ef a c t oc o r p