（民商法学专业论文）合同默示条款制度研究.pdf

012s00u 中山大学硕士学位论文原创性和使用授权声明 论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究 工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人 或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究作出重要贡献的个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 位论文作者签名厉千珈 同期：矽p 7 年弓月，口同 学位论文使用授权声明 本人完全了解中山大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权保留 学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电子版和纸质版，有权将学 位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论文进入学校图书馆、院系资料室被查 阅，有权将学位论文的内容编入有关数据库进行检索，可以采用复印、缩印或其 他方法保存学位论文。 学位论文作者签名：孝唁洳 导师签名： 嗍7 刖明 嗍：年月同 论文题目：合同默示条款制度研究 专业：民商法学 硕士生：李泽如 指导教师：李正华副教授 摘要 合同条款是合同法理论和实践中的一个重要问题。对合同条款的研究主要表 现为对现实中订立的合同的相关条款进行区分和归类，考察不同的合同条款所处 的不同地位和所起的不同作用。 英美合同法根据合同条款的表现形式，将合同条款分为明示条款和默示条 款。默示条款( i m p l i e d t e r m s ) ，是指当事人没有在合同中明确约定，但依照法律、 交易习惯和当事人的行为或合同的明示条款推定，合同应当具有的条款。默示条 款在产生之初仅仅是某一个合同出现漏洞时所需要由法院插入的某一项合同条 款，但随着越来越多的默示条款被广泛运用，以及从法院在插入默示条款时所考 量的因素来看，默示条款实际上已经成为了项有效的合同漏洞补充制度，并且 成为调和当事人意思自治权和司法干涉之间矛盾的项制度，具有其自身的制度 价值。 本文运用历史分析的方法，从默示条款的产生与发展出发，考察默示条款制 度的价值，并采用比较分析的方法，分析默示条款的类别，比较默示条款与明示 条款的效力，以及默示条款制度相较于其他合同漏洞补充制度的优势，从而得出 结论：合同默示条款制度在市场经济的现实生活中发挥着不可替代的作用，我国 应对其积极意义予以借鉴，以进一步完善我国的合同法理论和制度。 正文共分为四章： 第一章，默示条款制度概述。首先，阐明默示条款的涵义，从合同条款出发， 从概念、特征及功能上对默示条款进行界定，意旨在于使人们对合同默示条款有 比较系统、理性的认识。其次，从契约自由原则的确立与变迁，来考察默示条款 的产生与发展，详细分析了默示条款产生的社会生活条件和法律背景，及其作为 英美法中特色制度的发展。再次，将默示条款上升到制度层面来探讨其作为一项 合同漏洞补充制度所具有的制度价值，主要体现在：修复合同，保障交易的公正 合理，经济价值，以及有利于法律适用的灵活性和适应性这几个方面。 第二章，默示条款的类型和效力。本章首先从英国法和美国法中有关默示条 款的应用来归纳出默示条款的各种来源，进而将默示条款分类为事实上的默示条 款、法定的默示条款和习惯上的默示条款，并对这三种类型的默示条款分别进行 细致分析，结合有关判例说明不同类型默示条款的适用规则。其次，从默示条款 与明示条款相比较这个角度来考察默示条款的法律效力。 第三章，默示条款制度与其他合同漏洞补充制度的比较。本章主要是从制度 上来研究默示条款，通过分析比较默示条款制度与诚信原则、默示条款制度与合 同补充解释规则、默示条款制度与附随义务在理论上与适用上的相同与相异，得 出结论：默示条款制度具有其自身不可替代的优势，值得我国合同法从理论和制 度上加以借鉴。 第四章，我国默示条款制度的建立。首先，对我国合同法的一些规定进 行分析，发现默示条款其实在我国合同法中已有所体现，并且应用面广泛， 尤其是交易习惯的应用；其次，结合我国入世后对法律的要求及我国的法律实务， 提出我国有必要引入默示条款制度，并对如何建立我国默示条款制度提出了几点 建议。 关键词：契约自由；合同漏洞：默示条款； 诚信原则； 合同j 充解释 i l s u p e r v i s o r ：l iz h e n g h h a a b s t r ac t t h ec o n t r a c tp r o v i s i o ni si m p o r t a n tb o t ht h e o r e t i c a l l ya n dp r a c t i c a l l vi nt h el a w o fc o n t r a c t r e a c h e so nc o n t r a c tp r o v i s i o nm a i n l yf o c u so n t h ed i s c 五m i n 撕。矗a n d 吐l e c l a s s i f i c a t i o nt ot h ep r o v i s i o n s ，i no r d e rt o i n s p e c tt h ed i f f e r e n tr o l e st h ed i 恐r e n t p r o v i s i o np l a y sa n dt h ed i f f e r e n ts t a t u si nt h ec o n t r a c t t h eb r i t i s ha n da m e r i c a nl a wo fc o n t r a c td i v i d et h ec o n t r a c t d r o v i s i o ni n t o e x p r e s st e r m sa n di m p l i e dt e r m s ，b a s e do nt h ef o r m so f p r o v i s i o n i m p l i e dt e r m sr e f e r t ot h ep r o v i s i o nw h i c ha r en o tt h ec l e a ra g r e e m e n t sb e t w e e nt h e l i t i g a n t s b u tt h e p r o v i s i o nt h ec o n t r a c tm u s th a v e ，a c c o r d i n gt ol a w , t h et r a n s a c t i o nc u s t o ma n d l i t i g a n t s b e h a v i o ra n dt h ee x p r e s st e r m se s t i m a t e d i m p l i e dt e r m sa 1 et h ek i n do f c o n t r a c tp r o v i s i o ni n s e r t e db yt h ec o u r tw h e nac o n t r a c ta p p e a r st h el o o p h o l e s a 1 0 n g w i t hm o r ea n dm o r ei m p l i e dt e r m sa r eu s e d ，a sw e l la st h ef a c t o rw h i c ht 1 1 ec o u r t c o n s i d e r e dw h e ni ti n s e r t e dt h ei m p l i e dt e r m s ，t h ei m p l i e dt e r m sb e c o m ea n i t e mo f s u p p l e m e n ts y s t e mi nf a c ta n da l li t e mt ob a l a n c et h el i t i g a n t s a u t o n o m ym e a n i n ga n d t h ej u d i c i a li n t e r f e r e n c e t h ei m p l i e dt e r m sh a d i t so w ns y s t e mv a l u e t h i sp a p e ru t i l i z e st h eh i s t o r i c a la n a l y s i sm e t h o dt oi n s p e c tt h ev a l u eo f i m p l i e d t e r ms y s t e mf r o mi t sp r o d u c t i o nt od e v e l o p m e n t i tu s e st h ec o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n d r e a ld i a g n o s i sr e s e a r c ht e c h n i q u e st o a n a l y z et h ec a t e g o r yo fi m p l i e dt e r m s ，t o c o m p a r et h ep o t e n c yb e t w e e ne x p r e s st e r m sa n di m p l i e dt e r m sa n dt h ea d v a n t a g e s c o m p a r e dw i t ho t h e rc o n t r a c tl o o p h o l e ss u p p l e m e n ts y s t e m s t h e nt h ep a p e rd r a w sa c o n c l u s i o nt h a tt h ei m p l i e dt e r ms y s t e mp l a y st h er o l ei nt h em a r k e te c o n o m ys o c i e t y w h i c hc a n n o tb es u b s t i t u t e d t h u s ：c h i n as h o u l da d o p tt h ei m p l i e dt e r ms y s t e m ，s p o s i t i v ef u n c t i o nt op e r f e c to u rl a wo fc o n t r a c tb o t hi nt h et h e o r ya n di nt h e _ s y s t e m - t h ew h o l ec o n t e n t so ft h i sa r t i c l ed i v i d e si n t of o u rc h a p t e r s ：一 t h ef i r s tc h a p t e r , i n t r o d u c t i o no fi m p l i e di e r m s a tf i r s t ：e m b a r k i n gf r o mt h e i l l ， c o n t r a c tp r o v i s i o n 2t h ec o n c e p t ，t h ec h a r a c t e ra n dt h ef u n c t i o no fi m p l i e dt e r m sa r e e x p o u n d e di no r d e rt op r o v i d eas y s t e m a t i ca n dr a t i o n a lu n d e r s t a n d i n go fi m p l i e d t e r m st or e a d e r s t h e n ，t h ea r t i c l ea n a l y s i st h es o c i a lc o n d i t i o na n dl e g a lb a c k g r o u n d w h i c ht h ei m p h e dt e r m sp r o d u c e ，b a s e do nt h ef r e e d o mp r i n c i p l e se s t a b l i s h m e n ta n d v i c i s s i t u d ei nc o n t r a c tl a w , a n di t sd e v e l o p m e n ta sac h a r a c t e r i s t i cs y s t e mi nb r i t i s h a n da m e r i c a nl a wo fc o n t r a c t f u r t h e rm o r e ，t h ea r t i c l ed i s c u s s e st h ev a l u eo ft h e i m p l i e dt e r ms y s t e ma s f o rak i n do fc o n t r a c tl o o p h o l es u p p l e m e n ts y s t e m ，w h i c h m a i n l ym a n i f e s ti n ：r e p a i r i n gc o n t r a c t ，s a f e g u a r d i n gf a i ra n dr e a s o n a b l et r a n s a c t i o n ， e c o n o m i cv a l u e ，a sw e l la st h ea d v a n t a g e st ot h el e g a lf l e x i b i l i t y s e c o n dc h a p t e r , t h et y p ea n dt h ep o t e n c yo fi m p l i e dt e r m s t h i sc h a p t e rf i r s t l y s u m su pt h es e v e r a lo r i g i n so fi m p l i e dt e r m sf r o mt h eu s e si nb r i t i s ha n da m e r i c a n l a w b a s e do nt h i s ，i m p l i e dt e r m sc a nb ed i v i d e di n t ot e r m si m p l i e di nf a c t ，t e r m s i m p l i e di nl a w , c u s t o m d i f f e r e n tk i n do fi m p l i e dt e r m sh a sd i f f e r e n tr u l e s i nt h e p r a c t i c e ，a c c o r d i n gt o t h el e g a lp r e c e d e n t t h e n , c o m p a r e dw i t he x p r e s st e r m s ， i m p l i e dt e r m sh a v et h es a n l el e g a le f f e c t t h i r dc h a p t e r , t h ec o m p a r i s o nb e t w e e ni m p l i e dt e r ms y s t e ma n do t h e r 。c o n t r a c t l o o p h o l e ss u p p l e m e n ts y s t e m s t h er e s u l ti st h a tt h ei m p l i e dt e r ms y s t e mp l a y st h e r o l ei nt h em a r k e te c o n o m ys o c i e t yw h i c hc a n n o tb es u b s t i t u t e dc o m p a r i n gw i t ht h e g o o df a i t hp r i n c i p l e ，w i t ht h e c o n t r a c ts u p p l e m e n t a le x p l a n a t i o nr u l e ，w i t ht h e s u p p l e m e n t a r yd u t y t h u s ，c h i n as h o u l da d o p tt h ei m p l i e dt e r ms y s t e m sp o s i t i v e f u n c t i o nt op e r f e c to u rl a wo fc o n t r a c tb o t hi nt h et h e o r ya n di nt h es y s t e m f o r t hc h a p t e r , e s t a b l i s ha n dc o n s u m ei m p l i e dt e r ms y s t e mi no u rl e g a ls y s t e m a l t h o u g ht h e r ea r en o tc l e a r l yc o n c e p to fi m p l i e dt e r m si no u rl a wo fc o n t r a c t ，s o m e l e g a lr u l e sa r ea c t u a l l yt h ei m p l i e dt e r m s ，w h i c ha le a l s ow i d e l ya p p l i c a n t ，p a r t i c u l a r l y i nt r a n s a c t i o nc u s t o m c o n s i d e r e do u rc o u n t r y se n t r yt ow t o a n dt h ep r a c t i c eo ft h e l a wo fc o n t r a c t ，t h e r e i st h ep r o p o s et h a tt h ei m p l i e dt e r ms y s t e ms h o u l db e e s t a b l i s h e di no u r1 a ws y s t e m k e yw o r d s ：t h ef r e e d o mp r i n c i p l ei nt h el a wo fc o n t r a c t ，g a p si nt h ec o n t r a c t , i m p l i e dt e r m s ，g o o df a i t hp r i n c i p l e ，s u p p l e m e n t a le x p l a n a t i o nt ot h ec o n t r a c t ， i 、? 目录 引言。1 ji再- 。 o 第一章默示条款制度概述。2 第一节默示条款的涵义。2 第二节默示条款制度的产生与发展6 第三节默示条款的制度价值。1 8 第二章默示条款的类型和效力2 0 第一节默示条款的类型。：2 0 第二节默示条款的效力3 5 第三章默示条款与其他合同漏洞补充制度的比较3 7 第一节默示条款与诚信原则3 7 第二节默示条款与合同补充解释规则4 1 第三节默示条款与附随义务4 4 第四章我国默示条款制度的现状及制度构建对策4 5 第一节我国默示条款制度的现状4 5 第二节我国默示条款制度构建对策，4 8 结语。5 2 皇口f 口- - - - 。 参考文献，5 4 后记i 5 8 己l 言 - ji f 习 合同默示条款( i m p l i e dt e r m s ) 制度，如同其他许多法律制度_ 二律，是舶来 7 品。它最初产生和发展于英美法系，是随着自由经济的发展，民法由个人本位转 向社会本位过程中的产物。 自由经济发展初期，合同领域契约自由原则占有绝对的统治地位的，“对于 法官来说，市民法的功能可被看作是消极的，它主要的目标是能使人们“认识到 他们的意向”，囝并且在合同的解释和理解上，法院基本上只是“按照语法上的含 义进行解释，拒绝寻求外在的帮助。他们拒绝填补任何空白。”随着经济的发展， 各种垄断形式的出现，各种经济体的地位开始分化，原本应该公平的合同被越来 越多的标准化合同( 格式合同) 取代，要么接受、要么走开( t a k ei to rl e a v ei t ) 成为交易领域的“潮流 。在这种情况下，法官、学者和立法者开始正视不同经 济体之间的不平等地位，认识到“有必要对契约自由进行限制，通过抛弃形式正 义观念来追求实质正义”。在这种思想的指导下，法院慢慢产生了一种“不是强 加规则于当事人，而只是明示当事人自己选择做某事的暗示” 的做法，也就是 默示条款的雏形。到现在，在英美法国家默示条款已经发展成为“意思自治原则 和法院行为调和的中介”。 反观我国，对默示条款的研究还十分缺乏，对默示条款的认识方面也存在争， 议。有些学者认为我国中华人民共和国合同法( 以下简称合同法) 中有默 示条款的规定，如合同法第6 0 、6 2 、9 2 、1 2 5 、1 5 4 条等；而有些学者指出， mf 英1p s 阿狄亚：合同法导论，赵旭东、何帅领、邓晓霞译，法律出版社2 0 0 2 年版，第7 页。 雪f 英1 丹宁勋爵：法律的训诫，刘庸安等译，法律h 1 版社】9 9 9 年版，第3 5 页。 g 美】伯纳德施瓦茨：美国法律史，王军等译，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第2 1 0 页。 o 粱慧星：“从近代民法到现代民法”，中外法学1 9 9 7 年第2 期，第2 4 页。 西f 英】p s 阿狄亚：合同法导论，赵旭东、何帅领、邓晓霞译，法律出版社2 0 0 2 年版，第9 页。 舻苏号朋：“论英国法中的合同默示条款”，法商研究1 9 9 6 年第5 期，第3 0 页。 齐思平：“合同的默示条款”，当代法学2 0 0 0 年第2 期。 我国司法实践中历来不承认默示条款，合同法中也不存在默示条款的概念，只 是确定了解释合同的规则。 研究默示条款制度之意义，就在于可作为完善我国的合同解释制度之借鉴， 尤其是有助于完善我国的合同漏洞补充制度，用制度为法官补充合同漏洞提供行 之有效的方法和途径。我国正处于市场机制的初创阶段，合同立法不完善，市场 机制不成熟，许多市场经济下应有的规则尚未建立，在实务中有必要引入默示条 款制度，一方面可以为法官补充合同漏洞提供行之有效的方法和途径；另一方面， 还可以促使合同的履行，促进商事交易、保护交易安全。 本文拟采用历史、比较的方法，从合同默示条款制度的产生、发展入手，阐 述默示条款的内涵和制度价值，并在此基础上将默示条款制度与其他合同漏洞弥 补制度进行比较。最后，分析我国默示条款制度的现状并提出构建我国默示条款 制度的对策。 第一章默示条款制度概述 第一节默示条款的涵义 合同条款概述 合同条款是表述合同内容的语言。合同展现在人们面前的直观表现便是合同 的条款。从性质上看，合同条款是合同当事人协商一致的协议；从形式上看，合 同条款是确定当事人权利义务的语言文字及其他形式；从合同法律文书的组成部 分上看，合同条款是构成合同法律文书的基本单位。国由于合同条款主要是当事 人合意的结果，因此，法律在合同条款这块领地上的调整空间并不大，一方面， 法律不便调整合同的条款，以免不当干涉当事人的意思自由；另一方面，法律无 参见f 利明：合刚法研究，中国人民人学j 叶l 版利：2 0 0 2 年版，第1 2 5 页。 j 胡林龙：“合同条款初探一一个被遗忘问题的思考”，河北法学2 0 0 4 年第3 期，第6 0 页。 2 从调整合同的条款，当事人之间约定什么性质的合同、合同标的如何等，根本是 法律所预想不到的。在立法上，涉及合同条款的法律规定不多，如我国合同法 只在第十二条明确规定了合同一般应包括的条款；同时，在理论研究中，相对于 合同法中的其他领域，对合同条款的研究也显得稀少( 这其中又有多数集中注意 ， 力于格式合同条款的探讨) ，因此，有学者甚至认为合同条款是一个被遗忘的问 题。 但在现实中，当事人要约承诺及至一份合同成立生效，其每一过程无不与合 同条款的内容或形式相关，合同的履行过程及违约责任更是分别围绕着合同条款 来进行和追究，因此，如果脱离合同条款来谈合同，只能说是纸上谈兵。合同条 款是合同法理论和实践中的一个重要问题，国外对此问题的研究已有很长的历 史，并取得了丰硕的成果，并且有许多理论已付诸实践，形成了法律规范或惯例， 只是我国在合同条款这一领域的研究不算繁盛，因此，有必要对国外关于此领域 的一些特色制度加以考察研究，以促进我国合同法制度的完善。 在合同中，当事人为保证合同的正确履行，防止发生争议和解决纠纷，往往 会根据不同的需要设置不同的条款。因此，对合同条款的研究应从现实中当事人 所订立的合同的相关条款的区分和归类入手，考察不同的合同条款所处的不同地 位和所起的不同作用，如判断哪些合同条款是合同所必需的，哪些合同条款的存 在与否不影响合同的效力等。 大陆法系的学者们一般根据合同条款所起的作用，将合同条款分为主要条款 和普通条款。合同的主要条款是指合同必须具备的条款，是确定当事人双方权利 义务的基本依据，合同若欠缺主要条款，往往直接影响其成立和生效。合同的主 要条款因合同类型和性质的不同而各异，但一般而言，合同的标的、标的物的质 量和数量、合同的价款或酬金、合同履行的期限、履行的地点和方式以及违约责 任等条款均是合同的主要条款。合同的普通条款，是合同主要条款以外不影响合 胡林龙：“合同条款初探一个被遗忘问题的思考”，河北法学2 0 0 4 年第3 期，第6 0 页。 3 同成童的条款。 英美合同法一般根据合同条款的表现形式，将合同条款分为明确的条款和隐 含条款。明确的条款即明示条款( e x p r e s st e r m s ) ，是指当事人以口头或文字等方 式明确表示的条款。明示条款是合同存在的基础，没有明示条款，合同就不能存 在。隐含条款也称默示条款( i m p l i e dt e r m s ) ，是指未经当事人写入合同，但根据 法律规定、交易习惯、当事人的行为或合同的明示条款而认定的合同理应存在的 条款。默示条款不能单独存在，它以明示条款为存在前提。没有明示条款的存在， 默示条款也就不能存在。 t 召同的主要条款和普通条款都是合同中明确存在的条款，比较容易理解和区 分。而合同的明示条款和默示条款这种划分却可以引起更多的思考，尤其是其中 的默示条款的提法：似乎合同的条款都是明示的，为什么又有默示条款之说? 默 示条款究竟是怎样的概念，它是怎样产生的，又是如何来认定它? 默示条款作为 合同法的一项制度有没有独特的功能，是否值得借鉴? 由于默示条款这一概念发 端于英美合同法并且在英美合同法中运用广泛，而我国合同法中均少有涉及，因 此，有必要对它进行全面认识和研究，以期对完善发展我国合同法的理论和实践 有所裨益。 二、默示条款的概念 默示条款，又称“隐含条款”，“暗含条款”，是指当事人没有在合同中明确 约定，但依照法律、交易习惯和当事人的行为或合同的明示条款等推定，合同应 当具有的条款。在合同条款理论中，合同的明示条款已经由当事人通过口头或 书面等方式明确表示，对双方权利义务已经没有疑问，当发生争议时，主要面临 的是一个合同解释的问题。因此，英美合同法理论更加重视默示条款，默示条款 理论经过上百年的发展，已经成为英美合同法制度的一大特色。从概念上来看， 傅静坤：二十世纪契约法，法律出版社1 9 9 7 年版，第1 0 l 页。 4 默示条款之“默示”，部分是潜伏、沉淀在当事人心中而没有形之于外的内心意 思，部分是法院依据其自由裁量权，从诚实信用原则或公共利益出发而强加于当 事人的结果。由此可见，默示条款具有如下基本特征： 1 非明示性 即当事人没有明确将其确认为合同的条款，即使当事人可能考虑过甚至协商 过该项默示条款的内容。默示条款的这一特征使其区别于口头形式的明示条款， 口头形式的明示条款虽然没有采用书面形式，但它是经过当事人明确确认的合同 条款。 2 推定性 由于默示条款不是被明示的条款，因此它只能够依据一定的标准合乎逻辑地 被推定。至于所推定出的默示条款是否与当事人的真意相一致，则没有肯定的答 案。所插入的默示条款有可能是当事人的内在意志的真实反映，当事人之所以没 有明示该条款只是由于疏忽或者缺乏经验或者认为不必要或其他原因；也有可能 不符合当事人的真意，甚至与之相反；还有可能部分反映一方当事人的真意，部 分体现另一方当事人的主观愿望。 3 根据性 即插入合同中的默示条款不是主观臆断或凭空虚求的结果，而是有其现实基 础和理论根据的。其根据主要表现在合同的性质、有关的法律、交易的惯例、当 事人的行为、合同的明示条款等。例如，不同的合同性质要求有不同的与其性质 相适应的条款，具体表现为，非专利技术转让合同必须具有保密条款，买卖合同 不可或缺瑕疵担保条款等，合同中若欠缺这些条款，就可依合同的性质将这些条 款加入合同。 j 、二 嫡蓐 t 、 三、默示条款的功能 默示条款的其功能主要体现在补充合同漏洞方面。默示条款的补充作用是针 对明示条款所没有顾及到的合同漏洞( g a p si nt h ec o m r a c t ) 而言，实际上，默示条 ， 款正是为了填补合同漏洞而产生，当一份合同在履行过程中被发现存在着合同漏 洞，仅仅根据合同的明示条款不能对其进行处理时，法院便考虑插入默示条款来 对该漏洞进行填补，从而保障合同目的的实现。在默示条款制度发展的过程中， 它有时又被赋予修正合同的功能，即某些情形下，合同的明示条款虽然写明了相 关事项，但实际情况中，明示条款对相关事项的规定不再符合当事人的利益要求， 这时，法院也会考虑插入默示条款来对合同的相关条款进行修正，从而保证合同 更好地履行。关于默示条款的补充和修正功能，将在后文默示条款的产生与发展 的相关内容中详细阐述。 第二节默示条款制度的产生与发展 默示条款制度是英美合同法中的重要理论成分，是英美法系国家在十九世纪 末期发展起来的司法上对合同条款进行补充的制度。由法院代替当事人在合同中 插入一项合同条款，这样的作法是否与契约m 自由原则并行不悖? 默示条款制度 究竟是在什么条件下产生的，又是怎样发展起来的? 这些问题都需要追根溯源地 来求得解答。正如亚里士多德所说：一个人对于一切事物不论是对于国家还是别 的什么，思考到他们的成长和起源，就能对他们获得明确的概念。咽此，拟从 契约自由原则的确立和发展入手来考察默示条款产生的背景和契机。 需要说明的是：我国学理对于契约和合m 一般不加区别而使用。对此，我固有学者作j ，探讨，详见张俊 浩主编：民泫学原理，中困政法大学出版利：2 0 0 0 年版，第6 4 3 页。笔者认为契约和舍h 是同义语，本文 为表达的习惯和顺畅，有时使用契约代替合l 司的表述，二者作同义使用。 美】乔治霍兰萨拜因：政治学论史，盛葵阳译，商务日j 书馆j 9 8 6 年版，第1 5 2 页。转梁三利：“合 同附随义务理论研究”，引自中国优秀硕博论文网。 6 一、契约自由原则的确立和变迁 ( 一) 契约自由原则的确立 契约自由原则是古典契约理论的核心。“所谓纯粹的或古典的契约 理论是指1 9 世纪发展起来的契约理论。”虽然契约理论的起源可以追溯到较早 的时代，如学者认为，在罗马法中，就已经有了契约自由的思想，但是，人们 仍将契约自由原则的完备形式定位于1 8 、1 9 世纪，因为在历史长河的这一段， 才开始具备了契约自由原则所需要的理论基础、经济基础、政治基础和制度基础， 试析如下： 从法律理论上来看，1 8 、1 9 世纪是自然法理论和自由主义哲学的全盛时期。 在这一时期主要负责审理合同纠纷的很多法官，都受到这种思潮的影响。对于 1 8 世纪的法官来说，自然法意味着人对于其所有的财产有不可剥夺的权利，有 权自由买卖或处分财产，因此有权自主签订合同。到1 9 世纪初、中期，自由主 义哲学扎根，自由主义就是意味着法律应尽可能少地干涉私人生活。对于法官来 说，市民法的功能可被看作是消极的，它主要的目标是能使人们“认识到他们的 意向”，或者，用更通俗的语言说，让他们处理自己的事务，引导他们去做他们 ， 认为最好的商事活动，指导他们的生活不受政府干涉的妨碍，等等。在当时的 契约法领域，当事人意思自治理论占统治地位，即当事人实行绝对的意思自治， 当事人的权利义务完全以合同的明文规定为准，任何第三人都无权干涉。按照意 思自治的理论，人的意志可以依其自身的法则去创设自己的权利义务，当事人的 意志不仅是权利义务的渊源，而且是其发生的根据。这一原则在整个私法领域， 如婚姻、遗嘱、合同等以意思为核心的法律行为支配的私法领域内，均普遍适用， 【美】格兰特吉尔尔默：“契约的死亡”，梁慧星主编：民商法论丛( 第3 卷) ，法律出版社1 9 9 5 年版， 第2 0 1 页。 姚新华：“契约自由论”，比较法研究1 9 9 7 年第l 期，第2 5 页。 f 英】p s 阿狄亚：合同法导论，赵旭东、何帅领、邓晓霞译，法律出版社2 0 0 2 年版，谍7 8 页。 尹田：法国现代合同法，法律出版社1 9 9 5 年版，第1 3 页。 体现在合同法上就是契约自由的原则。 从经济土壤上来看，自由经济为契约自由的形成提供了最充分的条件。在 1 8 、1 9 世纪，资本主义正处在自由竞争的鼎盛时代，单从经济学的角度看，自 由竞争的主体具有平等性和自主性。竞争的双方不受他方的控制，其意志是自由。 的。自由经济的基本观念是：主观意志完全自由的主体，自主地选择缔约的当事 人，按照市场的规则，并借助于自己的技能和判断力，讨价还价，进行谈判。自 由的经济理论确实相信，只要人们真正按照自己的自由意志行事，一切事情必定 有其最好的结局。正如德国学者海因科茨等所指出的：“私法最重要的特点莫 过于个人自治或其自我发展的权利。契约自由为一般行为自由的组成部分是 一种灵活的工具，它不断进行自我调节，以适应新的目标。它也是自由经济不可 或缺的一个特征。它使私人企业成为可能，并鼓励人们负责任地建立经济关系。” 铆所以说，自由竞争的经济基础使契约自由原则有了置身的最适宜的土壤。 从政治角度来看，契约自由原则的提出是出于与公共权力的抗衡的銮意。这 一原则的提出、巩固以及将其法定化的过程，就是资产阶级与封建专制斗争的过 程，这是政治自由在私法中的体现，是政治自由权的变种。1 8 、1 9 世纪正是资 产阶级在世界范围内取得政权和巩固政权的时期，此时代表封建制度的身份等级 被废除，为了强调个人天赋权利与公共权力的抗衡，资产阶级理论法学家划分了 政治国家与市民社会，公法与私法。私法主体平等，权利义务设定自由而不受公 法的干涉。在这种政治制度下，契约自由得以实现，并且可以作为项基本的原 则上升到法律的高度。因此，民主的政治制度是契约自由的政治土壤和保障。 从法律制度上来看，后果自负与过错责任为契约自由原则提供了制度保障。 转引自沈达明：英美合同法引论，对外贸易教育出版社1 9 9 3 年版，第5 页。 【美】格兰特吉尔默：“契约的死亡”，梁慧星主编：民商法论丛( 第3 卷) ，法律m 版社1 9 9 5 年版， 第2 8 5 页。 德】罗伯特霍恩，海凶科茨汉斯- g 莱塞：德国民商法导论，楚建译，中国大百科全书出版社 1 9 9 6 年版，第9 0 页。 李永军：合同法，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 7 页。 李永军：合同法，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 8 页。 一方面，结果自负是指自己选择的行为之效果，无论利益还是不利益，均由自己 承担，人们在法律规定的限度内，如何行为、如何交易，法律不要求说明理由， 正因为此，契约自由才有了正确行使的保障。另一方面，过错责任是指行为人在 选择自己的行为时，违反了法律课定的对他人的利益及财产所应当负有的注意义 务而造成他人损害时，所需负担的消极责任。这种责任正是自由的界限，也是意 思自治的界限。从这个意义上说，侵权行为是契约自由的另一种表达。 因此，契约自由原则在1 8 、1 9 世纪得以确立，并继而在整个私法领域发挥 着重要的核心作用。契约自由原则的实质是合同的成立以当事人的意思表示一致 一 为必要，合同权利义务仅以当事人的意志为准。根据阿狄亚的理论，契约自由的 思想应当包括两方面的含义：首先，契约是当事人相互同意的结果；其次，契约 是自由选择的结果。 法律最基本的使命是充分尊重当事人的意志，“法院不为当 事人订立合同”是其严守的司法信条。“法院在解释一份契约( 或合同) 的书面 语言时，就像他们解释一项法律或一份遗嘱那样严格。他们按照语法上的含义进 行解释，拒绝寻求外在的帮助。他们拒绝填补任何空白。” 合同法的功能仅仅 是当一方当事人违反游戏规则或不履行合同义务时帮助另一方当事人。法官只是 一种裁判员，他的工作是当事情出错时回答“那怎么办? ”的诉讼请求。法官甚 至不关心合同违反公共利益的可能性，合同法不涉及结果的公平和正义。作为国 家公权力的代表机构法院要充分尊重当事人的选择，甚至无权强制执行当事 人订立的合同。这些思想鼓励毫无限制的契约自由。 从契约自由原则还可以推导出，如果契约是根据双方当事人的自由意志而订 立的，那么由此而产生的权利义务应当是神圣的，应当由法院保证其履行，当事 人不得违反。英国学者盖斯特( a g g u e s t ) 指出：“与合同自由观念密切相关的还 有另一个原则，那就是合同的神圣性。尤其使实业家关心的，是保证当事人双方 李永军：合同法，法律出版社2 0 0 4 年版，第4 9 页。 英】p s 阿狄弧：合蚓法导论，赵旭东、何帅领、邓晓霞译法律版社2 0 0 2 年版，第3 5 页 【英】丹宁勋爵：法律的训诫，刘庸安等译，法律m 版社1 9 9 9 年版，第3 5 页。 9 遵守契约并保证尽量少使用逃避合同义务的手段。砌契约的神圣性要求合同当事 人必须严格遵守并履行合同，法院不得直接地或者间接地改变当事人订立的契 约，契约一经成立，当事人就有排除和拒绝公共权力干预的权利，即使由于情事 变更而使双方当事人的权利义务出现严重的不平等时，法院也不得变更契约的内 容。依据同样的规则，立法上的变化，也不能对契约权利义务产生任何影响。作 为对意思自治原则的贯彻，契约可以违背“新颁布的法律即刻生效”的康则，继 续按照契约成立时所依据的法律发生效力。因为，如果将契约置于新的法律的支 配之下，亦即让合同按照新的法律发生效力，无异于对合同进行间接修改。 所以，可以这么说，“契约自由”和“合同神圣”的语句成为整个合同法的 构建基础。 ( 二) 契约自由原则的变迁 到1 9 世纪后半叶，法律本身的发展深刻地影响了当事人合意和意向的重要 ， 性。随着资本主义的高度发展，劳动者和雇主、大企业和消费者、出租者和租借 者之间的矛盾开始激化，在雇佣契约、标准契约、不动产租赁契约中，经济弱者 的利益在契约自由的原则下受到了损害。契约平等观念被现代工业社会的现实降 低到抽象理论的范围。因此，古典契约理论赖以存在的基础发生了根本性的动摇， 契约自由的公正性只越来越具有形式的意义。大量标准化契约，或附合契约，开 始取代那些具体条款是自由协商的契约，越来越多的标准契约以要么接受、要么 拒绝( t a k ei to rl e a v ei t ) 的方式提交给当事人。这种已经发生了深刻变化的社会经 济生活条件，迫使2 0 世纪的法官、学者和立法者正视当事人之间经济地位不平 等的现实，认识到现代契约法的问题已不再是契约自由而是契约正义。2 从而有 英 a g 盖斯特：英国合同法与案例，张文镇等译，中国大百科全书出版社1 9 9 8 年版，第6 页。 尹田：法国现代合同法，法律m 版社1 9 9 5 年版，第1 7 页。 英】丹宁勋爵：法律的训诫，刘庸安等译，法律m 版社1 9 9 9 年版，第3 5 页。 【美】伯纳德施瓦茨：美国法律史， 卜军等译，中围政法大学h ；版社1 9 9 7 年版，第2 l l 页。 【日】j i 晨：“日本契约法的现状与课题”，外国法译评1 9 9 5 年第2 期，第5 2 畎。 l o 必要对契约自由进行限制，通过抛弃形式正义观念来追求实质正义万。从这个意 义上来说，契约自由原则似乎有走向衰落的趋势。分析这其中的原因，主要有：