合理应对《劳动合同法》的“盲点”.doc

合理应对劳动合同法的“盲点” “劳动合同法是保护劳动者的法”，笔者常常从HR那里听到这样的话，由于现行法律的种种限制，企业无可奈何。实施前后，劳动合同法也时常被广大学者以及用人单位所诟病。虽然劳动合同法实施条例、最高院关于审理劳动争议司法解释三、最高院关于审理劳动争议司法解释四、劳动合同法修正案相继出台，但是，实践中仍有很多问题存在“盲区”，随着时间的推移，已经演化成“顽疾”，似乎难以根除。 试用期遭遇长病假 甲公司经面试招用应届毕业生小艾，与小艾签订了三年期的劳动合同，并约定了三个月的试用期。结果小艾只上了两天班就因车祸导致骨折，短时间内无法上班。公司本想和小艾协商延长试用期，可是联系了几次小艾都不同意。眼看试用期将满，甲公司只能硬着头皮给小艾转了正。 试用期遭遇长病假，是很多用人单位不愿意看到的。2008年劳动合同法实施条例（草案）中，曾提到“劳动者在试用期内患病或者非因工负伤医疗期满，或者不能胜任工作的，用人单位可以作为不符合录用条件解除劳动合同”。但是在正式公布时，这一条款被删除。 那么在现阶段，应该怎么应对这种情况呢？ 首先，约定法定最长试用期。劳动合同条款是要双方协商一致的，签订之后，只要有一方不同意，就不能变更。实践中，用人单位往往为了方便招人，许诺较短的试用期，导致用人部门没有时间对员工进行全面考核，或者临近试用期满，当员工表现不好可公司还想留用时，公司就处于被动地位了。如果公司直接约定了较长的试用期，对于表现较好的员工采用提前的转正，就可以避免这一问题的产生。 其次，约定中止情形。上海、江苏、山东等多省市制定的相关条例中，有提到劳动合同中止问题。根据规定，双方协商一致，劳动合同可以中止。故如果等到情形发生时再与员工协商，如果员工不同意，公司就没有办法进行操作了。这样就陷入了不利的局面。所以，建议在劳动合同中直接约定出现长病假的情形时可以中止试用期。 无固定期限劳动合同的“困扰” 毕业生小李2010年毕业后就进入甲公司工作，签订了三年期的劳动合同。2013年劳动合同到期，双方又续签了三年的劳动合同。如今，三年的劳动合同又要到期了，小李提出要签订无固定期限的劳动合同。公司想续签劳动 合同，但是又不想签无固定期限劳动合同。 劳动合同法规定，签订两次固定期限劳动合同后应当签订无固定期限劳动合同。但针对具体问题，全国各地口径也尚未统一。 目前，只有上海市允许签订两次劳动合同后，用人单位可以单方终止。而在其他省市，劳动合同第二次到期终止，只要员工提出签订无固定期限劳动合同的要求，公司就必须与员工签订无固定期限劳动合同，也就是说公司只有在第一次劳动合同期满时，有权单方终止。换句话说，员工只要在第一个劳动合同期限内表现良好，确保能够续签。续签后，没有大错，就能抱上“铁饭碗”了。这就导致有的老员工在公司消极怠工也很难处理，而新员工又无法入职，长此下去，会使企业的用工成本越来越高。 近年来，企业负担越来越重，员工动不动就举报、申请劳动仲裁。如果用人单位整天想着怎么处理员工，或者官司缠身，显然无法集中精力参与市场竞争和企业发展。 在现有的法律框架内，用人单位如果想要改变这种被动局面，建议采用以下方式： 首先，拉长首次劳动合同的期限。可以考虑首次订立劳动合同的年限从原来的1-2年改为3-4年。设置最长的试用期时间，并在此期间对员工进行全面了解和考核。 其次，实行岗位聘用及竞争上岗制度。法律虽然强制签订无固定期限的劳动合同，但是并没有强制一定要无期限地在原岗位工作。所以，用人单位可以在原来劳动合同的基础上，约定岗位一年一聘或者两年一聘，期满后再通过竞聘上岗，如果此时有更优秀的人员更适合本岗而落选，那么原岗位的员工就参与竞聘其他岗位，如果都竞聘不上的，就根据双方的约定待岗。 第三，加强考核。无固定期限劳动合同与固定期限劳动合同的差别仅在于无固定期限劳动合同没有到期终止的情形，其他情况下，两者是没有任何区别的。故只要用人单位能够明确岗位职责要求、考核标准，加强日常考核，一样能够妥善处理不胜任的员工。 员工“闪辞”难限制 甲公司最近被员工申请仲裁，还因为操作不当输了。这件事在公司传得沸沸扬扬。事情是这样的：小姜是甲公司的青年骨干，前段时间小姜与女朋友相隔两地，一直想离职之后到异地发展。部门领导做了很多工作，小姜还是执意要离职。甲公司就希望小艾能够在招到新人后再走，没想到小姜第二天就没来上班，连工作交接都没做。人事部后来发现，小姜只是口头提了离职，并没有提交书面离职申请。部门领导强烈要求辞退小姜，于是公司人事只能办理了劳动合同解除的手续。没想到，小姜两个月后提出了仲裁，主张公司违法解除，要求双倍的经济补偿。 上面的例子在实践中并不少见，员工往往说走就走，公司根本留不住。法律规定，用人单位解除时需要符合若干法定情形，但是员工想解除劳动合同时，却只需提前三十天（以书面形式）就可以解除劳动合同。目前，员工随意离职的违约成本，相对用人单位要低得多，很多情况下甚至是零成本。许多用人单位由于很难证明员工的违约离职给公司造成直接经济损失，只能眼睁睁地看着员工随意离职却无能为力。这对用人单位来说显然是不公平的。 或许有人要说，对于公司骨干，用人单位可以通过专业技能培训来设置服务期，如果员工提前提出离职，需要支付违约金。但是骨干毕竟是少数，对于大多数普通员工，用人单位不可能让每个员工都去进行专业技能培训，约定服务期和违约金。因此，如果能够适当增加员工违约成本，就能一定程度上避免这种 情况的发生。那么，目前如何应对员工的“闪辞”呢？ 首先，当员工提出离职时，作为用人单位，第一反应就应该是要求员工提交书面的离职单。如果该员工是通过邮件形式提出离职的，还应要求员工将邮件打印后签字确认。如果员工没有提交离职单，不应按照离职员工处理，要和一般员工一样无区别对待。如果员工后续出现旷工情形，应通知员工返岗上班，若拒不返岗可按严重违纪解除劳动合同。千万不能以自动离职的方式办理离职手续，因为如果这么操作，那就变成公司单方解除员工了。 其次，建立定期汇报和总结机制。对于一些关键岗位和项目，不要只安排一个员工单独负责，最好以项目组的形式进行。这样即使某位员工突然离职，其他项目成员还能接着处理相关事宜。此外，建议用人单位要求员工定期汇报项目进展，并及时反馈重要信息。只要能够做到这两点，即使员工突然离职，重要项目和工作仍能顺利接续，不会处于手足无措的被动状态。 第三，建立内部投诉渠道。所有的离职意向都是从不满用人单位的管理行为开始的，如果员工能够通过投诉机制表达出自己对工作或上司的不满，就有机会消除一部分员工的“闪辞”倾向了。 第四，随时关注员工的动态。员工有了离职意向，必然会开始有些和寻常不一样的举动，比如迟到早退、抱怨多了等等。 最后，提前约定离职违约成本。直接在公司制度或者劳动合同中，告知员工如果违约离职会有什么后果。如，其他员工的加班成本、公司的招聘成本等等。 企业裁员后的“老弱病残” 乙公司主要经营外贸进出口业务，近两年受宏观经济影响，用工成本逐年走高，公司连年亏损。于是公司想通过经济性裁员20%淘汰一些表现不好的员工来缓解目前的困境。经过人员梳理发现，除去法定不能解除的员工，和优先保留的员工，可以裁减的只有签订固定期限劳动合同的员工，其中很多都是公司目前的中坚力量。 劳动合同法对裁员的条件和流程规定得十分严格，各地又在劳动合同法的基础上，对与经济性裁员明确了许多客观条件。如北京的条件是：“（1）濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间；（2）连续三年经营性亏损且亏损额逐年增加，资不抵债、80%的职工停工待工、连续6个月无力按最低生活费标准支付劳动者生活费用的。”可见，当用人单位符合现行规定中裁员的法定条件时，就说明其本身已经到了不堪重负的地步。如果此时裁员还要兼顾病假员工、三期员工、工伤员工、在本单位连续工作15年离退休不满5年的老员工，优先保留签订无固定期限的员工等，可能最后只剩下那些“老弱病残”的员工、公司业务都还没搞懂的“楞头青”（试用期员工）以及表现差强人意的“老油条”（无固定期限员工）。 裁员的根本目的是减员增效，但是如果按照法律规定操作，用人单位很可能在裁员过程中失去了自身的竞争力。如果用人单位在裁员时，能够不再因为法律保护而畏首畏尾，才能真正让裁员发挥应有的作用。 在目前的条件下，如果要绕过病（医疗期）、残（工伤）、孕（三期）等员工，确实是个难事。这些都是受劳动法特殊保护的员工，动不得。那么如何应对呢？ 首先，安排目标群体待岗。安排待岗可以动摇员工的心理，坚定员工的离职之心，同时，告知员工企业目前所面临的情况，并鼓励员工主动离职再谋职业。 其次，跳过经济性裁员条款，改用“客观情势发生重大变化”条款。如果公司严重亏损，那么相关部门配置必然会缩减，有些功能就会多余。此时就可以通过部门裁撤、重组来安置员工。在这种情况下，无固定期限员工解除不受限制。 第三，与员工进行坦诚的沟通协商。尽管协商是无奈之举，但是对于现