（民商法学专业论文）传统知识及其保护模式初探.pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 我国是一个有悠久文明历史的多民族国家，各族人民通过自己的辛勤劳动为维护世 界可持续发展、改善人类基本生存条件创造了大量宝贵的传统知识其中有的与我国 特有的遗传资源相关因而，国际上有关传统知识保护的讨论与我国的长远和根本利益 密切相连，我们应当积极参与有关国际讨论，为尽快建立一个符合我国国情的国内保护 机制而努力，并进而推动一个能反映集体智慧、协调照顾各方利益的国际准则早日形成 但令人遗憾的是，目前学术研究仍较多的侧重于传统知识内涵的把握及其保护价值的探 讨，特别是对于传统知识的内涵还存在着较大的争议本文即在这样的背景下展开讨论 第一部分对传统知识的定位通过对传统知识通说的界定进行分析。指出通说的界 定存在着无法充分反映传统知识的实质内容的缺陷，在此的基础上提出传统知识的定义 即传统知识就是。世界上的少数族群。尤其是某些地方的土著居民所拥有的知识、技能 与传统做法一、 第二部分是对传统知识知识产权保护模式的探讨及评价，在对各种具体知识产权保 护模式进行了简要的介绍之后，对这种保护模式的不足之处作出了评价 第三部分是对传统知识替代保护模式的探讨及评价，在对各种具体保护模式进行介 绍之后，分别评述了其优势及不足之处 第四部分是对传统知识特别保护模式的探讨及评价，在对几个国家的特别保护模式 加以介绍后，总体评价了这种保护模式的不足及可借鉴之处 第五部分提出了适合我国国情的传统知识国内保护机制这一保护机嗣以知识的 。公开。程度为主线对传统知识进行分类，对不同的传统知识采取不同的保护模式这 样既能较为便利的融合各种具体保护方式，也在实践中比较容易操作具体而言，对于 。公开于主流社会的原传统知识( 现有技术或称为现有知识) ，主要采用传统知识数 据库及注册登记制度予以保护；对。公开于边缘社会的传统知识，主要是综合性的采 用了传统知识的替代保护模式，以该边缘社会为基础成立相应的管理委员会进行保护； 对。未公开。的知识，则主要依据我国现有的有关商业秘密以及合同法的相关规定进行 救济 关键字t 传统知识，传统知识保护模式传统知识的内涵 坐壅盔兰曼主兰垡堡奎 0 口c o i m l l yi so f l o n gh i s t o r ya n de i v i l i z a t i o , w i t hv l l t i o i l sm t i o m mo r d e rt om a i n t a i n s u s t a i n a b l ed e v e l o p m e n ta l lo v e rt h ew o r l d , a n di m p r o v el h eb l l s i cl i v i n ge o n d i t i o m , w i t ht h e h a r dw o r k i n g p e o p l eh a v ei m s t e r e da l a r g cm l m b e a o fv a l u a b l ea n dt r a d i t i o n a lk n o w l e d g e , s o 脚o f w h i c hi sc l o s e l yr d 锄e dt ot h ed e s e 础l i b l er c s o 嘲w i t hc h i n 雠c h a r a c t e r i s t i c s s o , t h ed i s c u s s i o n s , i e i i i 蝴t ot b ct r a d i t i o n a lk n o w l e d g ep r o t e e t i o i nt h ew o r l d , a r cc l o s e l y c o n n o 州w i t ht h el o n gm db t l s i cb e l l e f i ti nt h en a t i o n w eh a v et ol 翘 t i e i p a t ei nt 1 0 1 1 1 t i n t m a l i o m ld l q c u s 面o n l la c t i v e l y , t ot r ya l lo u tb e s tt os e tu pan a t i o n a lp r o t e c t i o nm e e l u m i s m a ss o o na sp o s s i b l e w h i e l ai ss u i t a b l ef o ro u ts t a t es i t u a t i o n , 柚正t of u r t h e ri m l o v e 蛆 i l 吐a 丑a l i 伽a lr u l et ob cf o r m e dr _ qq u i c k l y 鲢p o s s i b l e , w h i c h 咖r e f l e c tc o l l e c t i v i t yw i s d o m n n dh a r m o n i z eb e n e t i t so f a us i d e s b u t , i ti sa p i t yt og e t 协k n o wt h a t 也cl c 盥l a i n gr e s e 戤l a e s s t i l lp a y 咖ea t t 蛆t i o nt ot h em 柚l i t i o m ll m o w l e d g ec o n t e n t 柚dt h ep r o t e c t i o nv a l u ea t p 麓船玛e s p e c i a l l y 蚰em - es d l lf i e r c ed e b a t 髂a b o u tt l a et r a d i t i o n a li m o w l e d g em 倒峨 p a r tl ：弛a r t i d ef i r s ti d e n t i f i e st h e o r i e n t a t i o no ft h et r n d i t i o n a l k n o w l e d g e a c c o r d i n gt oa , a l y - z i n gt h cd e f i l f i t i o no f t l 群删e x p l a n a t i o no f t h et r a d i t i o n a li m o w l e ( 1 9 e , t h i sa r t i c l ep o i n t so u tl h 越t l a ed e f i l f i l i o no ft l a eg e n e r a le x p l a n a t i o nh a 3t h ed i s a d v i e i n l a g e , b e c a n o fw h i c l af i l e 劬鹏o ft h et r a d i t i o n a li m o w l e d g ec a l l l a o tb er e f l e c t e d o nt h eb a s i s t h i sn t t i e l cp u t sf o r w a r dt h e d e f i n i t i o no ft l a et r a d i t i o n a ll m o w l 饯l g e , w l a i e hm 啪3t h e m i o r i 垃e si n 位w o r l d e s p e c i a l l ya b o r i g i , a l si ns o m ep l a c e s , h a v ea l r e a d yu s e ds o l n ek i n d s o f k n o w l e d g en n dt e c h n i q u ei nt r a d i t i o n a l 扛i 础fo f b e l l a v i n g p a r t2 ：t h i 3a r t i c l et a l k sa b o u tt l a ei n t e l l e c t u a lp r o p e r t yp r o t e e t i o m o d eo ft h e t r a d i l i o n a li m o w l e d g e 触冒t a l 毯驾a b o u t 螂p a r t i , 眦l n rp r o t e c t i o nm o d e i a n a l y z ei t sg o o d p o i n t sn n d 曲优t c 伪n i n 擎 p a r t3 ：t h i sa r t i c l et a l k sa b o u tt h es , b s t i t u 衄p r o t e c t i o nm o d eo ft h et r a d i t i o n a l i m o w l e d g e a t t e rt a 】虹略a b o t l t9 伽p a r t i c u l a ro r o t e c t i o , m o d e ia n a l y z ei t sg o o dp o i n t sa n d s l a o r t c o m i n g s p a r t4 ：t h i sa r t i c l et a l k sa b o u tt h es p c c i a ip r o t 蒯o nm o d eo f t h et r a d i t i o n a li m o w l e c l g e 腧t a l k i n ga b o u ts o m ep a r t i c , k rl 珊t e c f i o nm o d e ia n a l y z ei 臼g o o dp o i n t sa n d 2 坐奎查主曼主生竺丝苎 曲堪b 加1 i n 笋 p a r t5 ：t h i sa r t i c l eb r i n g sf o r w a r dn a t i o n a lp r o t e c t i o nm e c h a n i s m , w h i c hf i t s t h e s i t u a t i o no ft h ew h o l eo o u n t r y it h i n kc l a s s i f y i n gt h et r a d i t i o n a lk n o w l e d g ew i t ht h el i n eo f t h ek n o w l e d g eo p e n n e s sc a nf i e e l yi n o s c u l a t ev a r i o u sc o n c r e t ep r o t e c t i o nm e c h a n i s m s , a n d t h i si se a s i l yd o n ei np r a c 吐c e i nd e t a i l , t h eo r i g i n a lu a d i t i o f i a lk n o w l e d g e , w h i c hh a sb e e np u t i n t op u b l i ci nt h em a i n s a e a ms o c i e t y , i sr e l a r ：dt ot h ep r e s e n tt e c h n o l o g yo rt h ep r e s e n t k l l o w i c d g c rt a k e st h ep l o t e c t i o nr u n o n sb ym a i n l ya d o p t i n gt h em a l i t i o n a lk n o w l e d g e d a t a l m ea n dr e g i s t r a 矗o ns y s t e m t h et r a d i t i o n a lk n o w l e d g e , w h i c hh a sb e e np u ti n t op u b l i c 蛔t h em a r g i n a ls o c i e t y , m a i n l ya d o p t st h es u b s t i t u t i n gp r o t e c t i o nm o d eo ft h et r a d i t i o n a l k l l o w i e d g c 0 nl h cb a s i so f t h em a r g i n a ls o c i e t y , i tt a k e st h ep r o t e c t i o nf l m c 吐o n sb y 贸砸n gu p t h er e l e v a n to p c r l r i o b c o m m i t t e e t h eu n p u b f i c i z e dk n o w l e d g ec 缸b em a d eu p 戢。叫d i n gt o t h et a e s c n tc o m m e r c ep r i v ya n dc o m r a c t 母山瞄s k e yw o r d s ：t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e t r a d i t i o n a lk n o w l e d g ep r o t e c t i o nm e c h a n i s m u a d i d o n a lk n o w l e d g ec o n t e n t 而- 蒎 一r ，7 原刨性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：毖丝日期：兰型：! ： 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名： 近丛龟。导师签名：日期：丝五：皇：吵 山东大学焉士学位论文 引言 在进入传统知识领域之前，先来看看以下四则案例： 之一l 死藤水是一种有着许多医药和宗教用途的植物，它是亚玛逊流域q l l i c h u a ( 筋e 亚) 族的土语中的名称，在该土语中，死藤水的意思是。精神的葡萄酒，其是亚马逊流域 许多土著人眼中的神圣植物1 9 8 6 年，在对厄瓜多尔亚马逊流域进行研究后，一个美国 科学家( 国际植物药品协会主席) 被授予关于死藤水的专利权( 美国专利n o 5 ，7 5 1 ) 美国专利商标局在1 9 年宣告了该专利权无效，该决定基于对b a n i s t e r i o p s i sc a a p i 的描述在该专利申请的公布前已被公众所知的事实美国专利商标局的无效决定是对亚 玛逊流域土著人组织协调机构( c 0 i c ) ，亚玛逊流域人民及其环境联合会，和国际环境 法中心( c i 既) 的律师要求对该专利授权进行重审的请求而做出的回应 之- s 近来，西方科学对传统知识比以前更感兴趣了，并认识到结合。现代”科技知识， 传统知识有时可以帮助对现实问题找到有用的解决方法尽管传统知识正被逐渐视为一 种有价值的知识来源，西方知识产权法总体上仍视其为一种处于。公共领域”的、可 被任何人免费使用的信息更有甚者，在_ 些情况中，不同形式的传统知识已被研究者 和商业企业以知识产权形式盗用享受，却未对这些知识的创造者或拥有者给予任何补 偿 秘鲁个同中国一样有着古老文明历史的国家，有着丰富的文化和多样性生物资 源但是，今天的秘鲁人民并未因自己国家拥有丰富的资源而富裕起来，而大y w i , 和大 公司却在利用秘鲁的生物资源、原生资源和秘鲁人民世世代代积累下来的传统知识大发 横财因此，秘鲁政府已经做出决定，坚决制止任何对生物资源、基因资源及相关传统 知识的掠夺秘鲁政府的任务是铲除贫困，建设更加人道和包客的社会 之三； 在中国，植入苏云干菌的晶体蛋白基因后，棉花具备杀灭棉铃虫的独特本领，每年 1 相关内軎见帆坛- 赫晦辨碎f 曲鼬屯哪雕q 一2 3 眈1 3 i ，j 岫- 徽 1 ( 2 _ l - k e r l i b 内瓦联合田办公室出版并鼓筮的传统知识与知识产权文薰 f r o m 虹p ；，腻确埔l m 0 埃墓一卡尔t 托莱争：秘鲁土着居民的困暑一丰富的赍与撮一贫穷。t 于拉丁关堋研究 加年第3 飘 l 山东大学磺士学位论文 可减少3 0 亿至5 0 亿元的直接经济损失而植入天蚕素的基因后，马铃薯抗青枯病、软 腐病的能力大大提高，而过去这两种病每年会带来近3 成的减产 在马达加斯加热带雨林中，研究人员发现了一种具有独特遗传性状的稀有长春花植 物，可以作为药物用来治疗某些癌症礼来制药公司( e l i l i l l y ) 把它开发成为药物， 获取了巨大的利润仅在1 9 9 3 年销售额就达到了1 6 亿美元 之四： 地球上的物种正以的倍予自然灭绝的速度消失，根据这个趋势，估计有3 4 0 0 0 种 植物、5 2 0 0 种动物，其中包括1 8 的鸟类面临绝种几千年来，人类已经发展大量重 要的食用栽培植物和家养动物，但是当现代商品化农业只关注较少的几种谷物品种时， 这些财富正在减少当物种个体的丧失引起人类的关注时，森林、湿地、珊瑚礁和其它 生态系统的碎化、退化和完全丧失带给生物多样性毁灭性的威胁森林是许多陆地生物 多样性的大本营，但在上个世纪，约4 5 5 的原始森林已经消失珊瑚礁是包含最丰富生 物多样性的生态系统。l 鹏的珊瑚礁已经被毁坏。而且l 3 的幸存者将在未来的1 0 到 2 0 年问面临崩溃虽然物种的丧失是一种不可避免的自然现象，但以如此惊人的速度 走向衰亡实与人类。狂妄的创造性发掘密不可分，我们从自然的美丽和力量中汲取灵 感，用以丰富我们的物质和精神世界时，也正在制造自6 5 0 0 万年前恐龙灭绝的自然灾 难以来最大的灭绝危机这种灭绝是不可逆转的，并且正逐步降临在粮食作物、药品和 其它生物资源上如果不明白人类生命的支持系统正在渐渐地瓦解，那将是鲁莽且 不道德的，因为，它将给当代人及其子孙后代的生存和发展带来威胁 以上四件看似无关的事件摘录，恰恰从四个方面由浅及深的概述了传统知识保护的 意义、价值及其日标，也即是我们全文展开讨论的背景与必要性分析简而言之，这四 个层进的目标即是：。阻止”：阻止未经准许的各方将传统知识据为己有或避免。生物盗 版。；。公平”t 如果传统知识带来了商业利润其保管者应得到公平的补偿；。促进”： 促进发挥传统知识的用途，提升传统知识对发展的重要价值；。保护”：保护传统知识是 为了更远大的目标，即保护环境、生物多样性和可持续发展也正是基于对传统知识保 护意义的逐步深入的认识与探讨，以及在广大发展中国家不懈的推动与倡导下，国际社 会在传统知识保护的问题上逐步达成了广泛的共识1 9 8 1 年，世界知识产权组织( 霄i p o ) 4 见蛐事埘- w 霉哪c 丑耐皿d 皿劬札 转引e l 来譬患、杨远斌基于遗传壹漂所产生的知识产投利益分事机翻与中田的选摔t 于生物法律 年 纂3 瓤 生钧多样性公约的背景及历史参见中置生钓多样性知识产权啊h 却：f _ _ 眦m o d i 啼眦 2 山东大学磺士学位论文 和联合国教科文组织( u n e s c 0 ) 对民问文学艺术制定了示范法；1 9 8 9 年，。农民权。 ( f a r m e r sr i g h t s ) 的概念被联合国粮农组织( f a o ) 引入其关于植物遗传资源的国 际约定中；1 9 9 2 年颁布的生物多样性公约 ( c o n v e n t i o no nb i o l o g i c a ld i v e r s i t y ， 简称c b d ) 则强调了促进与保存传统知识的需要及意义此后，越来越多的国家，国际 组织、非政府组织以及学者们认识到传统知识保护的重要价值，并不断的致力于其保护 模式的可行性探讨，为传统知识的保护从理论到实践的推进做出了重要的贡献 最后。立足于我国的实际而言，我国是具有五千年历史的人类文明古国，有着辉煌 的古代文明和丰富的文化遗产l 有弱个民族，品种繁多的传统文化、传统科技如发达 的传统医学；我国地域辽阔，有1 3 亿多人口，动植物品种众多，与传统知识相关的生 物遗传资源极其丰富可以毫不夸张地讲，我国是传统知识最丰富的国家之一因此， 研究传统知识的法律保护并促进其在国际上的保护，对我国具有着特殊的重大意义正 如郑成思教授常在其文中所强调的：。传统知识是中国的优势，如果我们只在发达国家 的推动下对他们的优势( 专利、驰名商标等等) 加强保护，而忽略对自己优势的保护， 那么在国策上将会是一个十分重大的失误” 侧知弗成传统知识与两英知识产权的保护 t 于电子知识产权2 0 0 4 年纂2 氟 一、传统知识的概述 我们再三提及的。传统知识”究竟应具有什么样的内涵? 实事求是的说，这始终是 困饶着我的一个问题，同时也是许多试图涉及该领域的人们所遇到的第一个障碍为了 探讨这一问题，我阅读了许多专家学者的论著，查阅了诸多重要国际、国内会议文献， 并有幸参加了2 0 0 5 年5 月2 5 日在贵州师范大学举办的基因资源、传统知识和民间文 学保护 学术研讨会，虽然没有从中直接获取我认为最优的对。传统知识。的定义，但 在不断地学习与比较中，我感觉自已似乎慢慢地步入了。传统知识”的核心所在。以下 便从通说的界定入手兼采概念比较地方式逐步揭开其“面纱” ( 一) 传统知识的界定 目前关于。传统知识”( t r a d i t i o n a lk n o w l e d g e ，t k ) 的界定并非不存在较权威的 阐述，它即是诸多学术文章反复引用的，来自世界知识产权组织( w i p o ) 的对t k 的定 义一。传统知识一般是指传统的或基于传统的文学、艺术和科学作品、表演、发明、科 学发现、外观设计、商标，商号及标记、未公开的信息，以及其他一些在工业、科学， 文学艺术领域，通过智力创造活动而产生的基于传统之上的创新成果。该定义给人一 种似曾相识的感觉，事实上，如果我们将这一定义与成立世界知识产权组织公约第 二条之第八项对。知识产权。的界定相比较就会发现，两者如出一辙，唯一的不同仅在 于。传统的一。基于传统的。的限定同时w i p o 还指出，传统知识可以包括以下几类： 农业知识；科学知识；技术知识l 生态学知识；包括相关药物和医治方法的医疗知识： 与生物多样性有关的知识；以音乐、舞蹈、歌曲、手工艺品、外观设计、故事和艺术品 等形式出现的。民间文学艺术表达。；名称、地理标志、徽标等语言要素和可移动的文 化遗产等 ， 由此可见，严格来讲这并非是t x 的定义，而更像是对t k 范围及类别的列举，而且 这里的列举并未穷尽也难以穷尽，因而最终只好用一个概括性的用语。其他”，以便留 有扩充的余地虽然从目前看来，该定义得到了众多学者的认同与推崇，但我认为如此 界定传统知识容易造成。传统与。现代的对抗， 因为人们通常会认为，所谓。传 。蛔蝴曲h 嗍n e e d s a n d e x p c a 妇o f t m d i t i o 曲l 妇啊脚h o k h ) 删r 印哦h 睁釉蚰0 h 暗i k 嘲l n q 哪a n d t r s d j 血m d k 取l i 。蝻 t 于岫p ：i 耐印删洲哦叫幽髓螂唧啊以h 岍“蛔叫 ( i r m e a e t _ h 哪n 由“b 咩咖o f 曲酬h o k h ) 唧襄印哦h 睁釉i 嵋 血嘲k 嘶h 砷田“m 叫硒嘲鼬柚州嘶 t 于h p ：w 自呻i 吐 材胜，血呐印喊恼- l 佃d “h 脚 4 山东大学曛士学位论文 统知识”即古老的、烙印着深刻传统印痕的知识，而。知识产权”中的知识即是时尚的、 在现代先进制度与技术下催生的，因而在这两者之间除去。知识”的雷同外，剩下的也 只有。传统与。现代的对抗了一旦陷入这样的论调，我们就会自然而然的认为t l 【 的保护与其说是对知识的关爱，倒不如说是传统知识持有者在不平衡心态驱使下的。强 词夺理”，是在翻历史的旧帐正如某些持反对意见的学者曾指出的：。如果现在要一一 追究未经同意使用传统知识的历史责任，恐怕会对许多现状造成困扰例如，西方社会 数百年来使用了中国人的四大发明，以及印度与回教世界中使用的阿拉伯数字符号，难 道今日的西方国家必须支付使用这些知识的权利金或赔偿金吗7 如果这些使用传统知 识的历史必须清算的话，恐怕不是容易算清楚的历史帐耳，也势必会引起新的国际 纠纷”当然，如果按照这一理论继续推演下去，那些超出了专利保护期的。现有技术” 也势必可以在。传统知识”的掩护下重获新生了，那么，动摇的将是整个知识产权制度 了而以上种种质疑的产生，主要源于定义本身对传统一词在通常意义上的使用，容易 使人们站在。现代。的对立面来泛化的理解。传统”一词在大多数人的眼中，传统在 时间的冲刷过程中，既丢掉了一些累赘早已。死去”了的陋习，又在新的环境中获得 了复活的空间和吸收了新的成分而相对于这些新的空间和成分而言，古希腊的神话、 女娲补天、嫦娥奔月，咖啡、茶叶、针灸、风水、太极拳等等，都纳入了。传统”的范 畴这种泛化的界定虽然在一定程度上扩展了t k 保护的外延，但却使该概念丧失了法 律上的操作价值，而事实上在知识产权与传统知识调查团提交给w i p o 的知识产权的 需求和传统知识持有人的期望 报告中曾清楚的界定了。传统一词，即所谓。传统的 。基于传统的。是指那些主要是代代相传的知识体系、创造、革新以及文化的表达；并 一般被视为与特定人群或者其居住地相关：以一种非系统的方式获得发展，并不断根据 变化的环境进行改变而当非洲及中南美洲一些国家提出。传统知识。的保护问题时， 他们早已经将问题的核心展示给我们，传统知识保护所要强调的是那些无法顺利进入 。主流文化，并因而难以在现代商品经济条件下获得足够竞争力的知识与技能1 1 此 外，郑成思先生在其新近的论著中也指出，“传统知识”系指世界上的少数族群，尤其 是某些地方的土著居民所拥有的知识、技能与传统做法它们无法确定形成的时间与开 发人，且难以被归纳成系统的知识点或者技术特征，但对于社会、文化及经济的发展仍 具有重要的价值，并由非主流群体所掌握，是与可主张现代知识产权保护的知识和技术 。何建意：建立传统知识财产权之基本法理目置；经济效率之观点 于基因资传统知识和民闻文学保护学术研 讨会上的发言 i i 广皇：传统知识与民同文学艺术衰达保护涉及的闩曩，羹于中国知识产权司法保护一 ， 山隶大学磺士学位论文 相对的那些群体知识、技能与做法“综上所述，我们基本上可以理清“传统知识一这 一语境中。传统”的脉络： i 、严格来讲，这里所指的。传统”并非对应于。现代”，准确地说应蕴涵着。非主 流”的寓意，即。非主流文化”及“非主流社群( 社区) ”前者是一个较为抽象的概念， 而后者显然有很强的地域性，比较客观且较容易界定，因而我认为对。传统知识”的认 识应首先从。非主流社区( 传统社区) ”开始。社区”一词并非源于汉语词汇，它是2 0 世纪3 0 年代由以费孝通为首的燕京大学的学生从英文。c o m m u n i t y ”翻译过来的，其最 初的译文为。地方社会”，与我们现代流行的。社区。小区”等词汇并不具有相同的含 义社会学家们认为，应当从地理要素、经济要素、社会心理要素的结合上来把握。杜 区这一概念，即把社区视为生活在同一地理区域内、具有共同意识和共同利益的社会 群体”而。传统社区”应是其中一部分更为封闭的区域，在这一区域里群体秩序很大 程度上是靠。闲言碎语来维持的，正如美国经验社会学奠基人- l 托马斯借鉴波兰农 民话语的形象描述：。关于一个人的议论能传到哪里，0 k o l i c a ( 波兰语。社区”) 的范 围就到达哪里；多远的地方谈论这个人，他的0 k o l i c a 就有多远”“当然，这里所 谓的传播并不包含现代技术的介入，而是仅仅停留于直接的人际接触在对。传统社区” 有所认识的基础之上，我们自然应将。传统知识”定位为来自于这些区域的知识，这一 理解并非是我个人的独创，而是许多有关传统知识保护的论著中较为一致的观点但问 题在于被诸多学者奉为经典的涉及传统知识的案例，也是每每谈及传统知识保护时必 会引用的一些案件，例如印度的。姜黄”案“，很显然在该案中。姜黄”的应用方法并 非上文我们所论述的来自于。传统社区。的知识，它本身已经在整个印度社会公开，只 是相对于现代医学来说属于传统疗法而己所以，当我们对传统知识如此界定的同时， 又频繁的引用这些。经典”来充实我们的观点时，结果却适得其反，使思绪更加混乱， 事实上我也曾长时间被该问题所困扰着最终。当我艰难地跳出这一固定的思维模式时 却发现，实际上。姜黄”之类的案件虽然可以称得上是。传统”对。现代”的成功对抗， q 郑成思：知识产权一应用法掌与基本理论人民出版社2 0 0 5 年4 月第一版第1 9 0 一1 9 1 页 d 于燕燕：社区自泊与政府职能转变中置社会出版社2 0 0 5 年1 月第一版第5 - 1 8 页 w 于燕蒸：社区自治与政府职眈转变 中国社会出版挂2 5 年1 月第一版第3 页 。羹黄。寨，姜黄( t u r r 孵i e ) 是一种生羹类檀糖在印度的烹调中作为调味晶的香辩同时它还作为药晶、化妆 品的有效成分及彩色染辩作为嚣晶，传统上用于治疗伤口和皮疹1 9 年，两位在美蛋密西西比大学医疗中心的 印度人取得了。利用姜黄治疗伤口。的荚田第s 4 0 1 5 0 4 号专翻于是印度科学与工业研究音时c s i r 慢求美田专利 商标局椰翱田d ) 重审该专利印度科学与工业研究部认为羹黄用于治疗伤口和皮疹已有几千年的历史。因而它在医 学上应用不具有新颖性镶主张为言有传统知识的书面证据如古代咒文和i 舒3 年在印度医学会刊物上发表的一篇论 文所支挣后来尽譬专利权人中辩，羹嗣专利商标局还是同重印度科学与工业研究部的异议理由并直告该专利无 效 山东大学硕士学位论文 但这一类知识更确切的称谓应是“现有技术”，而不是。传统知识”，而它们之所以在传 统知识领域受到如此高的。礼遇”，也主要是源于人们错误的把。传统知识”中的。传 统。与。现代”相对立也就是说，。姜黄。案的成功并不是因为它具有“传统知识” 的属性，而问题的实质在于。现有技术”本身对于专利权的否定效力当然，这也并不 是说对于这些源自于传统社区但已在全社会公开的知识不需要保护，而实际上以这种形 态存在的知识也十分普遍，因此我们在设计相关的制度时也应当将它们包容进来，但无 论如何，其与严格意义上的传统知识应当区分由此可见，。传统知识。的提法本身也 存在着一些问题，我认为更确切的应是一些混用的词汇( w i p o 认为它们具有相同的含 义) ，即。土著知识”( i n d i g e n o u sk n o w l e d g e ) 、。社区知识”( c o m m u n i t yk n o w l e d g e ) 及。土著文化遗产( i n d i g e n o u sh e r i t a g e ) 但鉴于其已是一个约定俗成的概念，在 此便不再加以讨论了。 2 、。传统”并不意味着是古老和僵化的，而是随着个体和社区适应社会环境的挑战 而不断发展变化。传统知识并不只是靠死记硬背学习而一代代传承下去，而是不断地 确认，适应和创造的连续过程，随着社会环境和自然环境的变化而不断改变其形式和内 容“也即是说。传统知识的传统并非是指知识的陈旧，而是指这种知识取得和使 用的方式换言之，学习和分享知识的社会进程在每一土著文化中都是独特的，这正是 其传统性的本质所在”也正是由于这些知识是人们在长期地日常生产和生活中不 断积累和发展而来的，所以都有着旺盛的生命力，特别是那些与自然资源的保护和可持 续发展相关的传统知识，在现代科学技术的背景下，其作用和价值不仅不会减少，而且 会越来越受到重视例如，与2 0 世纪5 0 年代从埃塞俄比亚传统部落搜集的种子之间的 杂交使加利福尼亚的农作物免受黄矮( y e l l o wd w a r f ) 病毒的侵害，从而增加了价值数 百万美元的产量；威斯康星大学的科学家从一种来自于西非部落的浆果中分离出来一种 比糖甜2 0 0 0 倍的蛋白质。这可以是使水果更甜的基因工程的基础”由此可见，那种将 。传统”定位于古老、过时的观点是极不正确的 3 、“传统”亦标志着传播方式上的差异传统知识产生的背景和表现形式千差万别 有些传统知识已经被文献化，即己被某种方式正式表现出来( 例如纺织品设计，传统医 学) 然而一大部分的传统知识是未被文献化或是约定俗成的，例如，。民间传说”、 _ 转引自来雪忠：知识产权协调保护战略 知识产权出版社2 0 0 5 年1 月第一版第3 页 仃第三届。生物多样性公约缔约国会议。执行秘书的说明第霄条曩于r w m 啊o d h o 喀 d 佃豳簪， 呻3 葩妊o m 1 9 i 血d o 1 1 1 【印1 甘古力着束毫华薹丹明张永华译知识产权释放知识经济的能量 知识产投出版社2 0 年月第一版第 1 0 2 页 山东大学硕士学位论文 。部落”或。土著”医药它们基于传统的信仰、准则和实践，历经了数世纪的以家族 为单位的尝试和谬误，成功和失败，并通过口授而世代相传下来”正是由于这种特殊 的传承模式。使得传统知识的辐射范围相对狭小，一些很有价值的资源及信息无法被发 掘和利用。甚至面临着逐步萎缩、消亡的局面，这对于我们每个人而言都将是一个巨大 的损失，因而传统知识的保存和维护有着十分重要的意义其次，当面临。生物剽窃一 。的时候，常常由于审查的过失或者审查员没有取得作为审查工具的记载了这些知识的 书面资料或者根本不存在这样的书面资料，使得传统社区人民的维权历程异常艰辛，所 以传统知识的收集、整理和逐步文献化的工作有着很重要的价值 1 。传统”是指在知识的存在基础上，与其滋生地的自然环境、人文历史具有着密 切的联系以近年来被国内外医学界所广泛关注的苗族医药为倒，其传统医药知识虽然 已证实具有很高的研究、利用价值，但其本身却很难具备现代知识中所包含的符合医理 和药理的核心概念，而更多的是附着于。巫文化。这个载体来传承和发展。因而在认识、 挖掘和提炼苗族医药之精髓时，不能简单的以其。巫文化的表象，武断的得出。迷信一 和。伪医药”的结论，因为那些在这个相对封闭的人文历史环境下产生和延续的知识。 在漫长的历史长河中，已经同在我们看来有些可笑的医行为和药行为“构成了一个整 体，很难准确地将它们剥离开来再如土家族人的吊脚楼，它们大多依山而建，用圆木 做成框架，底层仅有木柱悬空不住人，上面覆盖杉树皮或泥瓦、石板，再用薄木板装填 墙壁，房屋正中为堂屋，左侧为火炕屋，右侧为卧室，楼外有木质结构的阳台，而这种 独特的建筑风格正是与当地高原山地潮湿多雨的自然特征相适应的4 由此可见，传统 知识并非我们现代意义上的知识，确切地说它们应是传统社区民间生活不可分割的组成 部分，是实实在在、活生生的社会生活，这就要求我们在研究传统知识时要采用有别于 现代知识的视角，不能脱离相应的自然、人文环境来抽象的谈论知识本身同时，在设 计传统知识的保护模式时也应当充分的尊重当地社区的习惯及其惯例，应尽量避免以我 们自认为好的方式主观的干涉社区人民的生活 参见【阿撮廷】c l d o a mc 盯薯编著传统知识与知识产权l 与传统知识有关的闩晨与意见 日内瓦o i l _ k 盯联合 田办公室( q u n o ) 2 0 0 1 年1 1 月出版此处引用为田家知识产权局条法司中文译本 鬟于。中田生物多样性知识产权信息一 卫对。生物喇窃目前没有正式的定义一般认为包括两种情形，一、指未经许可，提炼或利用传统知识和戚生物 遗传赉取得来潭于这种知识或资潭的合成发明的知识产权，而没有给提供这些蛔识或资潭的个体或杜群以相应的 利益分事= ，指私人成公共机构盗用农民和土着社区的知识或基因等黄曩，并谋求通过专利或檀物育种者权来控 制这些资源及知识我个人认为只有第二种情形才可称之为严格意义上的。生物舅窃此处也仅在这层含义上使用 2 体内容参见汤跃：苗族医药行为的传统知_ i l i 及其知识产权分析提交给量州师范大学一基因蛊潭、传统知识 和民同文学保护学术研讨会论文 互蓝寿荣朱看忠：土衷族传统知识的法律保护t 于科技与法律 0 3 年第4 飘 0 当奎查兰曼主兰垒堡苎 综上所述，我们以。传统为切入点，对。传统知识的特性有了个概括的了解， 这里又再次回到了定义本身从w i p o 的定义来看，其基本上是在知识产权的框架下来 审视? 传统知识”的，不仅如此，目前的现状也表明。传统知识的研究已成为知识产 权领域中一个重要的课题由此很容易让人们认为。我们对。传统知识”研究的最终目 的就是将其成功的纳入现代知识产权制度之中，并赋予这些知识的持有者以知识产权保 护，而这种人们广泛接受的、被认为是理所应当的观念恰恰是不正确的在我看来，。传 统知识。之所以与知识产权有着千丝万缕的联系，并纳入了知识产权的研究领域，究其 根本就在于它们都属于。知识。，都具有着知识的本质属性即。非物质性”，除此之外并 不存在其他的必然联系当然，当。传统知识”本身或者以其为基础的发展、创新具备 现代知识产权制度的获权要素时，完全可以获得相应的权利保障，这一点是毋庸置疑的 而事实上，对于。传统知识而言，其保护将更多的借助于完全不同于知识产权制度的 。特别保护模式”，鉴于该问题在下文将展开详细的论述，在此便不再加以赘述除了 知识保护模式的差异外两者在保护目的上也存在着天壤之别，。传统知识保护的最 终目的是为了保护环境、生物多样性和可持续发展，这显然同知识产权制度设立的初衰 是不一样的而目前我们之所以将。传统知识。归入知识产权的领域进行研究，我个人 认为主要的闯题在于欠缺完整的无形财产体系，无法以无形财产这上位概念将两者都 包容进来当然，法律体系的完善并非朝夕之事，需要不断的研究与探索，但即使这样 也不能成为放任错误的理由，我们仍有澄清传统知识与知识产权关系之必要，至少在给 人以直观感受的概念上应当走出。知识产权的阴影”因此，我认为。传统知识应当 系 旨传统社区、少数族群居民所拥有的或者与其自然、人文环境有着密切联系的那些知 识，技能与传统做法虽然这必定不是最为理想的概念，或者根本也不存在着最优的概 念，但至少我们不应当盲目的追随权威 ( 二) 传统知识与相关概念的比较 在探索传统知识保护的过程中，不同的国家甚至同一个国家的不同地方、或者不同 的机构、或者在不同的场合，使用相同或相近的术语表达的却是不同的含义，或者对于 同样或相近的内容却使用不同的术语例如，除使用最多的。传统知识外，使用的术 语还有。土著知识( i n d i g e n o u sk n o w l e d g e ) 、。社区知识( c o m m u n i t yk n o w l e d g e ) 、 。土著遗产( i n d i 聆n 叫sh e r i t a g e ) ，。无形文化遗产( i n t a n g i b l ec i l l t u r a l h e r i t a g e ) 、。传统资源。( t r a d i t i o n a lr e s o u r c e s ) 、。遗传资源( g e n e r i cr e s o u r c e s ) 及。民间文学艺术表达。( t h ee x p r e s s i o n so ff o l k l o r e ) 等在这些术语中有些我 山东大学硕士掌位论文 在前文中已经提到，应当属于恰当的替换，而其他一些具有着不同内涵的术语却经常被 混用于指称。传统知识”，因此有必要澄清它们之间的关系，以进一步明确对。传统知 识”的界定 1 。传统知识与。传统资源权。 近年来。传统资源权。逐步成为一个时髦的用词，但与其频繁出现相应的是，真正 研究传统资源的文章并不多见，而更多的是在论述。传统知识”时提及到它例如，北 京大学知识产权学院有学者在文章中提到。保护传统知识、民间文学艺术表达及遗传资 源，就是在保护知识产权的同时也要为那些作为创新基础的资源及其拥有者提供适当的 保护在此，统称为对传统资源的保护，与现代法律上的知识产权相对应。郑成思先 生也曾指出传统资源应是传统知识的上位的一个更为宽泛的概念在2 0 0 5 年举行的“基 因资源、传统知识和民间文学保护”学术研讨会上，中国社会科学院知识产权中心的唐 广良教授用一个简略的图表对传统资源进行了描述，他认为所谓的。传统资源”应包括 自然资源与人文资源两大部分，其中动物资源、植物资源及矿物资源作为自然资源的子 集，而人文资源则包括传统知识和传统文化表达两大类由此可见，即使存在着对传统 资源认