（刑法学专业论文）承继共同正犯研究.pdf

郑州大学硕士学位论文 工上u b 上百d 工 承继共同正犯研究 内容摘要 关于承继共同正犯概述，首先是对承继共同正犯概念进行了界定。通过对承 继共同正犯这个概念的确定、存在必要性进行探讨和中外学者对该概念的表述， 文章认为承继共同正犯是指先行为人已经开始实施犯罪实行行为，而在犯罪事实 没有结束的过程中，后行为者认识了其间的情况后，具有共同加功的意思加功于 事后的行为，单独将剩下的实行行为实施完毕，或者和先行行为者共同完成犯罪 的情况。其次是承继共同正犯的特征。承继共同正犯之所以能够成为一种独立的 犯罪形态，原因是其本身有一种独特的不被其他犯罪形态所包括的禀赋。承继共 同正犯是一个具有总称意义的概念，是根据犯罪的某一方面特征得出的犯罪形 态，其特征可概括为以下四个方面，分别是：实行行为已经开始作为承继共同正 犯存在的前提；整个犯罪没有结束的状态使后行为者的行为加入其中成为可能； 意思联络发生在犯罪实行行为已经开始，且犯罪未终了的状态下；后行为者可以 单独或与先行者共同使犯罪达到结束状态。再次是承继共同正犯的分类。把承继 共同正犯根据不同特征加以分类，同时希望通过这种分类实现对承继共同正犯的 部分和整体的全面理解，依据不同的分类标准，可以对承继共同正犯作以下各方 面的分类，分别是：根据后行为者加入犯罪前后犯罪的性质是否同一，分成同一 犯罪的承继共同正犯和转化犯罪的承继共同正犯；根据介入者加入前后的实行行 为间的关系，可以分成一实行行为内的承继共同正犯和数实行行为间的承继共同 正犯；根据介入的行为方式的不同，可以分为以作为形式介入的承继共同正犯和 以不作为形式介入的承继共同正犯；根据犯意联络前后介入者故意的认识因素的 内容，可以分为对先行行为有认识的承继共同正犯和无认识的承继共同正犯这两 种情况。 在对承继共同正犯的基本问题进行探讨后，有必要进一步深入学习承继共同 正犯的学说并进而对其做出评价。对此，学界主要存在着肯定说、否定说和限定 的否定说这三种对立的观点，文章通过对这三种对立观点的分析和评价，最后认 为对于承继共同正犯的责任范围，原则上后行为者对先行为者的行为和后果不需 要承担责任。其例外情形是，后行为者要对先行为者之前的行为及其结果承担共 同正犯的责任，需要其不仅认识到先行为者的行为结果，而且需要先行为者行为 的效果仍在延续，后行为者又有积极的利用意思，将其作为自己的手段加以运用， 郑州大学硕士学位论文承继共同正犯研究 只有在这种情况下双方才能就整体犯罪成立共同j 下犯。 关于承继共同正犯的罪名确定及其责任承担方面，主要阐述了以下内容。分 别是，承继共同正犯的罪名确定、承继共同正犯的责任承担、继续犯和结果加重 犯的责任范围和结合犯和牵连犯的责任范围。在关于承继共同正犯犯罪性质的确 定方面，我们认为对承继共同正犯和被承继共同正犯应当确定相同的罪名；而在 刑事责任的承担方面，应根据后行为者认识因素的内容来确定其成立共同正犯的 范围，对于其加入前无认识的，不成立整个罪的共同正犯，而对于加入前的行为 有认识并加以利用的，成立共同正犯，并且须对整个犯罪的后果负责，但对于先 行为者所为之超出一般犯罪构成的行为和结果，则不负责任。 而在承继共同正犯的认定方面，主要探讨了承继共同正犯与认识错误、承继 共同正犯与片面共犯的关系、承继共同正犯的排除适用。 关键词：承继共同正犯犯罪性质确定刑事责任承担 郑州大学硕士学位论文承继共同正犯研究 a b s t r a c t a sf o rt h es u m m a r i z a t i o no fs u c c e s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o r , i tp r i m a r i l y c o m p r i s e st h r e es e c t i o n s t h ef i r s ts e c t i o ni st om a k ead e f i n i t i o no fs u c c e s s i v e a c c o m p l i c ep e r p e t r a t o rb ym a k i n gs u r et h ec o n c e p t i o ao ft h i ss u b j e c t ，d i s c u s s i n gt h e m e a n i n go fi t se x i s t i n ga n dt h ep r e s e n t a t i o no ft h i sc o n c e p t i o nf r o mt h es c h o l a r si n c h i n aa n df o r c i 舯c o u n t r i e s t h ec o n c e p t i o no fs u c c e s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o r p o i n t st ot h ef i r s td o e rh a sa l r e a d yc o m ei ne f f e c tb e f o r et h ec o r p u sd e l i c t ih a sb e e n f i n i s h e d ，t h es e c o n dd o e ra c q u a i n t st h ef i r s td o e r ss i t u a t i o n ，w i t ht h ei n t e n t i o no f b e i n gj o i n tc r i m et op e r p e t r a t o ro nt h er e s to fc o r p u sd e l i c t i ，a n df i n i s h e st h er e s to f j o i n tc r i m eb yh i m s e l f o rw o r k so u tw i t ht h ef i r s td o e rt o g e t h e r t h es e c o n ds e c t i o ni s a b o u tt h ec h a r a c t e r i s t i co fs u c c e s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o r , w h i c hi so n eo ft h e i n d e p e n d e n tc r i m e sm a i n l yf o rt h es u c c e s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o ri t s e l fh a ss o m e d i s t i n g u i s h i n gc h a r a c t e r i s t i c st h a tc o u l d n tb ei n c l u d e db yo t h e rc r i m ec o n f i g u r a t i o n s u c c e s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o ri so n eo fs p e c i a lc r i m ec o n f i g u r a t i o n sb a s e do ni t s c h a r a c t e r i s t i c ，a n di t sc h a r a c t e r i s t i c sc o n s i s to ft h ef o l l o w i n ga s p e c t s t h ep r e m i s eo f s u c c e s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o r se x i s t i n gi st h ep e r p e t r a t o ro n s e t , t h ep o s s i b i l i 哆 f o rt h es e c o n dd o e rt op a r t i c i p a t eb e f o r et h ew h o l ec r i m eh a sb e e nf i n i s h e d ，t h ea c l l s r e u so c c u r so nt h eo u t s e to fp e r p e t r a t o ra n db e f o r et h ew h o l eo r m ei sf i n i s h e d ，t h e s e c o n dd o e rt of i n i s ht h ej o i n tc r i m eb yh i m s e l fo rt ow o r ko u tw i t ht h ef i r s td o e r t o g e t h e r t h el h i r ds e c t i o ni st h ec l a s s i f i c a t i o no fs u c c e s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o r b a s e do nd i f f e r e n tc h a r a c t e r i s t i c st oc l a s s i f yt h es u c c e s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o r , w e h o p et om a k e af u l lu n d e r s t a n d i n go ft h ef r a c t i o na n dt h ew h o l ea c c o m p l i c ec r i m e b yd i f f e r e n tc l a s s i f i c a t i o nn o r m s , i tc a nb ec l a s s i f i e db yt h ef o l l o w i n g s ：s u c c e s s i v e a c c o m p l i c ep e r p e t r a t o rc a nb ed i v i d e di n t ot h es u c c e s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o ro f t h es a l t l ec r i m ea n dt h es u c c e s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o ro ft h et r a n s f e r r e do r m e a c c o r d i n gt ow h e t h e rt h ec r i m i n a lc h a r a c t e r i s t i ci st h es a m ea f t e rt h es e c o n dd o e r t a k e sp a r ti nt h ec r i m e ；i tc a l lb ed i v i d e di n t ot h es u c c e s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o ro f t h es a n l ep e r p e t r a t o ra n dt h es e v e r a lp e r p e t r a t o rb a s e do nt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e f o r m e rp e r p e t r a t o ra n dt h el a t t e rp e r p e t r a t o ra f t e rt h es e c o n dd o e rt a k e sp a r ti n ；i tc a l l 郑州大学硕士学位论文承继共同正犯研究 b ed i v i d e di n t oa c t i o na n do m i s s i o ns u c c e s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o rb a s e do nt h e a c t i o nb e h a v i o ra f t e rt h es e c o n dd o e rt a k e sp a r ti n ；i tc a nb ed i v i d e di n t ot h es e c o n d d o e rh a ss o m ec o g n i t i o no f t h ef i r s td o e ra n dh eh a s n ta n yc o g n i t i o no f t h ef i r s td o e r a f t e rt h es e c o n dd o e rt a k e sp a r ti n a f t e rm a k i n gad i s c u s s i o no ft h eb a s i ci s s u eo ft h es u c c e s s i v ea c c o m p l i c e p e r p e t r a t o r , i t sn e c e s s a r yt oc o n t i n u et h ef u r t h e rs t u d y i n go ft h et h e o r i e so ft h e s u c c e s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o ra n dt om a k ea ne v a l u a t i o n t h e r ea r ee x i t i n g a f f i r m a t i o n ，n e g a t i v i t y a n dl i m i t e d n e g a t i v i t yv i e w p o i n t sa m o n gs c h o l a r s b y a n a l y z i n g a n d e v a l u a t i n g t h e s et h r e e v i e w p o i n t s a s f o rt h e s c o p eo f l i a b i l i t y ，f i r s t l y ，w et a k ei tf o rg r a n t e dt h a tt h es e c o n dd o e rs h o u l d n tt a k ea n y r e s p o n s i b i l i t yf o rt h ef i r s td o e r sa c t i o na n dr e s u l t 。t h ee x c e p t i o n a ls i t u a t i o ni si ft h e s e c o n dd o e rn o to n l yr e c o g n i z e dt h ef i r s td o e r sa c t i o na n dr e s u l t ，b u ta l s oh a ds o m e e f f e c tt h ef i r s td o e r sa c t i o n , w h a t sm o l et h es e c o n dd o e rw i t ht h ep o s i t i v ei n t e n t i o n t om a k eu s eo f i ta n dp u ti n t ou s ea sm e a n i n g o n l yi nt h i sc a s eb o t ht h ef i r s td o e ra n d t h es e c o n dd o e rc o u l db ec o m m i t t e dw i t ht h es u c c e s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o ri nt h e w h o l ec r i m e a sf o rt h es c o p eo fc o n f i r m a t i o no fs u c c e s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o r sa c c u s a l c h a r a c t e r i s t i ca n di t sl i a b i l i t y , t h i sp a r tp r i m a r l l yi n c l u d e st h ef o l l o w i n gc o n t e x t s t h e r ea r et h ec o n f o r m a t i o no fs u c c e s s i v e a c c o m p l i c ep e r p e t r a t o ra n dt a k i n g r e s p o n s i b i l i t yo fs u c c e s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o r t h es c o p eo fl i a b i l i t yo f c o n t i n u e do f f e n s ea n dt h ea g g r e g a t e dc o n s e q u e n t i a lo f f e n s e ，t h es c o p el i a b i l i t yo f i n t e g r a t e do f f e n s ea n di m p l i c a t e do f f e n s e a sf o rs u c c e s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o r , w et a k ei tf o rg r a n t e dt h a tt h ef i r s td o e ra n dt h es e c o n dd o e rs h o u l db ec o m m i r e dw i t h t h es a m ec r i n e , a sf o rt h ec r i m i n a lr e s p o n s i b i l i t y , i ts h o u l db a s eo nt h ec o g n i t i o n c o n t e x to ft h es e c o n dd o e rt oc o n f i r mt h es c o p el i a b i l i t yo fc o n s t i t u t i n gs u c c e s s i v e a c c o m p l i c ep e r p e t r a t o r i fh eh a d n ta n yi d e ab e f o r et a k i n gp a r ti n , i te o u l d n tb e c o m m i t t e dt ob eas u c c e s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o rf o rt h ew h o l ec r i m e , b u ti fh e h a ds o m ei d e a 曲o u tt h ef i r s td o e ra n dt a k e nu s eo fi t , h ec o u l db ec o m m i t t e dt ob e a n c c g s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o ra n ds h o u l dt a k et h er e s p o n s i b i l i t yo ft h ew h o l e 郑州大学硕士学位论文承继共同正犯研究 c r i m e ，b u ti ft h ef i r s td o e r sa c t i o nw a so u to ft h eg e n e r a lc o n s t i t u t i o no fc r i m e , t h e s e c o n dd o e rn e e d n tt a k ea n yr e s p o n s i b i l i t yf o rt h ef i r s td o e r sa c t i o na n dr e s u l t a n di nt h ea s p e c to f t h ec o g n i t i o no f s u c c e s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o r , i tm a i n l y d i s c u s s e st h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ns u c c e s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o ra n dt h eb e l i e f m i s t a k e ，t h es u c c e s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o ra n dt h eo n e - s i d e ( 1a c c o m p l i c ec r i m e ， t h ee x c l u d i n ga p p l i c a t i o no f s u c c e s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o r k e yw o r d s ：s u c c e s s i v ea c c o m p l i c ep e r p e t r a t o r t h ec o n f o r m a t i o no fc r i m i n a l c h a r a c t e r i s t i c st a k e sr e s p o n s i b i l i t yo f c r i m i n a ll i a b i l i t y 郑州大学硕士学位论文 承继共同正犯研究 引言 承继共同正犯是共同犯罪中一个比较复杂的问题，在司法实践中经常遇到。 由于刑法学者的基本立场和共犯观念不同，在承继共同正犯的归属问题上自然结 论各异，因其有一定的特殊性，故在定罪、量刑上都有一些疑难问题，若处理不 好，会影响到定罪与量刑的准确性。特别是关于承继共同正犯的法律性质和成立 范围，在刑法理论和实践中存在不同的认识，我国刑法没有关于承继共同正犯的 相关规定，往往导致对此类案件性质的认定存在差异，也直接影响到行为人刑事 责任的轻重。例如，甲( 先行为者) 以抢劫的故意对乙施加暴力和威胁之后，丙 参与夺取财物的情况下，丙是否构成抢劫罪的共同正犯? 如果承认承继的共同正 犯，那么丙构成抢劫罪的共同正犯；如果不承认承继的共同正犯，那么丙只构成 盗窃罪的共同正犯。而且，如果甲在丙参与之前已经对乙造成重伤害或者甚至已 经导致乙死亡的话，那么丙是否应当承担抢劫( 致人重伤) 罪或者抢劫( 致人死 亡) 罪的责任? 如果承认丙对该重伤害或者死亡结果的承继，那么丙构成抢劫( 致 人重伤) 罪或者抢劫( 致人死亡) 罪的共同正犯；如果不承认丙对该重伤害和死 亡结果的承继，那么丙只构成抢劫罪的共同正犯。因此，为了全面认识承继共同 正犯并科学地解决其定罪量刑问题，很有必要对承继共同正犯这一问题进行系统 的研究，本文正是基于此动机和目的选择了承继的共同正犯这个论题作为研究对 象。日本早在数十年前就对承继共同正犯有研究，但在我国至今尚未引起重视。 在我国刑法学界，对承继共同正犯理论的研究还相当薄弱，至今尚未有以此为研 究对象的硕士和博士论文，更未见相关专著问世，在现有的成果中，除了少数论 文外，多数在刑法学教材或其他专著中一笔带过，尚缺乏深入系统的研究。总而 言之，这些研究，虽有见地，但不够深入；虽有涉及，但不够系统；虽有论证， 但不够充分。 承继共同正犯是共犯论中比较重要的问题，是共同犯罪这个大家族中的重要 一员，否认承继共同正犯是共同犯罪制度的重大理论缺失。承继共同正犯不仅仅 是刑事立法如何评价的问题，更是刑法理论如何解释的问题。其实，在承继共同 郑州大学硕士学位论文承继共同正犯研究 正犯面前，我国刑法并非大门紧闭，我们完全可以从解释学的角度，根据罪刑法 定原则，根据刑法关于共同犯罪的规定，对其进行重新理解、解释，将承继共同 正犯归属于共同犯罪。笔者立足于主客观相统一的基本立场，坚持罪刑法定主义 的基本原则，以规范分析为视角，对承继共同正犯概念、特征、分类、学说对立 及其评价、犯罪性质的确定、刑事责任的承担以及其相关认定等问题进行了论述， 但愿能对我国刑法理论特别是共同犯罪理论的发展有所助益。 人类已进入2 l 世纪，刑法学者和刑法理论也应与时俱进，树立全新的共犯 观念。目前共同犯罪的研究主要还是依赖于对法条的注疏，强调共同犯罪的法定 概念，并将之作为整个共同犯罪理论的基石，全面展开对共同犯罪理论的研讨。 由于较大程度上受到现行法条的局限，致使理论研究的深度和广度不够，不能进 行系统全面的研究，也不可能把研究的触须伸向共同犯罪的各个领域，在承继共 同正犯问题上就呈现先天不足。我们的刑法理论要面对现实，回答司法实践提出 的具体问题，用正确的刑法理论指导司法实践。既然实践中出现了承继共同正犯 这一社会现象，我们就应该理性地、认真地接纳、分析、研究之。承继共同正犯 实施的客观存在是承继共同正犯理论产生的逻辑前提，也是共同犯罪理论发展的 契机。承继共同正犯存在的事实，要求我们继续研究和完善、丰富、发展共同犯 罪理论，将承继共同正犯纳入到共同犯罪的范畴中，还可借鉴共同犯罪某些早已 成熟的研究方法和定罪量刑的原则，对其进行深入研究。 承继共同正犯问题牵涉到刑法领域中很多基本范畴，对此理论界本来就有着 较大争议，而研究承继共同正犯不可能回避这些论争的挑战。同时由于资料匮乏， 学力有限，本文中的观点及其论证肯定有不成熟之处，特别是关于承继共同正犯 认定方面更显得薄弱，似乎存在套用现有理论之嫌，但笔者的确尽力了。本人对 承继共同正犯的研究只是初步的，具有探索的性质，并没有完全勾勒出承继共同 正犯的理想画面。在本文的写作过程中，参考了刑法学界前辈及其同仁的大量著 作和见解，有的还进行了一定的评述。在此深表感谢。若有不当之处，敬请谅解， 并给予指导。 - 2 一 郑州大学硕士学位论文 承继共同正犯研究 一、承继共同正犯概述 ( 一) 承继共同正犯概念的界定 “承继的共同正犯”一词的提法最早来源于日本和我国台湾地区的刑法学著 作，指的是共同犯罪的一种特殊形态。由于各个学者所持的学说观点不同，承继 所指称的范围有很大差别，尤其涉及这种犯罪形态的责任确定。事实上，这种犯 罪形态由来已久，最先对这种形态进行表述的是德国刑法学者。德国刑法学者对 共同正犯进行研究的时候，根据参与人的同意和行为开始时间的关系，认为参与 人“可以在行为过程中直至行为终了前表示同意”，这种情况被称为s u k z e s s i v e m i t t a e t e r s c h a t t ，直译为“渐进的，渐次的共同正犯”。国日本学者根据其表达的 含义和特征一般用“承继的正犯”一词来进行意译。也有学者称这种情况为“相 继的共同正犯、相续的共同正犯、承继的共同正犯或连接的共同正犯”。就汉语 言的分析比较，“相续和相继”中的“相”表示“互相”的含义，其确定的范围 可能过小；而“继承”在日常生活中和民法中具有其相对确定的含义，用继承一 次容易造成混乱；“连接”所表示的“相连而又接续的”关系很明显没有正确表 达其含义。和这些用语相比，“承继”一词并没有明显的不足，而且已经被学界 所广泛接受，没有必要另创新词。 根据上面的分析，承继共同正犯的词语逻辑和内涵具有很大的重合性，中国 和日本文化背景相差不大，而且沿用起来不仅没有引起太多争议，还能保持中日 刑法理论研究的相同性，所以这一称谓较为可取。但是，在我国，有学者认为不 应该称之为承继共同正犯，其理由认为承继共同正犯这种提法有些多余，承继共 同正犯的称谓则先入为主地认为这种情况是共同犯罪，而且在共同犯罪这种情况 下，广义的共犯和狭义的共犯又往往容易发生混乱。所以为了避免混乱，承继犯 的提法优于承继共同正犯，承继犯首先是对事实发生的一种情况的描述，至于是 否以共同犯罪来处理，还有待探讨。雷同样在日本，也有学者提出，承继的共同 正犯中的意思联络并非是真正的共同正犯意义上的意思联络，即不具备共同正犯 德】汉斯海因里希耶赛克，托马斯魏根特著：德国刑法教科书 ( 中译本) ，中国法制出版社2 0 0 1 年舨，第8 2 2 页 参见吴振兴主编：犯罪形态研究精要1 i ，法律出版社2 0 0 5 年舨。第4 7 7 页。 - 3 - 郑州大学硕士学位论文承继共同正犯研究 成立要件意义上的意思联络的特征，而且从承继的共同正犯的行为来看，也没有 表现出“承继”的行为的特征，因此用不着特别设立承继的共同正犯的概念。回 但是，我们不赞同以上中外学者对承继共同正犯这个概念的理解和看法，更 不能赞成学者们提出的取消承继共同正犯这种观点，对此，我们有必要探讨承继 共同正犯存在的确定性。首先，对共同正犯根据其主观要件的共同意思或者是共 同参与的意思，有的在共同行为以前事先就存在，也有的在行为当中出现，在行 为中间具有共同的意思及意思联络的情况，因此根据此标准可以把正犯分为偶然 的共同正犯和承继的共同正犯：在行为当时偶然建立的意思联络，把它叫做偶然 的共同正犯；在一个人已经完成了一部分行为之后，别人承继前者的意志单独的 或共同地实施行为时，称它为承继的共同正犯。o 其次，从共同正犯分类的另一 个角度进行考察，承继的共同正犯是与原始的共同正犯互为对应的一对概念。所 谓原始的共同正犯又称为预谋的共同正犯，指两人以上在着手实施犯罪实行行为 之前，已经就共同实行犯罪形成了意思的联络。这又可以分为两种情况：一种是 各行为人在实施实行行为之前，就已经具有共同实行的故意；另一种是各行为人 在着手实施实行行为之际，才产生共同实行的意思联络。承继的共同正犯，则是 指对某一个犯罪，先行行为者着手实行后，在行为尚未全部实行终了阶段，与他 人之间产生了共同实施犯罪的意思，此后共同实施犯罪的实行行为的情形。固最 后，从我国的共犯理论上看，我国大部分学者都采用事前通谋和事中通谋的概念， 并指出这是按照共同故意形成的时间而划分的共同犯罪的形式。事前通谋的共同 犯罪，是指各共同犯罪人在着手实行犯罪以前，进行了不同程度上的商议和策划， 从而形成了共同犯罪故意的共同犯罪。此种形式的共同犯罪在司法实践中较为常 见，它通常表现为教唆犯与被教唆者在实行犯罪前沟通犯意，帮助犯在犯罪之前 提供工具等。回事前无通谋的共同犯罪，是指各共同犯罪人在刚着手实行犯罪时 或在实行犯罪过程中形成共同犯罪故意的共同犯罪。对此有学者指出，“事前无 通谋的共同犯罪”之提法严格来说不科学，因为“事前无通谋”包括了事后通谋， 【日】香川达夫著；刑法讲义总论，成文堂1 9 9 5 年版，第3 7 0 转引自陈家林著：共同正犯研究 ，武 汉大学出版社2 0 0 4 年第2 3 5 页。 【目】木村龟二主编：刑法学词典 。顾肖荣、郑树周等译校，上海翻译出版公司1 9 9 1 年版，第l o l 页 参加陈家林蓍：共同正犯研究，武汉大学出版社2 0 0 4 年，第9 8 页。 参加赵秉志，鲍遂献著：现代刑法学k 湖南师范大学出版社1 9 9 5 年版，第1 4 4 页 郑州大学硕士学位论文 承继共同正犯研究 而事后通谋根本不可能构成共同犯罪，因而改称为“事中通谋”较为合适。 从中外刑法理论对共同j 下犯的这三种分类中，我们可以看出，无论是提倡采 用承继共同正犯还是我国所采用的事中通谋概念，其实质都是一样的，即都在强 调它的“承继性”，侧重点在于说明共同实行的故意产生的时间问题，他强调的 是共同正犯者之间是在实行行为实行一部分之后才产生共同故意的，至于对其之 前行为的责任问题则不是“承继”的本来含义。这样，承继的共同正犯事实上具 有两种不同的含义：第一，后行者参与后，与先行为者就此后的行为、结果所成 立的共同正犯，这是承继的共同正犯的本来含义，也是其与偶然的共同正犯、原 始的共同正犯相对应的根据。它说明的是一种共同正犯形态，具有区别共同正犯 ， 类型的功能。实践中既然存在这种现象，而它又不与现行的立法相冲突，就应当 承认这一概念，并对其成立条件做出分析。第二，后行者是否应与先行为者就自 己参与前的整个行为与结果成立共同正犯，这是承继的共同正犯的另一层含义， 也是承继的共同正犯问题争议最大之处。 由此可见，即使在第二层含义上持否定立场的学者，也不应当否定前一种本 来意义的承继的共同正犯的概念。上述学者主张取消承继共同正犯这个概念，明 显地忽略了承继的共同正犯说明共同故意成立时间的分类功能，是不可取的。分 析至此，笔者认为不仅应该承认承继共同正犯这个概念，而且有必要作进一步的 深入探讨。 那么何谓承继共同正犯，中外不同学者有不同的看法。一说：承继的共同正 犯，又称相继的共同正犯或者承继共同正犯，是指一行为者在一定犯意支配下， 在完成犯罪的一部分之后，又取得其他人的同意，一起继续把犯罪进行到底，从 而构成的共同犯罪；o 二说：所谓承继的共同正犯，是指先行为者已经完成实行 行为一部分之后，后行为者参与其中的共犯形态。 三说：承继性共同正犯，是 指在先行为人已经实施了犯罪的手段行为或者结合犯的前一犯罪之后，以共同的 犯罪故意单独或者帮助先行为人实施犯罪的目的行为或者结合犯的后一犯罪的 参见马克昌主编：犯罪通论，武汉大学出版社2 0 0 3 年版，第3 2 7 页。 参见杨春洗等编；刑事法学大辞典，南京大学出版社1 9 9 0 年舨，第2 3 2 页。 参见陈兴良主编：刑事法评论) ( 第1 4 卷) ，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第4 4 6 页 一5 一 郑州大学硕士学位论文承继共同正犯研究 犯罪人。o 四说：所谓承继的共同正犯，指某行为人( 先行为者) 在实行行为的 一部分终了之后，其他行为人( 后行为者) 认识了其间的情况后，具有共同加功 的意思加功于事后的行为的场合。 五说：所谓承继的共同正犯( 相继的共同正 犯) ，是指就某种犯罪来说，有实施行为者，即先行为者虽然已经完成了其犯罪 行为的一部分，但是就整个犯罪行为而言，还未达到最终结束的状态，这时，其 它人，即与后行为者之间，在该犯罪的实施上产生了共同实施犯罪的意思，然后 先行为者和后行为者共同实施犯罪。国六说：所谓承继共同正犯，是指某人( 先 行为者) 已着手实施特定的犯罪，在实行行为尚未全部终了的时候，其他的人( 后 行为者) 明知该事实而参与犯罪，通过和先行为者的意思沟通，单独将剩下的实 行行为实施完毕，或者和先行为者共同完成犯罪的情况。 通过以上几种学说的表述，我们可以看出这些学说共同的地方均在于强调后 行为者承继的时间上都必须是在先行行为者已经着手实行犯罪的过程中，并且就 整个犯罪行为而言，还未达到最终结束的状态。但是一说和五说强调了先行行为 者必须与后行为者共同把尚未完成的行为实施完毕，这无疑缩小了承继共同正犯 的成立范围，因为实际上还存在着后行为者积极利用先行为者的行为和结果并单 独实施剩下的行为的情形，因此这两种学说的表述欠妥；二说和四说并没有强调 尚未完成的行为是否必须由先行为者和后行为者共同实行，表述显得有点含混不 清；三说把后行为者能够成立承继共同正犯的范围局限于先行行为者已经实施了 犯罪的手段行为或者结合犯的前一犯罪之后，大大缩小了承继共同正犯成立的可 能性，因而不可取；相比较而言，六说较为妥当，但表述却过于复杂。 综上所述，我们认为，所谓承继共同正犯，是指行为人已经开始实施犯罪实 行行为，而在犯罪事实没有结束的过程中，后行为者认识了其间的情况后，具有 共同加功的意思加功于事后的行为，单独将剩下的实行行为实施完毕，或者和先 行为者共同完成犯罪的情况。 参加侯国云著：刑法总论探索) ，中国人民公安大学出版社2 0 0 4 年版第3 5 8 页 【日】山中敬著：刑法总论 1 1 ，成文堂1 9 9 9 年版，第8 0 4 页转引自马克昌著t 比较刑法原理。 武汉大学出版社2 0 0 3 年版，第6 9 1 页 【日】木村龟二主编：刑法学词典 ，顾肖荣、郑树周等译校，上海翻译出版公司1 9 9 1 年版，第3 5 9 页 【日】大谷实著；刑法总论，黎宏译，法律出版社2 0 0 3 年版，第4 0 7 页。 郑州大学硕士学位论文承继共同正犯研究 ( 二) 承继共同正犯的特征 承继共同正犯之所以能够成为一种独立的犯罪形态，原因是其本身有一种独 特的不被其他犯罪形态所包括的禀赋。承继的共同正犯是一个具有总称意义的概 念，是根据犯罪的某一方面特征得出的犯罪形态，其特征可概括为如下几个方面。 1 实行行为已经开始，这是承继共同正犯存在的前提 根据我们对承继共同正犯的理解，在概念中我们采用了犯罪实行行为而没有 采用犯罪行为，其原因是因为犯罪行为应当包括犯罪中的实行行为、犯罪的预备 行为、犯罪的教唆行为和犯罪的帮助行为等。如果实行行为没有开始实施，那么 也就无所谓承继了。这一方面因为刑法觑范以处罚实行行为为重点和核心，另一 方面实行行为直接与犯罪客体有紧密联系，直接体现犯罪的性质。实行行为是共 同犯罪的前提和根据，是共同犯罪的核心，没有与实行犯的犯意联系，没有对实 行行为的认识，就无法确认共同犯罪的成立。作为罪刑关系的前提，实行行为是 确定行为人刑事责任的依据和标准，整个刑法分则的法定刑确定是依据实行行为 的程度，因而确定实行行为的作用程度和作用范围大小也同样是确定共犯刑事责 任的依据，把实行行为而不是所有犯罪行为作为承继共同正犯存在的前提，既是 把实行行为作为承继共同正犯可能出现的起点，更是考虑到了实行行为对共同犯 罪的重要作用。 2 整个犯罪没有结束的状态使承继共同正犯的行为加入其中成为可能。 对于承继共同正犯存在过程的终点，存在着诸多不同标准，有的以既遂为标 准；有的以犯罪的实行行为的结束为标准；还有的以犯罪行为导致的结果发生为 标准；也有的把“犯罪终了”作为其标准。固其优劣各有，而且根据各自体系和 要求不同，可能解释也往往不同。如果采用既遂标准说，那么对于诸如强好罪和 绑架罪等犯罪在既遂后，即使后行为者认识了先行为者的意思和行为并加入其中 也不能成立承继共同犯罪，这在一定程度上缩小了承继共同正犯成立的范围；如 果采用实行行为的结束为标准，则有可能因为立场或观念的差异而导致对实行行 为何时结束存在着分歧，如要成立非法拘禁罪，实行行为何时结束则存在着不同 参见吴振兴主编；犯罪形态研究精要i i ，法律出版社2 0 0 5 年版，第4 7 9 页 - 7 - 郑州大学硕士学位论文 承继共同正犯研究 的标准，这也为认定承继共同犯罪的成立设置了障碍；如果以危害结果的发生作 为既遂标准，也将极大地缩小了承继共同正犯成立的范围，因为刑法中的危害结 果可以根据分类标准的不同分为结果犯、行为犯和危险犯，除了结果犯之外，行 为犯和危险犯也有存在着承继共同正犯的余地。相比较而言，笔者更倾向于采用 终了说。因为这种标准的范围是最为全面而且适用的，它不仅包括“实行行为中” 而且包括“犯罪既遂后”的犯罪未终了前。如果采用既遂标准说，则导致了司法 实践中许多案件无法认定，例如绑架罪，通 兑认为绑架罪是以控制人质作为既遂 标准，那么如果后行为人在前行为人控制人质后也就是既遂后才加入并共向实施 勒索行为的，如果不承认终了说，那么也就无法认定为后行为人是与前行为者是 共犯关系，因为共同犯罪的理论认为犯罪既遂之后就不能成立共犯，因此这也是 采用既遂标准说的缺失。如果采用终了说，则能够完满的解决这个问题。当然， 终了说本身也因为没有自身确定的标准，容易发生范围的扩大，进而把一些连累 犯和赃物犯罪都包括进承继共同正犯的行列。但是笔者认为不能据此而否认其价 值和意义，事实上，以上诸说虽有不足，但都能解决大部分的问题，终了说仅仅 是一种补充的提法，是一种折中的方法，并没有排斥前述的各个犯罪终了标准， 且其包括性之广，足以解决各观点的局限性问题，因为毕竟法律不是也无法十全 十美的。因此，为了全面起见，我们对承继共同正犯可介入状态的终点采取了犯 罪终了标准说，也正是因为犯罪没有最终结束，才使得介入者的行为介入成为可 能并且有评价的意义。 3 意思联络发生在犯罪实行行为已经开始，且犯罪未终了的状态下 刑法理论强调共同实施犯罪，必须具有犯罪的意思沟通，即必须具有共同的 犯罪故意。承继共同正犯作为共同犯罪的一种，当然也必须具有犯罪意思的沟通。 所谓犯罪意思的沟通，就是指进行共同犯罪的数行为人彼此都明白要实旖什么行 为，达到什么目的，而且彼此相互利用对方的行为。假如数行为人之间不存在这 种犯罪的意思沟通，则不存在共同犯罪，自然也不存在承继共同正犯。例如，甲 基于抢劫的目的而使乙处于不能反抗的境地，碰巧丙经过此地，于是甲请丙帮忙 夺取财物。丙基于共同实行的意思，单独或与甲共同夺取乙的财物。本案中，如 果甲因意志以外的原因而逃走了，而丙却以为是意外之财而从乙手中取得了该财 郑州大学硕士学位论文承继共同正犯研究 物，甲就是抢劫未遂，丙就是盗窃罪的单独犯，在这种情况下，便不能成立承继 共同正犯。 4 后行为者可以单独或与先行为者共同使犯罪达到终了状态 共同正犯是主观上具有共同实行犯罪的故意和客观上具有共同实旅犯罪的 实行行为的有机统一。因此