（刑法学专业论文）想象竞合犯研究.pdf

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能体现形式上数罪实质一罪的罪数特征。 第三部分属于想象竞合犯与其他犯罪形态的关系部分。笔者遴选了具有代表 意义的法规竞合犯与牵连犯作为比较研究的对象。得出想象竞合犯与法规竞合犯 的最主要区别在于数法条之间的关系、所触犯的客体以及处罚上，想象竞合犯与 牵连犯的区别则在于行为、罪数以及所触犯的罪名上。 关键词：想象竞合犯、罪数本质、从一重重处断、法规竞合犯、牵连犯 o p i n i o n sa b o u tt h ei m a g i n a t i v ej o i n d e ro fo f f e n s e sa m o n gs c h o l a r si nt h ef i e l do f c r i m i n a ll a wa th o m ea n da b r o a d i ti sa l s oac o l n n l o nk i n do fc r i m ep a t t e mi nt h e l e g a lp r a c t i c e s ，t h e r e f o r em a n yc o u n t r i e sa n da r e a sa d m i t t e dt h ei m a g i n a t i v ej o i n d e ro f o f f e n s e si nc r i m i n a ll a w a l t h o u g hi ti sn o te x p r e s s l yd e s c r i b e db yl a w , t h i sk i n do f c r i m ep a t t e r ni sa d m i t t e di nt h e o r ya n dp r a c t i c e si no u rc o u n t r y t h ea i mo ft h i s d i s s e r t a t i o ni st o s t u d ys y s t e m a t i c a l l y a n d a n a l y z et h ep r o b l e m s r e l a t e dt o i m a g i n a t i v ej o i n d e ro fo f f e n s e sc o m p r e h e n s i v e l yo nt h eb a s i so ft h ef o r m e rr e s e a r c h t h ef i r s tp a r ti sc o n c e r n e da b o u tt h ed e f i n i t i o n ，c o n s t i t u t i o na n dt h eq u a n t i t yo f c r i m ei ns u b s t a n c eo fi m a g i n a t i v ej o i n d e ro fo f f e n s e s t h ea u t h o rp o i n to u tt h a tt h e i m a g i n a t i v ej o i n d e ro fo f f e n c e si ss u c hac r i m e ，w h i c hc o n t a i n so n ea c t i o n ，s e v e r a l c r i m i n a li n t e n t sa n ds oo n t h ei m a g i n a t i v ej o i n d e ro fo f f e n s e si si m p o r t a n ti nt h ea r e a o ft h et h e o r yo ft h en u m b e ro fo f f e n s e s ，i n t r o d u c i n gt h et h e o r yo ft h en u m b e ro f o f f e n s e st oy o ui sn e e d e d t h ea u t h o rt h i n k st h a tt h ei m a g i n a t i v ej o i n d e ro fo f f e n c e s e s s e n t i a l l yi sa c r i m e p a r tt w oi sa b o u tt h ep u n i s h m e n to ft h ei m a g i n a t i v ej o i n d e ro fo f f e n c e s t h e r e i i ! a r es e v e r a lp o i n t si nt h et h e o r yo fc r i m i n a ll a w b u tit l l i n kt h a ti tb e l o n g st oo n ec r i m e b ep u n i s h e df o rt h em a j o rc r i m e ss e r i o u s l yi ss u i t a b l ef o rt h ei m a g i n a t i v ej o i n d e ro f o f f e n c e s e x c e p tf o rd i s c l o s i n gt h ec h a r a c t e r i s t i c so fi m a g i n a t i v ej o i n d e ro fo f f e n s e s ，i ti s n e c e s s a r y t oc l e a ra b o u tt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e ni m a g i n a t i v ej o i n d e ro fo f f e n s e sa n d o t h e rr e l a t i v ec r i m ep a a e m ，f o re x a m p l et h ep a p e ra f f i r m se x i s t e n c eo fi m p l i c a t e d o f f e n s e sa n di m p l i c a t e do f f e n s e s ，w h i c hi sh e l p f u lt ou n d e r s t a n dt h ei m a g i n a t i v e j o i n d e ro fo f f e n s e s k e yw o r d s ：i m a g i n a t i v ej o i n d e ro fo f f e n s e s ，q u a n t i t yo fc r i m ei ns u b s t a n c e ， b ep u n i s h e df o rt h em a j o rc r i m e ss e r i o u s l y , t h ep a p e ra f f i r m se x i s t e n c eo fi m p l i c a t e d o f f e n s e s ，i m p l i c a t e do f f e n s e s i v 参考文献4 5 后记4 8 罪名 来看，其又具有数罪特征，笔者认为准确地认清想象竞合犯的罪数本质是 量刑的前提。根据不同的罪数判断标准，本文对想象竞合犯的罪数本质、处罚原 则以及其与其他犯罪形态的关系等问题进行了深入的研究，得出了笔者的观点。 总体来说，我国刑法理论界对想象竞合犯的研究还是不够深入的，虽然一般 的教科书中大都涉及到想象竞合犯，但对其本质、处罚原则以及相关问题要么浅 尝辄止，要么根本不涉及，有些在内部没有形成系统性的认识，尚需进行深入的 研究。关于这方面的论文和论著也寥寥无几，而且大多数的论文论述内容过于陈 旧，当然这方面的的著作，如吴振兴的罪数形态论、姜伟的犯罪形态通论、 刘士心的竞合犯研究以及庄劲的犯罪竞合：罪数分析的结构与体系等， 对本文的写作提供了重要的支撑，观点的纷呈更是为文章的写作奠定了基础。我 国刑法理论通说对想象竞合犯的定位、本质、处罚原则以及关系问题等观点内部 存在不一致之处，这就决定了想象竞合犯的研究是一个迫切的课题。 想象竞合犯中的行为，是作为犯罪构成评价对象的行为。一个行为，是基于 自然观察、在社会的一般观念上被认为是一个行为，而不是在犯罪构成的评价上 是一个行为。想象竞合犯在客观上实施了一个行为，因而大陆法系刑法中多认为 “由于只要有一个行为就够了，所以不一定要有数个故意”。笔者认为，除此之 外想象竞合犯其他方面的构成特征也不容忽视。处罚是定罪的逻辑后果，既然文 章讨论了想象竞合犯的罪数本质，自然要探讨其处罚问题。最后一章是对想象竞 合犯与其他犯罪形态的论述，特别挑选了法规竞合犯和牵连犯作为对比研究对 象，以期能够更容易分清想象竞合犯与二者的关系。 第一章定性篇：想象竞合犯的概念、构成 及罪数本质 想象竞合犯，是近现代刑法罪数论中最早出现的概念之一。西方刑法学说史 上，关于它的概念、构成及罪数本质历来众说纷纭。我国现行刑法对想象竞合犯 尚无明文规定，但司法实践中却多有出现，因此，笔者认为对想象竞合犯的全面、 深层次地研究是有必要的，理论的深入与清晰将对指导实践大有裨益，本文即立 足于这一点来展开研究。 第一节想象竞合犯的概念 正确地界定事物的概念是认识事物的必要前提，只有这样才能在纷繁复杂的 世界中将不同的事物明确地加以区分。本文对想象竞合犯的研究也遵从这一规 律，将想象竞合犯的概念纳入首要的研究范畴。 一、想象竞合犯概念的争议 想象竞合犯，或称观念竞合、想象数罪、想象的并合罪，是传统刑法理论中 一个重要的罪数论概念。虽然学者大都认为想象竞合犯是指“一行为触犯数罪名” 的情形，但对于想象竞合犯的概念依然有不同的观点： 第一种观点认为，想象竞合犯是指“基于一个犯意的发动，实施一个犯罪行 为，侵犯数个客体，成立数个罪名的情况。”【1 】持这种观点的学者不在少数，如 有学者认为想象竞合犯“也就是以一个犯罪故意或过失，实施了一个行为，侵害 了或可能侵害数个刑法所保护的客体，数次符合犯罪构成要件( 即触犯数罪名) 的情况。 2 1 台湾学者林山田教授也认为：“申言之，想象竟合犯就是行为人以一 犯意而为一行为，竟破坏数法益，而触犯数个不同之罪名或数次触犯同一罪名的 i i l 马克昌犯罪通论武汉：武汉大学出版社，1 9 9 6 6 7 1 嘲顾肖荣刑法中的一罪与数罪问题上海：学林出版社，1 9 8 7 7 0 - 7 1 2 情况。【l 】 第二种观点认为，想象竞合犯，亦称想象数罪，是指“行为人基于一个犯罪 意图所支配的数个不同罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以上异种罪名的犯 罪形态。”团还有的认为想象竞合犯是指“行为人基于一个罪过，实施一个危害 行为，而触犯两个以上异种罪名的犯罪形态 。 3 1 第三种观点认为，想象竞合犯，是指实施一个犯罪，其危害行为之全部或一 部又基于另一罪过，侵犯另一客体，而形成的一个危害行为触犯数个罪名的犯罪 形态。 4 1 第四种观点认为，想象竞合犯是“一行为触犯数罪名的犯罪形态 5 1 ，也可 以说是“一行为同时触犯数罪名的犯罪形态”【6 】。 上述四种观点对于想象竞合犯的概念存在差别，主要有以下几个分歧点：首 先，在主观方面，第一种观点认为想象竟合犯是“一个犯意的发动 或“基于一 个犯意”而为破坏数法益和数罪名的犯罪形态：第二、三种观点认为想象竞合犯 应具有数个不同罪过：第四种观点中并没有提到行为人的主观方面。其次，在对 行为的理解上，第一种观点认为想象竞合犯是实施了“一个犯罪行为 ，第二、 三种观点认为是一个“危害行为 ，第四种观点则没有表明行为的性质。最后， 在罪名的范围方面，第二种观点认为想象竞合犯须触犯“两个以上异种罪名 ， 不承认同种类的想象竞合犯，其他三种观点则没有对罪名的种类做出规定，因此 应认为想象竞合犯既包括同种罪名也包括异种罪名的想象竞合犯。在上述四种观 点中，第四种观点处于通说的地位，即想象竞合犯是一行为触犯数罪名的情形。 国外刑法学界也有相类似的表述，如德国学者耶赛克等主张：“观念的竞合，被 认为是行为人由于一个相同行为侵害数个刑法法规或数次侵害同一刑法法规的 情况。 【7 】日本学者板仓宏认为：一个行为触犯两个以上的罪名的情况，为 观念的竞合”。 8 1 l l l 林山i h 刑法通论台北：三民书局，1 9 8 6 3 3 7 闭赵秉志刑法新教程北京：中国人民大学出版社，2 0 0 1 2 6 7 2 6 8 1 3 l 高铭喧刑法学原理北京：中国人民大学出版社，1 9 9 3 5 2 1 4 l 刘上心竞含犯研究北京：中国榆察出版社，2 0 0 5 1 2 7 1 5 1 吴振兴罪数形态论北京：中国榆察j l 版社，1 9 9 6 5 4 1 q 林弧刚论想象竞合犯的若干问题法律科学，2 0 0 4 1 ：3 1 3 4 p l 【德】汉斯海因里希耶塞克等著德国刑法教科书( 总论) 徐久生译北京：中国法制出版社， 2 0 0 1 8 7 3 i s 】【同】板仓宏新订刑法总论东京：劲草书房，1 9 9 8 7 1 转引自马克昌比较刑法原理武汉：武 汉大学i j 版社，2 0 0 8 7 1 8 二、想象竞合犯概念的界定 我国刑法学理论中将想象竞合犯普遍定义为“一行为触犯数罪名的犯罪形 态 ，实际上这只是对想象竞合犯立法用语的简单翻版，含义模糊，并没有正确 揭示想象竞合犯的内在特征。 关于想象竞合犯的称谓，学界还存在如下几种叫法，如观念竞合、想象数罪、 想象的并合罪等。 德日等大陆法系国家通常将想象竞合犯称为“观念竞合”。辞海中对“观 念”一词有如下几种解释：( 1 ) 思想意识；( 2 ) 客观事物在大脑里留下的概括的 形象( 有时指表象) ；( 3 ) 关于某方面的认识和觉悟。“观念”也是与客观实际相 对而言的，表明其与现实之间是存在差距的，在某些具体条件下可能是不真实的。 笔者认为，“观念”一词与“想象 一词实际上并无太大差别，相比较前者而言， 后者更易理解。 想象竞合犯本质上属于想象数罪，但是用“竞合来概括想象竞合犯中的数 罪相比简单用“数罪更具有理论上的内涵，因为想象竞合犯作为一种事实存在， 其在客观上侵犯了数个客体，主观上具有数个罪过，导致在观念上同时成立数个 犯罪，即数个犯罪之间的“竞”；但由于只有一个危害行为，对同一危害行为的 全部或者部分要素重复评价，有违禁止重复评价原则，所以，只能在观念的数罪 中选取其一，即数罪的“合”。这些深层次的含义都是单单一个“数罪 所不能 包含的。 “并 与“合 本为同义语，皆为“合并”、“靠拢”的意思，笔者认为想象 的并合罪与想象数罪类似，都没有能很好的体现数罪之间的内在关系，因此亦不 可取。 综上，笔者认为用“想象竞合犯”来概括这一犯罪形态更为恰当。 从汉语构词法的角度来看，“想象竞合犯 是一个偏正式的合成名词，其中 体条件下可能是不真实的。辞海中将之解释为：“心理学名词，在原有的感性 形象的基础上创造出新形象的心理过程。人虽能想象出从未感知过的或实际上不 存在的事物的形象，但想象的内容总是来源于客观现实。人的想象是在社会实践 中，首先是在劳动中发生、发展起来的。而在法学词典中，对“想象 一词又 有着这样的解释：“心理学术语，在头脑中对事物表象进行改造和记忆，并创造 新形象的过程，是一种特殊形式的创造性思维活动。”由此可知，想象与现实之 间可能存在差距，即在某些情况下，想象的东西在现实中并不存在或并非现实。 即虽然想象竞合犯的构成要件中有的要素可能为复数，导致在形式上可能同时满 足数个犯罪构成，但由于只有一个危害行为，在对其进行刑法评价时，一行为不 能同时充足数个犯罪构成，所以，想象竞合犯形式上的数罪特征只是一种表象， 实际上，想象竞合犯是有别于实质的数罪和单纯的一罪的犯罪形态。这种差别恰 好可以用“想象”一词来解释想象竞合犯的数罪特征只是表面上的。 “竞 的基本含义是争逐，“合 的基本含义是合拢。想象竞合犯“从犯罪 竞合的角度观之，它是规定异种罪名的数个刑法规范同时适用于由一个危害行为 构成的犯罪事实，发生评价上的交叉，危害行为本身的全部或部分要素被重复评 价，而形成的一种犯罪竞合形态”。【l 】想象竞合犯作为一种事实存在，想象竞合 犯在客观上侵犯了数个客体，主观上具有数个罪过，导致在观念上同时成立数个 犯罪，即数个犯罪之间的“竞 ；但由于只有一个危害行为，对同一危害行为的 全部或者部分要素重复评价，有违禁止重复评价原则，所以，只能在观念的数罪 中选取其一，即数罪的“合 。 通过以上分析，笔者赞同这种观点，即认为想象竞合犯是指，实施一个犯罪， 其危害行为之全部或部分又基于另一罪过，侵犯另一客体，而形成的一个危害行 为触犯数个罪名的犯罪形态。 l l l 刘士心想象竞合犯概念与类型再研究国家检察官学院学报，2 0 0 3 2 ：3 - 9 5 第二节想象竞合犯的构成特征探析 一、构成特征之一行为 作为想象竞合犯前提之一的一个行为，是想象竞合犯乃至整个刑法理论的重 要问题。就想象竞合犯而言，一行为不但是其存在的前提之一，同时也是其与其 他犯罪形态区别的关键。因此，对一行为的研究实属应当。 ( 一) 行为理论简述 行为是犯罪概念的基底，没有行为就没有犯罪，多数学派都对此毫无异议。 大陆法系刑法理论中对行为论的研究较为深入，继而也就出现了各种关于行为的 理论观点： 因果行为论主要包括身体动作说和有意行为说。身体动作说认为，行为是单 纯的身体的动作，关于意思是否存在，意思的内容究竟为何则在所不问。有意行 为说认为，行为是基于意思的身体动静，是由身体的动静这种外部的要素和内心 的意思这种内部的要素组成的。但此说也受到一些学者的批评，他们从两个方面 对此说加以指责：一是此说只注重意思的因果性，而忽略形成此因果性过程的目 的性，实属有误。因为人的意思不但是产生结果的原因，而且是操纵因果过程的 动力，因果行为论忽略这一点，其所指的行为，不过是盲目的因果过程，并不能 真正揭示行为的实质。二是此说对不作为不能作出合理的解释。不作为，因为它 并没有任何招致外界发生变动的举动，如果贯彻这种行为理论，势必不能把“不 作为”包括于行为之中。【1 】 目的行为论，认为行为是受目的支配的身体的运动。按照这种观点，对人的 行为从存在论上进行考察的话，行为的本质就是，行为人设定一定目的，选择实 现该目的的必要手段，并操纵、支配实现该目的的因果关系。该说也存在不足之 处。第一，关于不作为，因为不作为对结果没有因果性，根据意思不能统制因果 现象，从而不可能有目的的行为，所以目的的行为不能成为所有行为的上位概念。 第二，目的的行为论，对于故意犯虽然能够提供恰当的说明，但用来说明不以结 果发生为目的的过失犯就有困难，因为目的是仅存在于直接故意犯罪中的。 1 1 1 马克昌比较刑法原理- 外国刑法学总论武汉：武汉大学出版社， 2 0 0 6 1 5 2 6 社会行为论，该说认为正确地理解行为，不能只从自然的物理的方面理解行 为，而必须从社会的意义上来把握。但是此说亦存有短处，由于社会行为论将社 会性视为行为概念的本质要素，因此“社会性”作何解释将显得至关重要。而“社 会的意义”本身就是一个包含诸多主观要素在内的价值评价的综合体，是价值判 断的结果。将一个自身就难以界定或者说很难确定唯一的要素作为界定另一个概 念的要素，就不能不说是秉持社会行为论者给自己出的一道难题。日本学者板仓 宏就认为：“然而，所谓社会上有意义，具体指怎样的情况并不明确，使行为 概念不明这一点是个问题。 【l 】 人格行为论将刑法中的行为理解为行为人人格表现的载体，即行为是作为行 为人人格的主体性现实化的身体动静。刑法学界支持此种学说的学者并不多，主 要是因为“人格”一词的含义过于宽泛，并不能很好地把握。 ( - - - ) 笔者对刑法中行为的认识 参照上述的行为理论，笔者认为刑法上的行为应该具备如下三种特性： 有意性。对有意性是否是行为的要素，理论界存在不同认识，通说观点认为 行为的有意性是指意思决定和意思活动，还有学者称之为行为人的心理活动或心 理态度。对于此绝大多数学者认为，我国刑法中的行为应当包括有意性的特征。 否定该种观点的学者认为，在危害行为理论中最具阻碍性的便是行为概念中的意 思因素，如果肯定行为的有意性，则无法将忘却犯和原因上的自由行为纳入行为 的范畴；而将有意性摒弃于行为概念之外，不仅可以解释这两种行为，而且可以 避免定罪中的主观重复评价。笔者认为将有意性作为行为的要素，不会发生定罪 的重复评价。持将发生重复评价观点的人犯了把意思活动同主观罪过完全等同起 来的错误。实际上，行为的意思活动是指基于行为人的自由意思，不受任何强制， 而支配其身体为一定的动静。即使是意外事件，行为人虽然对于危害结果的发生 没有罪过，但就行为人实施的引起损害结果的行为而言，仍是基于自己的意愿而 实施的，因此，仍属于刑法上的行为。其不构成犯罪的根据仅在于没有主观上的 罪过而已。所谓忘却犯，即过失的不作为犯，例如扳道工因为睡觉而忘却扳道， 致使火车越轨倾覆的情形。忘却行为是指被期待有所行为时，由于丧失有关行为 1 1 1 【同】板仓宏新订刑法总论东京：劲草书房，1 9 9 8 8 2 转引自马克昌比较刑法原理外国刑 法学总论武汉：武汉大学出版社，2 0 0 6 1 5 5 7 意识而惹起结果的情形。【l 】对于该行为是否具有有意性这个问题，这在大陆法系 刑法理论中存在争议。德国学者弗兰克认为为了可归责于人，必须要求是由意欲 所支配的举动，但忘却犯是个例外。【2 】麦耶也认为忘却行为不是行为，是没有意 思表动的犯罪。【3 】但是笔者认为，在这种情况下，行为人虽然在实施实行行为时 没有现实的意思发动，但是就导致其可归责的先前状态而言，仍具有有意性。所 谓原因上的自由行为，是指行为人因故意或过失而使自己陷入无责任能力或限制 责任能力状态，并在此状态下实施危害行为的情况。此类情况与忘却犯一样，行 为人先前在是否导致无责任能力这一点上，可以自由决定，其行为实质上也包含 了意思因素。 身体动静，又叫有体性。这一特征将单纯的人的思想活动排斥于行为之外， 因而成为行为概念不可或缺的客观因素。这里的身体动静应从广义上去理解，即 其既包括身体的积极动作也包括消极的不动作，然而因果行为论仅仅从自然机 械、物理的意义上解释行为的有体性，不能揭示危害行为之全部。在有体性的认 识上，争议最大的应属不作为。拉德布鲁赫认为：“不作为因欠缺作为行为标识 之意思，身体的举动以及两者间之因果关系，自与作为有异，两者( 作 为与不作为) 在于动与静之关系，恰如立于a 与非a 之关系，或肯定 与否定之关系，不能具有共通之上位概念，故应将之并列。”【4 】因此，认为不作 为没有引起外界变动的自然举动，不能将其纳入行为之中。笔者认为，刑法上的 行为是从法规范意义上而言的，在法律明确规定的不作为犯罪中，不作为并非单 纯的“无的状态”，而是以不作为为犯罪的内容，其不作为也是其构成要件的实 行行为。其次，从社会危害性方面而言，不作为犯罪给社会带来了严重危害，依 据“无行为无犯罪”的原则，也应当认定不作为具有行为性。总之，我们承认刑 法中的不作为具有行为性，危害行为也必然包括了不作为行为。因此，正确理解 行为的有体性，应当借鉴社会行为论的方法，以社会评价的眼光界定有体性的内 涵。即从社会评价的角度看，能够对社会产生危害的人的活动，都应视为具备有 体性。 有害性，即具备刑事违法性。基于人的意思自由支配、能够引起一定社会危 f l l 熊选国刑法中行为论北京：人民法院出版社，1 9 9 2 3 6 1 2 1 熊选国刑法中行为论北京：人民法院 i 版社，1 9 9 2 3 6 1 3 j 熊选国刑法中行为论北京：人民法院出版社，1 9 9 2 6 4 - 6 5 h 洪福增刑法理论之基础台北：三民书局，1 9 7 7 6 1 行为的事实特征，还要把握行为的法律特征，因为由意思变成身体动静而表现为 外部的行为，为刑法所关心的那一部分才能成为刑法意义上的行为。用“违反刑 法的禁止或命令规范即刑法规范”来概括行为的法律特征，无疑是正确的。然而， 这种表述不免又产生另一个错误，因为违反刑法的命令或禁止规范，乃是刑法对 行为的主客观各方面的综合评价，以之作为行为概念的因素，势必陷入人格责任 论将“人格主体的现实化 与有责性相混同的泥坑。【1 】因此笔者认为应在“违反 刑法的禁止或命令规范即刑法规范 的前面加上“客观 二字，即用“客观违反 刑法的禁止或命令规范即刑法规范来概括行为的法律特征。 ( 三) 想象竞合犯中“一行为一的判断 对于何种行为可以被视为单一行为? 对“一行为”又有不同的类型见解。 自然意义的一行为，系指行为人出于一个行为意思决意，引致一个意思活动， 在刑法的认定上，始终皆为单一者。【2 】如果以此作为对“一行为 的理解，笔者 认为是存在不妥之处的，例如想象竞合犯，行为人在实施行为时，可能存在多个 犯罪意思，如何理解此时的一行为，自然意义的一行为概念也就爱莫能助了。， 自然的一行为概念是随着时代的演变而演变，逐渐完备起来的，后有判例强 调，自然一行为的成立，必须在主观上具备一致性的行为意思，且客观上具有时 间与空间的密集关系，而依照吾人一般之生活经验认定整体行为，具有密不可分 的关系。【3 】从实务见解，可以确认判断自然一行为的标准，不仅行为人整体行止 在客观上必须具备不可分割的一致性，且需能从客观整体历程推知主观行为意思 的一致性，然而，如何得以推知行为人具有主观意思的一致性? 实务上仅能以所 谓“自然的考量模式”来诠释。由于自然一行为的判断基准，仅借助于所谓自然 的思维方式，显然太过恣意，因此招致了很多的非议。 构成要件的一行为概念认为行为单复数的界定标准，应存在于个别受侵害的 构成要件的解释问题上，何时属于单一行为，应从构成要件的行为要件判断之。 然而，构成要件的行为单数固然是行为单数，但必须注意，此种源自于构成要件 解释的行为单数概念，是否能满足竞合论的要求，恐怕颇值得思考。 i l l 肖中华论刑法中危害行为的概念法律科学，1 9 9 6 5 ：4 l 舶 伪柯耀程变动中的刑法思想北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 2 7 5 1 3 1a u b e r d e mb r i n g e w a t ，d i eb i l d i n gd c r g g s a m t s t r a f e1 9 8 7 ，s 1 7 转引自柯耀程变动中的刑法思想北京：中 国政法人学出版社，2 0 0 3 2 7 6 9 除自然行为单数与构成要件行为单数的分析外，尚有一种事实情状，其结构 不但自行为的外观上，系属于复数，且在规范的侵害上，亦为复数，然在行为的 整体结构上，却具有特殊的性质，评价上仍有必要将其视为单一，然而其不论是 从自然的考量，或是法律的评价，均为复数的情况，惟有将其整体以法的评价加 以整合为单一的形式，此种行为单数称为“法的行为单数”。【l 】 在我国，也有不少学者对竞合犯中的“行为 概念提出了自己的看法。例如 庄劲老师认为行为竞合形态理论的提出有助于理解“一行为的概念。他说，提 出行为竞合形态的概念，我们就可以理解，何以外观单一的行为可以同时触犯多 个客体不具有重合性的犯罪构成。因为外观单一的行为，其实是多个刑法上的行 为的竞合，这些不同的行为同时侵犯不同的客体，各自触犯不同的犯罪构成。换 言之，其多个犯罪构成不是一个刑法行为所触犯的，而是该外观上单一的自然行 为中竞合的多个刑法行为所分别触犯的。【2 】简言之，竞合论中的“一行为”其实 是多个犯罪行为的竞合。还有学者认为，对想象竞合犯而言，一行为即一个自然 行为包括数个构成行为，在这种情况下自然意义上的行为，相对于某一犯罪构成 来讲表现的更丰富、更复杂，一个犯罪构成的构成行为已不能包含其全部行为特 征，从而又为另一犯罪构成的构成行为所包含，符合了数个犯罪构成的构成行为， 而成为刑法意义上的数个行为。同时，想象竞合犯之自然行为可以分为两种情况： 一是包含数构成行为在主要内容上没有重合关系的自然行为；一是包含数构成行 为在主要内容上重合的自然行为。前者称为并合行为，作为数个行为对待，后者 称为合一行为，则作为一行为处理。对于上述观点，笔者不敢苟同。笔者认为第 二种分类方法将问题复杂化，且行为是否重合的标准难以把握，不利于对想象竞 合犯的定罪量刑。 笔者认为，想象竞合犯中的行为，是作为犯罪构成评价对象的行为，但是一 个行为，是基于自然观察、在社会的一般观念上被认为是一个的行为，而不是在 犯罪构成评价上是一个的行为。由于一个行为与触犯的数个罪名相关联，除了进 行社会一般观念的理解外，还要进行某种程度的规范评价，但这种评价是基于对 犯罪构成要件行为的认识，判断事实上的行为存在某种程度的重合性，不能否认 判断行为个数必须以“自然观察、社会的一般观念”为标准。事实上的行为往往 【1 l 柯耀程变动中的刑法思想北京：中国政法大学出版社，2 0 0 3 2 7 9 伪庄劲犯罪竞合：罪数分析的结构与体系北京：法律出版社，2 0 0 6 1 8 7 1 0 具有多重属性或造成了多个结果，虽然某个行为还能被分成两个行为，但二者在 着手实行阶段一体化时，应该作为一个行为。也j 下是基于此，对触犯的数个罪名 在处断上区别于由数个行为触犯数个罪名的情形，不实行数罪并罚。 二、构成特征之= 数罪过 在刑法缘起之初，基本上是处于结果责任时代，即只要发生了法律规定的危 害结果，无论行为人主观上有无罪过，均应追究行为人的责任，如台湾学者洪福 增指出：“古代刑法受客观的责任( 以结果责任论) 以及团体的责任所支配，法 律之责任，不问有无故意或过失，凡对于共同生活有害之行为皆加以处罚，此系 以侵害法益的结果为依归。 ( 1 】随着社会的进步和人类认识水平的提高，人们了 解到行为人对其实施的行为和结果在主观上存在认识与不认识、故意与过失的差 别，行为人的认识可能符合客观事实，也有可能与客观事实相反，主观责任原则 便应运而生，根据这种原则，在认定犯罪时，不仅要求客观上有危害行为，还要 求该行为可归咎于行为人的心理因素。 ( 一) 犯罪主观要件与罪过的关系 一般认为犯罪主观要件，是指刑法规定成立犯罪必须具备的，行为人对其实 施的危害行为及其危害结果所持的心理态度，其基本内容包括犯罪故意和过失两 种形态。刑法理论上一般将故意和过失合称为罪过，对此学界存在不同的观点。 通说认为，犯罪的主观方面包括罪过和犯罪目的、犯罪动机，主观方面与罪 过是两个不同的概念。如有论者认为，犯罪主观要件是指刑法规定成立犯罪必须 具备的，行为人对其实施的危害行为及其危害后果所持的心理态度。犯罪心理态 度的基本内容是故意和过失，此外还有犯罪目的与动机。【2 1 还有论者认为，犯罪 的主观方面是指犯罪人实施犯罪行为时，对其行为引起的危害社会的结果所持的 心理态度故意、过失( 合称罪过) 以及动机和目的。【3 】持不同意见者认为， 犯罪主观方面是指犯罪主体对其所实施的危害行为的危害后果所持的心理态度， 它与罪过都是对行为人犯罪时心理态度的揭示，属于同一问题的不同提法，二者 f 1 1 洪福增刑事责任之理论台北：刑事杂志社，1 9 8 2 6 1 2 j 张明楷刑法学( 第二版) 北京：法律出版社，2 0 0 3 2 1 0 1 3 1 马克昌主编犯罪通论武汉：武汉大学出版社，1 9 9 1 2 8 1 只有文、俗之分，没有本质区别。i l 】笔者认为把罪过与犯罪目的、动机并列的观 点是值得商榷的。例如有学者认为，刑法条文通过规定“意图”、“以0 000 为目的 表明某种犯罪只能由故意构成，这说明目的、动机是包含在故意之中的，同时我 们既然承认罪过是犯罪故意和犯罪过失的类概念，又把本属于犯罪故意构成因素 的目的和动机排除在罪过之外，在逻辑上相互矛盾。事实上犯罪目的与犯罪动机 不能脱离犯罪故意而独立存在。罪过与犯罪主观要件虽然提法不同，但实质上是 一个概念，犯罪故意和犯罪过失是罪过的基本内容，犯罪目的与犯罪动机是罪过 的特别要素。 2 1 ( 二) 想象竞合犯中的罪过 如上所述罪过即犯罪的主观要件，是指行为人实施危害社会行为时的心理态 度，其基本内容为故意和过失两种。关于想象竞合犯的罪过，我过刑法学界存在 如下三种观点： 1 、单罪过说。认为想象竞合犯中，行为人主观上只有一个故意或过失。如 有的教材指出，想象竟合犯“是指行为人基于一个罪过，实施一个危害行为，而 触犯两个以上的罪名 。【3 】 2 、多罪过说。即主张想象竞合犯中，行为人主观上具有数个罪过。如认为 想象竞合犯是“行为人基于数个不同的罪过，实施一个危害行为，而触犯两个以 上异种罪名的犯罪形态 。【4 】还有学者指出，想象竞合犯“即行为人基于一个犯 罪意图所支配下的数个不同的罪过，实施一个危害行为，产生数个危害结果，触 犯数个罪名的犯罪形态”。嘲 3 、一罪过或多罪过说。即认为在想象竞合犯中，行为人主观上有时候可以 出于一个罪过，有时也可出于数个罪过，想象竞合犯中行为人的主观罪过并不是 唯一确定的。如有的学者这样描述：“想象竞合犯有时出于一个故意或过失，大 多则是一行为所触犯的数罪名各自伴随一个罪过。” 6 1 以上三种观点，笔者赞成数罪过说。想象竞合犯是一行为触犯数罪名的犯罪 形态，由于存在数个罪名，因而行为人的一行为也必须存在与数罪名相应的数罪 i l l 【俄】库兹涅佐娃，佳日科娃主编俄罗斯刑法教程( 上卷) 黄道秀译北京：中国法治 版社，2 0 0 2 2 9 1 1 2 i 高铭暄主编，刑法学原理( 第二卷) 北京：中国人民大学 j j 版社，1 9 9 3 2 1 3 1 高铭喧主编中国刑法学北京：中国人民大学f i j 版社，1 9 8 9 2 1 6 h 高铭喧、马克昌主编刑法学( 上) 北京：中国法制出版社，1 9 9 9 3 2 9 网陈立、黄永盛主编中国刑法学厦门：厦门大学 乜版社，2 0 0 0 2 9 2 嘲吴振兴罪数形态论北京：中国检察出版社，1 9 9 6 1 2 0 1 2 过，如果行为人对一行为所造成的损害事实，主观上不存在数个罪过，则行为人 的一行为在客观上是不可能符合数个犯罪构成的，将和单纯的一罪没有什么区 别，否则就有客观归罪之嫌，如有的学者认为，“将想象竞合犯的主观罪过界定 为一个罪过是不恰当的，我认为想象竞合犯的成立，行为人必须对发生其他损害 事实，至少主观上存在过失。否则，只因一行为而发生基本罪以外的其他损害事 实，不考虑行为人对此有无罪过就论以想象竞合犯，无疑是以客观论罪。【l 】持 一罪过说的学者之所以持这种观点，大多混淆“罪过 与“意思决定”这两个概 念。“意思决定”仅指行为人作出行为时的内心动因，更多是体现行为的有意性， 是危害行为自身的心理要素，它的意义在于将行为人有意识的行为与无意识的行 为区别开来。这种意思决定仅是起到意识控制下发动行为的作用，与行为人针对 危害结果的主观罪过存在本质不同。一个概括的意思决定经过犯罪构成评价后， 实际上可能存在数个罪过。 构成特征之三数客体 ( 一) 犯罪客体的含义 我国犯罪客体含义的通说来源于前苏联的“社会主义社会关系说”，随着刑 法理论的不断发展，该说受到了巨大的挑战。 1 、社会主义社会关系说和社会关系说。传统理论认为，所谓犯罪客体，是 指我国刑法所保护的，而为犯罪行为所侵犯的社会主义社会关系。这是我国刑法 中的“旧通说 。随着改革开放的深入和刑法理论的发展，“新通说”社会关系说 即“犯罪客体是指我国刑法所保护而为犯罪所侵害或威胁的社会关系 逐渐取代 了社会主义社会关系说。主要理由有：( 1 ) 刑法不仅要保护社会主义社会关系， 而且也要保护有利于生产力发展的非社会主义社会关系。( 2 ) 犯罪客体不仅指犯 罪所“侵害 的社会关系，还包括犯罪所“威胁 的社会关系。该说越来越受到 学者的质疑。如陈兴良教授所言，这不利于刑法“专业槽 的构建。而且这种学 说混淆了犯罪客体的政治功能和法律功能。 2 、犯罪对象说。持此种观点的学者认为，犯罪客体是刑法保护而为危害行 i l l 林亚刚论想象竞合犯的若干问题法律科学，2 0 0 4 1 ：3 1 - 3 5 1 3 为所指向或影响的对象。【l 】但是，客体与对象在刑法上不应是等同的概念，根据 通说，前者是社会关系或利益，后者指人与物，故说客体就是对象并不一定合适。 大陆法系国家刑法理论将客体分为行为客体( 攻击客体) 和保护客体( 法益) ， 二者相当于我国刑法理论中的犯罪对象与犯罪客体，可见，外国刑法理论也未将 客体与对象等同起来，只是名称与我国不同而已。 2 1 3 、权利说。该说认为行为直接指向的是刑法所保护的权利，犯罪客体当然 是指刑法所保护而为犯罪行为所侵害的权利。【3 】笔者认为该说在某种情况下缩小 了刑法的保护范围，亦不可取。 4 、法益说。持此观点的学者认为，既然一切社会关系归根结底都是利益关 系，那么犯罪行为侵犯的就是利益，犯罪客体即为利益，且犯罪必定侵犯了利益。 但法律作为一种规范体系的存在，犯罪客体亦不能脱离法律形式。换言之，利益 只有被纳入法律评价之范畴，获得法律规范之外在形式后，才能称为犯罪客体。 所以，犯罪客体就是犯罪行为所侵害的、为刑事法律保护的利益，即法益。1 4 笔者认为，法益说较以上各种观点来说，更能揭示犯罪的本质，犯罪客体的 法益侵害说兼顾和综合了“义务违反”与“权利侵害”，是对这两种行为的价值 评价结果的合取，指明了犯罪行为所侵害和打击的目标。其次法益还具有内涵包 容性强的特点，其弥补了其他几种学说的不足。 ( 三) 想象竟合犯的危害特征 关于想象竞合犯的危害特征，学术界存在如下两种观点： 1 、数结果说。认为想象竞合犯在客观上造成了数个危害结果。如有教材指 出：“所谓想象竞合犯，是指由于实施一个行为同时发生数个结果而触犯了几个 罪名。”我国台湾学者翁国棵也持这种观点，他认为，想象竞合犯“谓一行为同 时发生数结果，而触犯数罪名也。 2 、数客体说。即主张想象竞合犯客观上触犯了数个犯罪客体。如有论著认 为，想象竞合犯“具体的说，是指基于一个犯意的发动，实施一个犯罪行为，侵 犯数个客体，成立数个罪名的情况。，【5 】韩忠谟先生把想象竞合犯解释为：“以一 1 1 l 张文犯罪构成初探北京大学学报，1 9 8 4 5 ：4 4 5 2 嘲张明楷刑法学( 第二版) 北京：法律i 1 5 版社，2 0 0 3 1 3 2 1 3 3 1 3 1 冯亚东理性主义与刑法模式北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 2 0 6 - - 2 0 7 1 4 l 薛瑞瞵嬗变中的俄罗斯犯罪客体比较法研究，2 0 0 0 2 ：1 7 7 1 8 4 嘲马克昌犯罪通论武汉：武汉大学出版社，1 9 9 6 6 7 1 1 4 个意思决定，实施一个行为，而侵害数个独立之法益。 在我国刑法学中，结果也被称为“危害结果”、“犯罪结果”，它是我国刑法 理论中最为混乱的概念之一。犯罪的结果通常是一定犯罪的构成要件要素，如日 本学者平野龙一认为：“这个结果，实质上说，是法益的侵害或者法益侵害的危 险。”【l j 野村稔认为，结果根据其客体可以分为形式意义的结果与实质意义的结 果。( 1 ) 形式意义的结果。这是对行为客体的有形的事实的作用( 外界的变动) ，