（民商法学专业论文）共同侵权行为的共同性构成要件研究.pdf

i 华华 中 科中 科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 摘摘 要要 共同侵权行为，作为民法上一种重要的侵权行为，随着社会分工的细化，人际 关系的密切、加强与连带性，日益显示出重要的社会意义。但是，由于各方面的原 因，各国在理论和立法上对共同侵权行为共同性的认定上，以及由此产生的对于共 同侵权范围与类型上，仍然存在诸多值得研究的理论和实践问题。本文从我国目前 法律对共同侵权行为的规定以及相应司法解释入手，提出共同侵权行为的成立在于 其共同性的确定，由于我国理论对共同性的认识不一，主要有主观说、客观说、折 中说，关于共同侵权的相关法律规定和司法解释使得共同侵权共同性的认定更加复 杂化，笔者通过对不同时期、不同国家和地区关于共同侵权行为共同性的立法规定 和理论探讨，总结出共同侵权行为的共同性在法律传统和政策倾向下的演变脉络， 通过对我国理论中关于“共同性”的探讨逐一评析，并阐释各种学说背后的价值取向， 即随着侵权法功能的演变、价值目标的变迁、适用领域的扩大等当代侵权法的发展 趋势，共同侵权制度的共同性的内涵与外延亦产生了深刻的影响。在此基础上揭示 侵权法的变革对共同性纷争的潜在影响，廓清其与间接侵权行为的外缘，澄清共同 侵权行为在当下社会的性质演变，从外延上界定共同侵权行为的共同性范围；最后 对现有的解决共同侵权行为共同性的因应之道进行简要评析，并在此基础上提出鉴 于侵权法的特性使形式逻辑论证不能自洽，应以相当因果关系对共同侵权的共同性 进行重新构建并结合现有共同侵权体系下主要的共同侵权行为类型进行了解析。 本文主要分为五个部分对共同侵权行为的共同性构成要件进行探讨，各个部分 的内容简述如下： 第一部分：主要从我国民法通则和人身损害赔偿司法解释对共同侵权 行为的规定引发对共同侵权行为的共同性的探讨，并分析了我国现有法律制度上对 共同性界定的含糊与不合理性，并对其标准的不合理性进行简要分析，而共同性的 难题既困扰着我国理论界，亦对司法实务产生不良影响，理论中，关于共同性的解 释对立且不统一，司法裁判上对共同侵权的认定没有具体标准，随意性极强，提出 共同性的明确对解决理论与实务问题的意义。 第二部分：从比较法的角度梳理共同侵权行为的共同性，比较大陆法和英美法 中共同侵权制度的“共同性构成”，自德国肇始确定共同侵权制度以来，大陆法系其 ii 华华 中 科中 科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 他国家除法国外纷纷仿效德国建立共同侵权制度，同时确定“过错”为共同侵权行为 的共同性，随着环境污染、公害事故的大量涌现，出于对受害人的保护，传统大陆 法系国家对共同侵权行为的共同性构成要件“松绑”，而与此不同的是，英美法系由 判例的传统产生的侵权法本着务实的精神，不对共同侵权行为的共同性进行认定， 而是将共同侵权与连带责任联系起来，以连带责任的范围来限定何种情况下构成共 同侵权。 第三部分：共同侵权行为共同性构成要件的纷争。关于共同侵权行为共同性构 成，我国法学理论界主要分为主观说、客观说和折中说三种学说，主观说固守、严 格限制共同侵权范围的扩大，在现今共同侵权行为多样化的态势下，有对受害人保 护不周之虞，而客观说亦矫枉过正，宽泛地认定共同侵权只会将其异化为“多数人侵 权”，折中说采取双重标准只是简单地将主观说与客观说进行叠加，没有从根本上解 决共同性问题，而上述不同学说之间的抵牾隐藏着面临受害人权益的充分救济与行 为人行为自由的适当范围之间的冲突与平衡问题。 第四部分：共同侵权行为共同性构成要件在当代的挑战。在当下“危机四伏、充满 损害的风险社会”，迫使共同侵权行为理论不断面临现实生活的挑战，侵权法的价值理 念在一定程度上改变了共同侵权制度，而无过错责任的确定也在一定程度上影响了共 同侵权行为的认定标准，在此基础上，揭示侵权法演变的轮廓，廓清共同侵权行为与 间接侵权行为的界限、明晰共同侵权行为的性质是解决共同侵权行为共同性的基础。 第五部分：共同侵权行为共同性构成的重构。共同侵权制度的共同性构成要件 难以确立，从而导致共同侵权行为的范围模糊不清，现代社会生活场景趋于复杂， 利益角逐关系呈现出多样化的态势，在丰富的现实生活面前，传统的共同侵权理论 显得捉襟见肘，而无论从关联共同来解释共同性还是从责任承担的方式对共同性的 解决之道都不能从根本上因应社会现实，而侵权法作为对现实生活回应性最强的部 门法，形式逻辑的推理论证往往不能圆融自洽，需要借助论辩逻辑解释共同性构成 要件，以相当性因果关系来解释共同侵权行为的共同性不仅能因应现实生活中共同 侵权行为的发展，保证侵权法的稳定性，还能够为未来新型共同侵权行为的出现留 下合理的空间，科学合理地保证共同侵权制度的内在逻辑和外在圆融。 关键词：关键词：共同侵权 共同性构成要件 法律政策 间接侵权行为 相当因果关系 iii 华华 中 科中 科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 abstract joint tort, as an important civil law violations, with the refinement of the social division of labor, with the close relationships, with the associated, is growing to show importance of social significance. however, because various reasons, different countries have different definitions about joint tort in theory and legislation, and there are still a lot theoretical and practical issues to be studied about the scopes and types of joint tort. from the perspective of chinas current legal rule of the joint tort and relevant judicial interpretations, this paper states that the establishment of joint tort subject to the determination of their commonality. recently, our theoretical understanding of joint tort is different, such as subjective theory, objective theory, compromise theory. that the joint tort on the relevant legal provisions and judicial interpretations make the definitions of joint tort more complex. through the different periods, different countries and regions on the commonality of joint tort about the legislative provisions and theoretical study ,this paper sum up the evolution of joint tort in the common law tradition and policy orientation, on this basis, through the assessment of chinas theory on the joint tort , and explain the various values behind the theories ,and with the evolution of tort law functions, the changes in the value of targets, such as expanding the area of application of contemporary trends in the development of tort law, the common system of tort connotation and extension of the commonality also have had a profound impact. revealed by the potential impact of law of tort reform on the commonality disputes, dissection and indirect infringement of its outer edge, clarify common violations in the current social evolution and the nature of the concomitant impact, finally a brief assessment of the existing common solutions to joint tort .and on this basis in view of tort law by the logic of that form of proof can not be self-consistent, there should be a causal link between the joint tort of commonality and re-building of existing common tort system that common types of violations are analysed. this paper is divided into five main parts, which explore the common constitute elements of joint tort. each parts of the content can be summarized as follows: part i: based on the general principles of civil law and judicial interpretation of personal injury compensation ,this paper explore the commonality of joint tort triggered iv 华华 中 科中 科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 by the rules of joint tort behavior .this paper also analyse chinas existing legal system on the definition of joint tort ,such as the ambiguity and illegitmacy, and give brief analysis of the unreasonable standards, and problems of the commonality not only are plaguing our theoretical circles, but also have a negative impact on judicial practice. in theory, the explanations of commonality are not unify even against, the administration of justice on the joint tort have no specific standards, highly arbitrary, and it has great significance to make it clear to solve the theoretical and practical problems of joint torts . part ii: from the perspective of comparative law ,this paper combing the commonality of joint tort, and comparing the differences between common law and civil law in the system of england and america. since germany began to identify joint tort system, the civil division in other countries except the france have to follow the establishment of a joint tort system and determine fault as the common violations of commonality. with environmental pollution, and a large number of pollution incidents have emerged, for the protection of the victims, the traditional civil law countries of the joint tort of the common elements of a relaxing, and this difference is that the common law jurisprudence from the traditional tort law in the spirit of pragmatism, not common for violations of that commonality, but will connect the joint tort with liable responsibility to define what is the joint tort within the scope of liable responsibility. part iii: joint tort constitute a common element of the dispute. on the common elements of joint tort, chinas legal theory can be divided into three theories, that is subjective theory, objective theory and compromise theory. the subjective theory, strictly limit the expansion of the scope of joint tort , under the current trend of diversification of the joint torts, and the protection of victims of ill-risk, but in the opinions of objective theory, that broad common violations will only for the alienation of infringing the majority of people. compromise theory adopted double standards, simply linking the subjective theory and objective theory .and can not find a fundamental resolution of joint torts problems, and the doctrine between the different theories hidden conflict and balance problems such as the full rights of victims and perpetrators of acts of relief to the appropriate extent . part iv: joint torts face challenges in contemporary. in the current crisis, with the risk of damage to society, forcing the joint torts facing challenges in real life. to a certain extent, tort values changed the joint tort system, and the determining of without the v 华华 中 科中 科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 responsibility fault to a certain extent have the impact on the joint torts of that standard, on the basis of this, reveals the evolution of the tort ,outlines the boundaries of direct and indirect violations, make it clear that the nature of violations are the basis of commonality. part v: joint torts behaviors constitute reconstruction of commonality. because common elements of the joint torts system is difficult to establish, resulting in the scope of violations are blurring together, study on commonality, and scenes of modern social life are more complicated, relations between the interests of parties showing a trend of diversification, so the traditional common theory is stretched infringement, whether from the association to explain common or from the way of shared commitment, the common solution is not possible to fundamentally solve the social reality problems. the law of tort as the strongest sectors laws response to the real life , the reasoning of logical form often can not self-consistent, the logical explanation need the help of a common elements. the explanation of commonality violations using cause and effect relationship is not only go with the development of tort law ,but also guarantees the stability of tort law, and leave reasonable room for the future emergence of new joint torts behaviors, making sure that that the common tort system have the inherent logic and external consistent. key words: joint torts elements of a commonality legal policy indirect violations a causal relationship 独创性声明独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得 的研究成果。尽我所知，除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他 个人或集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集 体， 均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有 权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和 借阅。 本人授权华中科技大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据 库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密， 在 年解密后适用本授权书。 不保密。 （请在以上方框内打“”） 学位论文作者签名： 指导教师签名： 日期： 年 月 日 日期： 年 月 日 本论文属于 1 华华 中 科中 科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 引引 言言 共同侵权行为是侵权法中的重要制度之一，而共同侵权行为的共同性构成要件 是共同侵权行为制度的核心。考察共同侵权行为之共同性构成要件，关键在于使数 个行为人最终承担连带责任以实现对受害人的充分救济，而行为人之间“共同性”的 认定，便成了连接主体复数性和责任连带性的中间媒介，其一方面上承主体的复数 性；另一方面下启责任承担的连带性。因此，甚至有学者认为，共同侵权行为的共 同性构成要件是共同侵权行为的“本质”，而关于共同侵权行为之“共同性”的研究，无 论是在理论研究上还是在司法实务中，都相当混乱：对共同侵权行为的共同性认识 不清，共同性是主观的共同还是客观的共同？主观共同到底是共同的故意还是共同 的过错（即包括故意和过失）？学界理论不统一，司法实践中共同性的认定标准随 意，前后矛盾；对共同侵权行为的范围难以界定，对共同性的外延把握不清，与间 接侵权和安全保障义务中的责任人相混淆；最高人民法院人身损害赔偿司法解释 第 3 条规定了无意思联络的数人侵权“直接结合”和“间接结合”， 从而导致承担责任的 方式分别为连带责任和按份责任，如何理解无意思联络行为的“直接结合”和“间接结 合”，学界和司法实务中均没有明确合理的标准；对上述问题的研究和探讨，已成为 侵权行为法领域极为重要的理论和实践问题。 在我国，有关共同侵权行为的界定，立法规定含糊不清，司法解释备受非议， 理论学说争论不止，共同侵权行为的共同性构成要件历来被学者视为一个极具争议 性的难点问题，在司法实务界，充分救济受害人并使其能够获得完全赔偿这一考虑 已经成为司法上在处理共同侵权上一个无法解开的心结，日趋支配着司法认定共同 侵权的走向，高风险行业侵权，公害事故的频繁发生，过错认定的客观化等，当代 侵权法的发展趋势对共同侵权制度亦产生了深刻的影响，新的共同侵权行为不断地 挑战人类的智慧，冲击立法的缺陷和不足，如何科学合理地界定共同侵权，以期因 应当代社会的发展，是本文的论述意旨所在。 2 华华 中 科中 科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 1 共同侵权行为共同性的迷思共同侵权行为共同性的迷思 何谓共同侵权行为？对共同侵权行为概念的追问是我们对共同侵权行为共同性 厘定的原点，如何界定共同侵权行为的本质，以及如何与共同犯罪、无意思联络的 数人侵权区分开来一直困扰着我们对共同侵权行为的准确定义，迄今为止，共同侵 权行为本身的定义仍处于争论之中，有的学者为突出共同侵权行为的主观共同性而 将其定义为“二人或二人以上的主体因共同过错而不法侵害他人的财产和人身并造 成损害的行为”；有的学者为凸显因果关系而将其定义为“共同侵权行为，为数人共 同不法对同一之损害予以条件或原因之行为”，上述定义的分歧，反映出共同侵权行 为概念仍处于一种不确定的状态，加之各国立法及判例中对共同侵权行为的类型确 定各不相同，无法从中抽象出一个精确而统一的共同侵权行为概念。可以说，共同 侵权行为是一个不断发展且迄今未有定论的概念，随着社会的发展和科学技术的进 步，新的侵权形态必将不断产生，共同侵权行为的具体类型也将随之变化。上述定 义大约不只是对共同侵权行为的概念的理解不同，也在一定程度上反映了其对共同 侵权行为的本质共同性的定位和价值取向上的差异。 我国民法通则第 130 条规定：“二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承 担连带责任”。但对共同侵权行为的共同性没有界定，共同侵权这一概念存在过度抽 象化的问题，这导致了司法裁判的不统一。在 2003 年 12 月 26 日公布、2004 年 5 月 1 日实施的最高人民法院人身损害赔偿司法解释第 3 条规定：“二人以上共同故 意或者共同过失致人损害，或者虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合 发生同一损害后果的，构成共同侵权，应当依照民法通则第一百三十条规定承担连 带责任；二人以上没有共同故意或者共同过失，但其分别实施的数个行为间接结合 发生同一损害后果的，应当根据过失大小或者原因力比例各自承担相应的赔偿责 任。”可见，本解释弥补了民法通则对共同侵权行为规定过于简单的缺陷，在共 同过错说的基础上扩大了共同侵权行为的范围， 但以“直接结合”和“间接结合”为标准 来区别无意思联络数人侵权行为是应承担连带责任还是按份责任，使共同侵权行为 共同性的认定极大地复杂化了，从而引发了理论研究与司法实践中的许多问题： 3 华华 中 科中 科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 第一、共同侵权行为的共同性究竟是主观意思联络？还是客观损害后果？对此， 民法通则在第 130 条中没有做出具体规定；根据传统民法理论，共同侵权行为 的特征之一便是主观过错的共同性，这里的共同过错指行为人主观上须具有共同故 意或者过失。即数人共同致人损害，只有具备共同过错的要件，才能构成共同侵权 行为。1但是，最高人民法院上述司法解释与传统主观说产生了抵牾，因为其确认二 人以上“虽无共同故意、共同过失，但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的”， 也“构成共同侵权”。从而将无意思联络损害结果直接结合的情形纳入到共同侵权行 为中，共同侵权行为包括有意思联络的共同侵权行为和无意思联络的共同侵权行为， 共同侵权作为一类相对独立的侵权行为，其构成要件应当具有共同性，共同侵权行 为的共同性是什么？ 第二、 人身损害赔偿司法解释将无意思联络的数人侵权分为两部分，采用了 直接结合和间接结合的方法，即如果数个侵害行为直接结合，发生同一损害后果的， 则视为共同侵权；如果数个侵害行为分别实施，间接结合发生同一损害后果的，构 成无意思联络的数人侵权。在理解直接结合和间接结合问题上，学界存在以下观点。 （1）“结合程度说”；该说认为，直接结合是指数个行为结合程度非常紧密，对加害 后果而言，各自的原因力和加害部分无法区分。虽然这种结合具有偶然因素，但其 紧密程度使数个行为凝结为一个共同加害行为共同对受害人产生了损害。2但该说的 缺点在于“直接”、“间接”的区分在司法实践中缺乏具体的判定标准，在侵权法中，我 们通常看到的与直接、间接相联系的概念有直接原因、间接原因或直接结果、间接 结果，也就说直接或间接是对原因与结果之间联系状态的描述，区分直接与间接的 标准是看在原因与结果之间是否有其他因素的介入，而很少看到直接或间接被用来 描述原因与原因的结合状态； （2）“时空一致说”；支持此观点的学者认为，应当从 时空的统一性上区分直接结合和间接结合，如果数个行为在时空上一致，就构成直 接结合；反之亦反。但是，数人之加害行为并不限于同时为之，不同时间和不同地 点发生的行为也可以构成共同侵权行为，例如：一位晚归人，在公路上先后被一辆 大货车、两辆二轮摩托车、一辆夏利汽车 4 次撞击后死亡，其中夏利汽车从其身上 1 王利明. 论共同过错a. 王利明. 民商法研究(第 2 辑)c. 北京: 法律出版社, 2001: 750-751 2 黄松有(主编). 人身损害赔偿司法解释的理解与适用m. 北京: 人民法院出版社, 2004: 63 4 华华 中 科中 科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 轧过。法院判决此四辆机动车的所有人均应对其死亡负连带责任。3史尚宽先生也认 为，数人行为之时或地，无须为同一。行为异时对于一个结果，与以条件或原因者， 例如名誉毁损之事实，由他人传播，其传播与当初之毁损行为在于相当因果关系者， 就传播后之损害，当初之毁损这与传播者为共同侵权行为人。4 而随着社会生活的复杂化，连锁性灾害，数人损害的可能性越来越高，多数人 侵权形态日益复杂和多样化，5如何认定涉及多数加害人的侵权行为构成共同侵权行 为已成为现时所需，典型例证如在加害人不明而多数怀疑对象确定的情况下，将所 有怀疑对象锁定令其共同承担连带责任是否恰当？在著名的“烟灰缸坠落”6案件中， 主审法官根据建筑物责任原则，在排除了该建筑物中“不具有投掷烟灰缸的可能性” 的住户（建筑物的管理者、所有者、使用者等，下同）后，判令不能排除花盆坠落 可能性的住户构成共同危险行为共同承担赔偿责任，但在 2001 年 6 月，山东省济南 市的孟老太太在街道口与邻居聊天，一个菜板从头顶飞落将其砸死，孟老太太的子 女遂将二楼以上的 15 户居民告上法庭。经过一审和二审，最终济南市中级人民法院 作出判决，认为原告无法确认谁是加害人，缺乏明确具体的被告，对于此种情况该 由谁来承担责任，我国尚无明确的法律规定和司法解释，因此驳回原告的起诉，另 有 2007 年 5 月 31 日，深圳市南山区向南小学学生小宇在放学回家路上走到一栋叫 3 赵兴武. 先后遭四机动车撞轧, 骑车人惨死回家途中. ed/ol. http: /rmfyb. chinacourt. org/public/detail. php?id=87300, 2005. 08. 31. 2003 年 11 月 22 日晚 19 时 30 分, 陈昌龙在回家途中, 先后被 4 辆机动车撞击。第一 辆车是夏云钢驾驶的大货车, 其将骑自行车的陈昌龙碰倒在超车道上, 夏云钢和同车人夏云流下车扶陈昌龙和自 行车； 第二辆车是二轮摩托车, 将夏云钢和被扶的陈昌龙撞倒后离开现场； 第三辆车是豆菊昌驾驶的夏利汽车, 其 驾车行驶在超车道上, 从陈昌龙身上轧过去, 车牌掉在现场, 车辆行驶了一段距离后停在路边, 豆菊昌下车来到 现场看了看将车牌捡起, 打电话报警后驾车离开现场；第四辆车是二轮摩托车, 直接撞击在陈昌龙身上, 摩托车 翻倒, 后驾驶员开车离开 法院认为, 最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释第 3 条规定, 二人以上共同故 意或者共同过失致人损害, 或者虽无共同故意、共同过失, 但其侵害行为直接结合发生同一损害后果的, 构成共 同侵权, 应当按照中华人民共和国民法通则第一百三十条的规定承担连带责任。本案中, 由于无法确定陈昌 龙死亡系肇事车辆中的某一辆或多辆车撞击所致, 故此四辆机动车的所有人均应对陈昌龙的死亡负连带责任。 因 夏云钢与所有人致远公司未到庭参加诉讼, 无法查清夏云钢与所有人致远公司之间的关系, 故应由车辆所有人致 远公司承担赔偿责任。 因肇事车辆中两辆摩托车的所有人及驾驶员未能查找到下落, 故赔偿义务人可在履行完赔 偿义务后, 向另两肇事者进行追偿 4 史尚宽. 债法总论m. 北京: 中国政法大学出版社, 2000: 174 5 参见朱岩. 大规模侵权的实体法问题初探j. 法律适用, 2006(10) 6 2000 年 5 月 10 日, 重庆的郝跃走在回家的路上, 被一个重达两公斤的烟灰缸砸中头部, 经过鉴定, 郝跃因脑部 损伤形成 3 级智力障碍。 案发后, 郝跃将马路两侧的 24 户居民共同告上法庭。 案件经过一审和二审, 最终重庆市 第一中级人民法院判决有嫌疑的22户居民构成共同侵权行为(共同危险行为), 每户赔偿郝跃8101. 50元, 总计17 万元。 关于“高楼抛掷物”而加害人不明情况下是否构成共同侵权行为, 学者有大量讨论, 参见吕莹, 李静. 高楼坠 物, 来自城市上空的痛j. 法律与生活, 2008(5). ； 刘士国. 侵权责任法若干问题研究m. 济南: 山东人民出版社, 2004. 5 杨立新, 张新宝, 姚辉. 侵权法三人谈m. 北京: 法律出版社, 2007:123-140 5 华华 中 科中 科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 做“好来居”的居民楼下，一块玻璃从天而降，砸在小宇头上，造成其当场死亡，经 过现场勘验，排除了玻璃自行坠落的可能，并确认玻璃来自好来居临街一面的某一 层窗户，于是小宇的父母将临街一面 73 户居民全部告上法庭，法院初审判决这 73 户居民不构成共同侵权行为，不承担连带责任，而只判决物业公司承担 30%的责任， 关于“高楼抛掷物”而加害人不明情况下是否构成共同侵权行为，我国法院目前判决 五花八门，在是否构成共同侵权行为问题上莫衷一是，其根本原因在于对共同侵权 行为共同性的认识不足，因此，应如何认定共同侵权行为的共同性？我国司法解释 关于共同侵权行为的规定对于保护受害人来说是一个很大的进步，但由于对共同性 的语焉不详，导致在司法实务中模糊不清，所以依然有必要在理论上对共同侵权行 为的共同性作进一步的探讨。 6 华华 中 科中 科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 2 共同侵权行为共同性的比较法考察共同侵权行为共同性的比较法考察 2.1 大陆法系共同侵权行为的共同性大陆法系共同侵权行为的共同性 2.1.1 德国德国 德国民法典第 830 条第 1 款第一句规定：“数人因共同侵权行为加损害于他 人者，各自对损害负赔偿责任。”依据德国法院之判例及权威学说，该句中的“共同” 是指“共同的故意”，也称“共谋”，即多个行为人存在意识联络，他们都明知且意欲追 求损害后果的发生。因此，行为人之间没有共同的故意，则不能构成共同侵权行为。 联邦最高法院在一则案件中曾明确指出：“就第 830 条第 1 款第一句意义上的共同侵 权行为而言，只要依据共同的意思就足以共同引发。因此每个共同行为人对于损害 结果的参与程度如何并不重要。特别是在行为人各自实施侵权行为之时，无须身体 的协同，只要存在共同的意愿，且损害结果是全体活动共同作用所生。”其权威民法 学者皆认为，只有共同行为人之间存在共谋方能适用民法典第 830 条第 1 款第一句 的规定。换言之，只有多个行为人基于明知且意欲追求损害后果的发生而共同实施 的侵权行为，才能产生民法典第 830 条第 1 款第一句项下的责任，如果某一行为人 实施的是故意侵权行为，而另一人实施的是过失侵权行为，只不过在事实上同时发 生，则由于民法典没有明文规定，因此各人依据相当因果关系的原则而分别承担责 任。 但是诞生于二十世纪初的德国民法典以及“共谋”理论随着社会发展也在逐步发 生着变化。首先，随着近几年产品责任、专家责任的发展，完全采用共同故意已显 狭窄。按照卡纳里斯的解释，在缔约过失的情况下，共同行为人不要求具有共同故 意。他认为，缔约过失是一种特殊的关系人，受害人的范围受到了限制，而且这是 一种与合同责任相类似的责任，责任本身就有限制，所以采用共同过失来确定共同 行为人的责任也是合理的，这在某种程度上已经扩大了共同侵权中共同过错的内涵； 7其次，在德国理论界，有一些学者打破传统，认为主观上的共谋并非共同侵权行为 的构成要件，如 oertmann 教授认为，各个加害人之间无须具备意思的联络，只要数 7 参见王泽鉴. 侵权行为法(一)m. 北京: 中国政法大学出版社, 2001: 11-17 7 华华 中 科中 科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 人的行为在客观上发生同一损害结果，就应当成立共同侵权行为；8再次，在相关判 例方面，近几十年，德国法从扩大责任范围，及时填补受害人的损失出发，也认为， 数人虽无意思联络，但若各人对损害所产生的部分无法确定者，应负共同侵权的连 带赔偿责任。为此，德国陆续制定了诸多特别法，改采危险责任。正是在这些采用 危险责任的特别立法中，正式确立了无意思联络的共同侵权行为。尤为显著的是， 德国 1967 年修订损害赔偿法时，其中作重要修订的内容之一就是无过失责任中 共同侵权行为的构成，即“无过失引起损害之复数原因者，其损害赔偿责任，准用有 关共同过失，即共同侵权行为连带损害赔偿之规定”。 德国中对共同侵权共同性的扩大解释反映出德国侵权行为法在如何构建法益保 护与行为自由之间的矛盾关系。 9在 1896 年，以“共谋”来限定共同侵权行为的范围与 民法典制定时的经济自由主义的精神相吻合， 民法典的立法者是将保护行为 自由视为其当务之急的法律政策，并对此给予了更多的关注，而一百多年后，可以 肯定的是，侵权行为法所倾向的重点已随着实践的推移而发生变化，社会安全的需 求受到了重视，人们期待侵权行为法和损害赔偿法能有助于保障个人的基本生存。 法律所强调的重点已从承担过错转移到了补偿损失。10 2.1.2 法国法国 1804 年法国民法典采用概括式对一般侵权行为作了抽象规定，而对共同侵 权行为却并未创设一般性的规定。现今法国所适用的共同侵权制度，乃判例、学说 共同努力的成果。在法国，共同侵权行为问题被纳入到复数侵权行为的理论框架内 加以探讨，并且不区分共同侵权行为和共同危险行为，对此类侵权通常使用数人之 过误（faute）竞合（加害人不明时适用共同之过误、集团之过误） 、全部赔偿义务及 损害之同一性等概念展开探讨。 法国主要从因果关系的角度去考虑共同侵权，与同是大陆法系的德国、日本法 不尽相同。在法国，数人的过误（faute）竞合而引起一个损害时，可否使各人负全 部义务、如何使他负责任、各人间之关系如何，这类问题一般作为因果关系的问题 8 郑玉波. 民法债编总论m. 北京: 中国政法大学出版社, 2004: 166 9 larenz/canaries sbt 275 1. ; s. imubrigen zu denzwecken des haftungsrechts deutsch hr s. 68 ff. 转引自德 马克西米利安福克斯. 侵权行为法m. 齐晓琨译. 北京: 法律出版社, 2006: 4 10 德马克西米利安福克斯. 侵权行为法m. 齐晓琨译. 北京: 法律出版社, 2006: 5 8 华华 中 科中 科 技技 大 学 硕 士 学 位 论大 学 硕 士 学 位 论 文文 来讨论。 只讨论各过误对于全部损害有无适当的因果关系， 即所援引的损害， 通过“适 当的因果关系”确定，只要在各种（与损害）有关的因素中，确定一项起着真正作用 并造成损害的因素，仅仅留给其它因素以某种次要的作用，即使其它因素也对损害 的发生起了某种（轻微）作用，那么这种适当的因果关系即告存在（凡尔赛法院， 1989 年 3 月 30 日） 。11而加害人间有无主观的共同关系即非所问，该过误行为对于 全体损害有因果关系就应负全部义务。即“在加害行为是数人之过错（faute）”造成 的而且每个人的过错都是受害人遭受的整体损害的直接原因时，如果无法确定加害 人在所造成的损害中的相关份额，受害人可以向任何一个加害人主张全部的损害赔 偿。”12 法国民法典虽然没有具体规定共同侵权行为，但该法典详细规定了连带之 债， （第三编第四章第四节） ，在实践中可以适用。该连带的债的规定适用于“（应） 整体负担的债务”，同一损害的每一个责任人，都应被判处赔偿全部损害，没有必要 考虑责任人相互之间的责任分割；13这种责任分割仅涉及不同责任人之间的相互关 系，而不涉及他们对受害当事人的债务的范围，即使其中有一责任人尚未被查明， 亦无影响（最高法院第二民事庭，1970 年 4 月 29 日） 。在其他共同行为人被排除后， 法院判处一行为人从“整体”上（in solidum）负全部赔偿责任。 14在法国侵权法中，各 侵权行为人承担全部赔偿责任的要件有：第一、须有各人为过错的行为；第二、须 数人过错所引起的损害为单一。如果各个过错行为所产生的损害不是单一的，而是 可以分割的，则不负全部赔偿义务；第三、须各过错为损害发生的原因。15 由上述可以看出，法国在实务中认可共同侵权行为。当今法国的共同侵权理论 是判例学说，随着法制的