（民商法学专业论文）公平责任原则适用研究.pdf

广西大学学位论文原创性声明和学位论文使用授权说明 学位论文原创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是在导师指导下完成的，研究工作所取得的成果和相 关知识产权属广西大学所有。除已注明部分外，论文中不包含其他人已经发表过的研究 成果，也不包含本人为获得其它学位而使用过的内容。对本文的研究工作提供过重要帮 助的个人和集体，均己在论文中明确说明并致谢。 论文作者签名：玛茹1 裘 卫口o 年厶月2 o 日 学位论文使用授权说明 本人完全了解广西大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 本人保证不以其它单位为第一署名单位发表或使用本论文的研究内容； 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 学校可以公布论文的部分或全部内容。 请选择发布时间： 囱即时发布口解密后发布 ( 保密论文需注明，并在解密后遵守此规定) 论文作者签名：马莉幕l导师签名确习 2 6 口年厶月2 。日 公平责任原则适用研究 摘要 侵权责任法的归责原则作为侵权责任法基本原则，是构建侵权责任内 容和侵权责任体系的重要支柱，确定合法有效的归责原则，从法律形式角 度完善侵权责任法内容与体系，建立科学的归责原则体系，在侵权责任法 中具有重要意义与作用。作为民事侵权行为归责依据，侵权责任法归责原 则贯穿侵权责任法，并对侵权责任具体适用起到规范与指导作用。公平责 任原则如何作为侵权责任法中一项基本的独立的归责原则在学界一直存在 争议，侵权责任法归责原则结构体制无论采用几元结构，公平责任原则一 直都是其中争论的焦点。本文试图从公平责任原则的产生和发展开始对其 进行界定辨析，对其构成要件、适用范围进行分析与研究，运用比较分析 法和案例分析法等研究方式，结合我国侵权责任法的立法意图和基本精神， 分析论证公平责任原则在侵权责任归责适用中的地位与作用，总结出公平 责任原则在我国侵权责任法实践中的科学使用理论，进而有效保障公民切 身利益，构建科学有效地侵权责任归责体系。 关键词公平归责原则适用研究 r e s e a r c ho ff a i r l i a b i l i t yp r i n c i p l ea p p l i c a b l e a b s t r a c t t o r tl i a b i l i t ya c t ，a st h ep r i n c i p l e so ft o r tl a wp r a c t i c eb a s i cp r i n c i p l e so f t o r tl i a b i l i t yi st ob u i l dt h ec o n t e n ta n dt h em a i np i l l a r so ft o r tl i a b i l i t ys y s t e mt o d e t e r m i n et h er e a s o n a b l er e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l e ，t h ep r i n c i p l eo fau n i f i e d s y s t e mo fl i a b i l i t y , f r o mt h ep e r s p e c t i v eo fi m p r o v i n gt h ef o r mo ft o r t l a w m e t h o dc o n t e n ta n ds y s t e m ，i nt o r tl a wh a sa ni m p o r t a n tm e a n i n ga n de f f e c t l i a b i l i t ya sac i v i lt o r tb a s e do nt h ep r i n c i p l eo ft o r tl a wt h r o u g ht h et o r t l i a b i l i t ya c tl i a b i l i t y , a n d t o r tl i a b i l i t y p l a y e d as p e c i f i c a p p l i c a t i o no f s t a n d a r d sa n dg u i d a n c e h o wt h ep r i n c i p l eo fe q u i t a b l el i a b i l i t yt o r tl a wa sa f u n d a m e n t a lp r i n c i p l eo ft h ei n d e p e n d e n c eo ft h ea t t r i b u t i o nh a sb e e nd i s p u t e d i nt h ea c a d e m i c ，t o r tl i a b i l i t yp r i n c i p l e so fr e s p o n s i b i l i t ys t r u c t u r ea n ds y s t e m s t r u c t u r er e g a r d l e s so faf e wd o l l a r s ，af a i rp r i n c i p l eo fr e s p o n s i b i l i t yw h i c hh a s b e e nt h ef o c u so fd e b a t e t h i sa r t i c l et r i e st oe q u i t a b l ep r i n c i p l e so f r e s p o n s i b i l i t ya n dd e v e l o p m e n tb e g a nt od e f i n ei t sa n a l y s i s ，i t se l e m e n t s ，t h e s c o p e f o ra n a l y s i sa n dr e s e a r c h ，u s i n gc o m p a r a t i v ea n a l y s i sa n dc a s es t u d i e sa n d o t h e rr e s e a r c hm e t h o d s ，c o m b i n e dw i t hc h i n at o r tl a wa n dt h el e g i s l a t i v ei n t e n t t h eb a s i cs p i r i to ff a i ra r g u m e n ti nt h er e s p o n s i b i l i t yp r i n c i p l eo fl i a b i l i t y a p p l i c a b l e t ot h ep o s i t i o na n dr o l e ，s u m m e du pt h ep r i n c i p l eo ff a i ra n d r e s p o n s i b l ep r a c t i c ei nc h i n at o r tl a w i nt h es c i e n t i f i cu s eo ft h e o r y , a n dt h u s e f f e c t i v e l yp r o t e c tt h ev i t a li n t e r e s t so fc i t i z e n s ，b u i l ds c i e n t i f i ca n d e f f e c t i v et o r t i m p u t a t i o ns y s t e m k e yw o r d s ：e q u i t a b l e n e s s ，i m p u t a t i o np r i n c i p l e ，a p p l i c a b l e ，r e s e a r c h i l 目录 前言1 第一章公平责任原则的存废之争2 1 1 公平责任原则的由来3 1 2 公平责任原则的争议性5 1 3 确定公平责任原则必要性5 1 3 1 历史的必然6 1 3 2 现实的需要7 1 3 3 司法实务的需要7 1 3 4 公平责任原则独立性8 1 4 比较选择归责原则参数9 1 5 公平责任原则弥补侵权法理论缺陷1 4 第二章公平责任原则的构成要件与适用范围1 5 2 1 双方当事人均没有过错1 7 2 1 1 不能推定行为人有过错1 8 2 1 2 避免确定过错显失公平1 9 2 2 有较严重损害事实发生1 9 2 2 1 具有侵权损害事实1 9 2 2 2 只限于直接的经济损失2 0 2 3 行为人的行为与损害结果具有因果关系2 0 2 4 公平责任原则适用范围2 3 2 4 1 双方均无过错侵权行为2 4 2 4 2 受益人或相关当事人补偿2 4 2 4 3 因不可预见性质原因导致损害事由2 4 2 4 4 与监护人监护责任有关联性事由2 4 第三章校园内人身伤害事故与公平责任原则2 5 3 1 无民事行为能力人受害赔偿分析2 7 3 2 限制行为能力人受害赔偿分析2 7 i i i 第四章高空抛物致人损害与公平责任原则2 9 第五章户外自助游侵权损害与公平责任原则3 5 第六章公平责任原则赔偿标准3 8 参考文献4 0 致谢4 3 攻读学位期间发表论文4 4 i v - 上, m 1 m 刖舌 中国社会正处于快速转型期，工业现代化高速发展及复合型社会发展 模式给各种社会利益关系带来了巨大冲击与影响，高风险社会的各种隐患 也随之而来。在风险化及工业化社会以某种特殊指对性社会价值形式调节 矛盾，均衡利益，抚慰民心意义重大。公平责任原则作为归责救济民事损 害主要形式之一，现实意义及理论意义都不可忽视。 j - - 西大掌硕士掌位论文 第一章公平责任原则的存废之争 归责原则在侵权责任法中具有重要的地位，它贯穿整个侵权责任法，对侵权责任法 发挥统率指导性作用，是司法机关处理侵权纠纷的基本判断依据与行为准则，作为侵权 责任法的基础与核心，它决定着侵权责任的适用、责任主体、责任的担负与损害赔偿等 条件要素。科学合理的归责原则体系的建立，能使侵权责任法得到充分合理的使用。社 会结构随着社会现代化发生了复杂深刻的变化。特定的社会系统更需要向社会各个结构 层次渗透，并不断地扩展及壮大其功能，通过建立完善可行的侵权责任归责原则以弥补 社会保障需要和社会需求。( 1 ) 基于现实需求，侵权归责只有一个归责原则完全不能够涵 盖所有侵权责任类型，解决所有侵权责任纠纷。因此制定多元化的归责原则必然成为社 会需求发展趋势。在适用传统过错归责原则基础上，各个国家针对复合型风险社会所引 发的各种损害风险，通过制定一系列特别法律及相关规定，例如特别举证责任方式、建 立判例及特别法等各种法律形式弥补单一过错责任原则使用缺陷，以填补救济无辜受害 人的需求。 在我国，如何构建合理的侵权责任归责原则体系也存在诸多争论，理论界主要有以 下三种观点： 第一种是一元论，代表学者王卫国认为：中国特殊的民事侵权责任体系只应该设置 过错责任原则一个归责原则。( 2 ) 第二种是二元论，代表学者米健认为：根据历史特征，过错责任原则与无过错责任 原n - 元结构制应该是侵权责任归责原则的根本。而所谓的公平责任不是归责原则，只 是一个责任赔偿标准。公平责任原则是否具有独立性还有待商讨。( 3 ) 学者张新宝、王家 福等持相同观点。 第三种是三元论，观点内部存在一些不同。学者刘淑珍、郭明瑞等认为过错、无过 1 ) 手利明：“一方面，侵权法不再仅仅是简单的控制社会、维持秩序的统治工具，而且成为公民作为权利主体自觉主 动地运用侵权法实现自己的权利、制止侵权行为的工具，同时也是预防损害、合理承担或分担损失、恢复被侵害的 权利的有效措施。另一方面，适应充分尊重个人的价值和尊严、保护公民的合法权益的需要，侵权法的补偿损害的 功能u 趋突出。” ( 2 ) 王卫国：“无论三原则还是两原则并立，都有可能f 现规范之间的不协调，强调其中任何一个原则，都可能意味着 排斥其他的原则。唯一的对策就是让其中一个原则( 即过错责任原则) 充当一般归责原则，以概括主义的形式居于民 事责任体系之首，而将其他原则作为特别条款，以列举主义的形式置于民事责任体系之中。” ( 3 ) 米健：现代侵权行为法归责原则探索，法学研究，1 9 8 5 年第5 期。 2 广西大学硕士掌位论文 错及公平责任原则三元结构制应为我国侵权责任归责原则的根本；学者王利明也认同； ( 1 ) 学者杨立新则认为过错、过错推定及无过错责任原则三元结构制应为侵权责任归责原 则的根本，各自调整着不同的侵权行为。 过错责任原则是以过错及过错推定为基本归责依据来要求加害人承担责任的最基 本民事归责原则；与过错责任原则相对应的侵权责任法另一个主要归则原则，我国学者 多认同无过错责任原则，是一种依照法律特别规定，以加害人行为或与其相关联人或物 与受害人损害具有因果关系为前提而承担责任，不考虑加害人主观是否具有过错，只在 法定抗辩事由规定外能予免责的归责原则；对于公平责任原则，一直存在着是否归于侵 权责任归责原则构成体系，能否成为一项独立的归责原则的学术争议。 1 1 公平责任原则的由来 由自然法开始，哲学家亚里士多德提出以衡平方式解决一般性或刚性规则难以处理 的个别案例，( 2 ) 至1 7 世纪后古典自然法对利益均衡，损害偿付观点的提出。( 3 ) 都对公 平责任原则理论具有一定的影响。但公平责任原则成为独立归责原则却是近代民法的产 物。虽然不同的社会存在不同的公平标准，但过错责任原则及无过错责任等原则的产生 与改善发展，却也反映了社会的生产力的进步后，人们日益提高并不断调整修正的社会 认知水平及公平理念，已经变得更加的合理化。 现代意义上的公平责任原则，学者一般认为是由判决未成年人、精神病人损害赔偿 案例延伸而来，在普鲁士普通法第4 1 至第4 4 条中，对未成年人和精神病人分担部 分损失作出了肯定，但在古代法律中，即使是承担部分损失，刑责也非常之重，常以鞭 打或加倍赔偿为责任形式。1 9 世纪后，出于理性化及人性化考虑，加上过错责任意识的 兴起，许多国家开始认为未成年人、精神病人具有意识或行为欠缺性，不能过于苛责其 责任，进而提出基于其特殊身份不对损害进行赔偿。对此种特殊主体造成损害，无论是 古代的全部赔偿理论或是1 9 世纪后的全部不赔偿理论均过于绝对片面化，难以对受害 人交代，于是公平责任原则产生并适用。 l 王利明：“我国民事侵权归责体系是由过错责任原则、严格责任原则、公平责任原则所组成的。过错责任原则足适 用一般侵权行为的一般原则，严格责任是适用于各种特殊侵权行为的原则，而公平责任是为弥补过错责任的不足、 为补救当事人的损害而存在的一项归责原则。” ( 2 荚 e 博登海默：这种衡平就是“当法律冈其太原则而不能解决具体问题时对法律进行的一种矫正”。 3 王利明：“人系弱者，必须营造社会生活，故必须要互助。此乃人性上普遍应尽之义务，惟在此义务中，有强行的， 完全的，有任意的，不完全的。” 3 公平责任原贝适用研究 公平责任原则作为一般归责条款第一次出现在1 9 2 2 年苏俄民法典。该法第4 0 6 条进行了相关规定。( 1 ) 但由于苏俄民法典第4 0 3 条规定一般过错责任；第4 0 4 条规 定无过错责任；第4 0 5 条规定监护人关联责任。这样的法条结构太过笼统，体系显得有 些混乱，也容易混淆操作标准。尽管前苏联在民法典中作了如是规定，但从未发挥实际 效用。因此1 9 6 4 年苏俄民法典抛弃了这些规定。 1 9 5 9 年的匈牙利民法典第3 3 9 条则规定，法院可以根据公平性对某些特殊事由 免除行为人责任，自由裁量度较大。1 9 6 4 年的捷克斯洛伐克民法典第4 5 0 条规定， 法院可以根据值得考虑的特殊因素适当减少赔偿额度。法官需要以损害引起的社会影 响、损害方法和当事人的经济状况等来决定赔偿额度。 瑞士民法典第7 0 6 条对个案适用公平责任原则也进行了规定。( 2 ) 现行德国民法典 只对无民事行为能力人致害予以公平性质酌量赔偿。但规定对行为意识或精神状态失 控；限制行为能力人、及残障人士；防卫过当行为人极其相关监管人或具有特定关系人 需负损害赔偿责任，赔偿理由也是基于当事人关系与经济状况而做出的公平考量。 分析瑞士民法和德国民法，虽未以个项适用原则来规定公平责任原则，但却在特殊 主体或特殊行为范围内进行特别规定，避免了法官适用任意性，同时对赔偿数额的考量 给予个案具体分析的相对灵活性，即要求执法者在特定使用范围内根据个案情况行使自 由裁量权，即有效保障合理赔偿，又严格限制职权滥用。 我国的公平责任原则一般认为源自于苏俄民法典，未颁布侵权责任法前一 般依据民法通则第1 3 2 条所列规定进行法律判断。( 3 ) 随着民法通则的适用，公 平责任原则在我国已经有近2 0 年的历史，也有学者认为公平责任原则是民法基本原则 公平责任的延伸，虽然学界对公平责任原则的独立性一直存在争议，但目前我国实践中， 许多法院多将公平性责任思想延续来使用公平责任原则。基于我国的成文法判案依据特 性，如果取消公平责任原则，会导致法官在某些案件适用上失去依据，无法断案。对法 律的实施适用及稳定都会造成影响。目前在新颁布的侵权责任法中虽未在归责分类 中明确规定，但却在第二十四条中认可该种责任方式：受害人和行为人对损害的发生都 没有过错的，可以根据实际情况，由双方分担损失。 ( 1 ) 苏俄民法典第4 0 6 条：依奉法第4 0 3 条至4 0 5 条所规定之情形，加害人不应负赔偿责任时，法院得酌量视加害 人及受害人的财产状况，令其赔偿。 1 2 ) 瑞十民法典第7 0 6 条：对于有重要用途或准备供用设嗣障之水井及泉，因建筑营造或为其他设施，而掘断、损 毁或污秽，致不利于所有人或使用人者，应赔偿其闵此而所受损害。损害非因故意或过失所致，或被害人自己有过 失者，法院得依其裁量，以决定赔偿之范嗣及方法。 伪民法通则第1 3 2 条：当事人对造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。 4 1 2 公平责任原则的争议性 一直以来，我国法学界对公平责任原则是否应该成为侵权行为法中一个独立的归责 原则存在着诸多争论，并形成了两种截然相反的学说。 肯定公平责任原则的学者认为，公平责任原则具有独立性，民法通则中的许多 条文都对公平责任原则在公平思想基础上进行了规定和运用。因此公平责任原则作为归 责原则不但具有法律条文的支持，现实中还具有客观的经济必然性。此外支持“公平性 责任 作为侵权行为法中一项独立的归责原则的主要理由还因为其既不同于过错责任， 也不同于无过错责任，它具有一适用定范围内的特殊性和功能性。同时也满足社会主义 精神文明建设和道德建设的需要。 否定公平责任原则的学者则提出了几种观点，一种观点认为，公平责任原则不是我 国侵权行为法的归责原则，因为其缺乏法律依据的支持；它在适用条件上缺乏具体的对 象；此外它在认识论上存在缺陷。还有一种观点认为，否定公平责任原则的独立性因为 其实际上是以公正与公平的混淆为前提并可能导致思维逻辑上的一种悖论，而且还因为 这种“公平责任”也许根本就是一种语源上的片面理解。( 1 ) 另一种观点认为侵权行为法 归责原则应该符合对解决侵权责任具有普遍适用性的要求，对基本原则的要求应该是普 遍的大量的，而非特殊的个别的。目前公平责任原则的现状在于仅适用于当事人双方对 损害后果均无过错的情形，这种情况对于现实生活中的大量侵权行为，只占少数比例， 因此公平责任原则不具有普遍适用性。另外公平责任原则一般只用于损害赔偿，对大部 分侵权责任无法发挥明显作用，因此其不具有独立性。究其性质，应归于无过错责任范 畴。 1 3 确定公平责任原则必要性 公平是以利益是否均衡为衡量标准来调整民事主体之间的价值利益关系。公平虽作 为法律最终目的，但必须具体化，使其成为可使用的法律规范。因此强调公平责任原则 ( 1 张新宝：中国侵权行为法，北京，中国社会科学出版社，1 9 9 8 版，第7 8 8 0 页。 5 公平责任原贝适用研究 应成为我国侵权法中的归责原则，是为了体现公平理念在侵权法中的法律功能。( 1 ) 公平 责任原则就是为了表现法律公平正义价值制度而设，需要对我国新型社会主义公平及社 会本位的正义特殊需要而进行确认和维系。公平责任原则与民法基本原则的公平责任有 错不同，民法基本原则中的公平原则强调的是民事活动的公平合理性；而公平责任原则 则是侵权责任法中的一个独立性原则，双方均无过错，法律依照公平理念，在考虑双方 当事人的实际状况基础上，由相关当事人对受害人损失给予适当补偿，从而对双方当事 人利益进行公平合理分担的责任承担。公平责任原则并不直接、完全等同于公平责任， 是一种运用在侵权责任法中对侵权行为双方当事人均无过错而公平性承担责任的归责 方式。不强调均衡或衡平处理方式，只是在公平理念中对公平责任这个民法基本原则借 鉴，以解决侵权责任中一种特殊的侵权责任。公平责任原则成为归责原则的必要性就在 于使用它解决其他归责原则解决不了的问题。 1 3 1 历史的必然 公平责任原则是现代法制理念与人性理念的结合，它提倡的是人文关怀与救济。当 社会关系与社会行为复杂性及危险性日益显现并威胁到部分弱势群体时，仅凭单一的过 错责任或是无过错责任都无法完全适应社会关系繁杂的纠纷对法制裁判的需求。现代社 会提倡的过错责任原则虽然具有过错承责本源性，但并非万能。过错责任原则强调的是 过错而对个人追责及道德贬抑性，追究范围以个人在法定范围内行为自由性为主，但社 会价值需要体现的不但是个人公平，还要兼顾社会均衡，以国家强制力对个人行为自由 进行管制与干涉。虽然过错责任原则使一定范围内的个人公平得到抚平与兼顾，但是它 的个人性限制了它并不能对社会快速发展中导致的复杂万变的侵权行为均能兼顾或适 用。社会实践的现状证明希望能有多种体制或机制来解决无力自济受害人及有能力赔偿 者之间的矛盾，以此缓和某些因社会资源分布不均，地位不平等造成的矛盾冲突与利益 失衡。因此在过错责任原则具有局限性的时候，法律开始希望建立另一种权责方式来解 决过错责任原则规则控制以外的侵权损害，这就开始给予法官裁量权上相对的独立性与 自由性，使其能根据实际状况具体判断，以便更好的更公平的处理好民众矛盾。无过错 责任原则基于此目的应运而生，但同样的，无过错原则只在某些特定领域适用，仍然无 ( 1 美 b 施瓦茨：“社会开始根据某种关系，而非根据自由意志组织的制度组织起来，法律愈来愈倾向于以各种利害 关系和义务为基础而不是以孤立的个人及权利为基础。” 6 f - 西大掌硕士掌位论文 法完全解决侵权事由归责问题。对行为人无过错但不能适用无过错责任原则的领域，就 促使法制革新，以更多元化的方式对待解决，所以出现了以公平理念为出发点和最终目 的的公平责任原则。可以说，公平责任原则的产生具有其必需性和必然性，归根到底是 由社会经济文化的需要所决定的。 1 3 2 现实的需要 我国社会主义建设正处于发展基础阶段，对公共设施的建设和相关生活保障制度的 构建是不完善的。根据( ( 2 0 0 7 年劳动和社会保障事业发展统计公报显示，( 1 ) 现实农村 劳动力转移己过1 8 亿。通过数据来看，我国的保障体系特别是对经济保障能力较弱的 农民工未达到基本的福利保障，许多人不得不从司法角度争取获得补偿。公平责任原则 本身就是对弱势群体的悲悯与关怀，事实上，在相关当事人中合理衡平部分利益以救济 受害者，多赋予弱势群体一个请求权，就有对他们对一份保护的可能性，社会也就会多 一分稳定。正如罗尔斯的正义论中提到的被有效选择的两个正义原则。( 2 ) 他的观点 是一直从最少受惠者的角度为出发点考虑衡量不平等现状，实际上是偏向于弱势者，从 理论中以补偿或分配的思想与方式达到社会每一位成员都平等的心愿。 1 3 3 司法实务的需要 从我国司法实践的角度看，在适用过错责任原则或无过错责任原则不能有效解决案 件问题时，公平责任原则能使无过错责任损害赔偿得到有效解决，使法院审判与民众诉 求得到很好平衡与解决。此归责原则应视为对扶贫济弱道德思想的法制化，特别是在我 国某些福利、保障制度极其薄弱与单一的前提下，将此公平道德性思想与法律思想相结 合，在给予弱势受害人抚慰的同时，也能够维护社会稳定，宣扬社会人性与正义均衡性。 ( 1 ) 2 0 0 7 年劳动和社会保障事业发展统计公报：2 0 0 7 年末全国就业人员7 6 9 9 0 万人，但享受工伤保险的人数仅为 1 2 1 7 3 万人；其中，参加工伤保险的农民丁二人数为3 9 8 0 万人。 ( 2 ) 美 罗尔斯( r a w i s ，j ) ：第个正义原则即每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系相容的类似 自由体系都应拥有一种平等的权利( 平等自由原则) 。第二的正义原则即社会的和经济的不平等时，在j 正义的存储 原则致的情况下，适合于最少受惠者的最大利益( 差别原则) 及使依系于在机会公平平等的条件下职务和地位向所 有人开放( 机会的公正平等原则) 。 7 公平责任原贝g 适用研究 1 3 4 公平责任原则独立性 公平责任原则有作为归责原则存在的必要性与独立性。从法律角度看，公平责任原 则作为独立的归责原则在现行立法有渊源可循，民法通则第4 条，( 1 ) 是公平责任原 则的法律基础，是民事责任适用的具体化。民法通则第1 3 2 条，( 2 ) 则对公平责任原 则在侵权归责体系中的地位予以肯定，同时规定了公平责任原则的一般使用原则。另外， 民法通则第1 2 8 条，第1 2 9 条，第1 3 3 条，都是基于公平责任原则的考虑，同样体 现了其特别的适用范围。 从理论上分析，公平责任原则与其他归责原则是不存在冲突现象的，它是以公平作 为价值判断标准并以利益衡平矛盾解决为目的的，在无法适用过错责任而又需要对无辜 受害人给予救助时特别适用，以弥补法律保护范围的不足。同时，无过错责任原则在适 用范围上有严格规定，具有限制性。在此，针对归责原则必须具有普遍适用性，强调的 是适用公平责任原则在对本质相同，外表特征有所区别的案件个例中针对特性的适用， 而不是对案件范围的适用。按照法的价值的要求，多种法规形式的并列适用，更能使我 国侵权责任法归责原则体系系统化完善化，也更能从法制层面完善合理的保护民众的相 关利益。归责原则的完善性在于它能对现实侵权行为责任追究起到最周全的囊括与适 用。归责原则作为侵权责任法的核心，不但需要满足社会要求，有效救济侵权损害，同 时还需注意不给无过错当事人强加责任，同时对侵害人加以惩罚或警告，意在法律最大 经济效益内对侵权损害予以防治。通过此裁判使各功能间冲突得到协调均衡，更充分有 效地发挥侵权责任法预防救济功能。以过错、无过错和公平三种归责原则构成的中国归 责原则体系，能实际性的满足社会及民众需求。设定过错责任调整的是一般过错性损害 赔偿；无过错责任调整的是特殊侵权损害赔偿。那些实践生活中不能严苛归属过错责任 或无过错责任调整的侵权损害，即由公平责任原则适度调整。公平责任原则既可以弥补 侵权法的缺陷，使损害赔偿更加完善合理。还可以根据当事人的实际情况，均衡民事责 任，有效解决两个归责原则对部分侵权责任无法适用的问题，完善过错责任和无过错责 任的涵盖性的不足，完善整个应用体系。 ( 1 民法通则第4 条：民事活动应当遵循自愿、公平、等价有偿、诚实信用的原则。 ( 2 民法通则第1 3 2 条：当事人造成损害都没有过错的，可以根据实际情况，由当事人分担民事责任。 8 广西大学硕士学位论文 1 4 比较选择归责原则参数 从我国国情来看，目前对公平责任原则的肯定，对保证侵权责任法归责体系的完整 性有重要意义。归责原则作为确定侵权行为及相关民事责任由何种与侵权事由具有关联 性行为主体承担的根本依据与核心内容，是对侵权民事责任来源的一种实质性追问。以 法的周全性与涵盖性来考虑，侵权责任法是必须以对全部的侵权行为责任的归纳和调整 为出发点的，因此侵权责任的归责原则也应该是可以解决侵权行为责任中的核心问题 的。因此，侵权责任涉及范围有多大，归责体系的覆盖面就应该有多广。我国主流学说 理论中广泛地认为侵权行为是侵权责任产生的依据，它不仅仅包括自身行为责任，还包 括一些替代行为责任。这就引申出因行为人自身过错造成的行为责任，以及法律明确规 定的其他高风险性事故等造成的替代性或高度保护性行为责任。从此角度考虑，侵权行 为责任也不仅是指行为人过错责任，还应指法律为合理保护弱势个体利益而明确规定责 任的行为人无过错责任或者行为人双方均无过错产生的义务对偿责任。因此对这些责任 的支撑依据，就不能仅仅凭借简单的过错责任原则或是无过错责任原则，也不是他们所 能涵盖的。 与过错责任原则和无过错责任原则一样，公平责任原则也是在特定条件下对行为人 所担责任来源的一种实质性支持依据。它也具有独立性，根本性与现实可存性。它在责 任确立的价值判断依据与标准中融入公平理念，对适用过错责任原则或无过错责任原则 不当时以矫正公平方式重新对责任调适与分配。它的根本性在于明确行为人或相关当事 人的责任渊源。它的独立性在于它并没有依附于其他归责原则，能依据现实状况具体适 用，有自己的独立位置。有学者在对侵权责任中的“归责 的定义即能证明公平责任原 则特性。( 1 ) 从某种意义上说，侵权责任中的归责是在某种事故损害出现后，以法律公正保障的 角度对受害者包括无辜受损者不公正待遇的同情与矫正，并从事故损害中选择关联性责 任人承担责任和救济的事后努力补救。在努力补救的过程中，可以依据具有可非难性的 过错进行责任归责时自然最简便，最公正且为人所接受。但是适用过错责任原则仍不能 对公平正义有效矫正和补救时，法律救济就会转向道德上耻辱无关的无过错责任。当损 1 王利明：“归责的含义，是指行为人因其行为和物件致人损害的事实发生以后，应依何种根据使其负责，此种根据 体现了法律的价值判断，即法律应以行为人的过错还是应以已发生的损害结果为价值判断标准，抑或以公平考虑等 作为价值判断标准，而使行为人承担侵权责任。” 9 广西大掌硕士学位论文 害事由超出常规法制，人们开始舍弃形式上的公平，寻求抽象公平理念的帮助，希望凭 借公平理念实现和解决实质意义上的公平。从抽象及推定意义上理解，在侵权责任的基 本构成要素中，基于对无过错责任原则的适用，对侵权主体的要求在过错的构成要件中 被放宽；同样的体现在替代责任中，侵权主体的要求被放宽；对过错的构成要件要求， 以过错为主，过错推定为辅同样是对同等理念的推宽和适用。可以说，盖然因果关系和 推定因果关系拓宽了因果关系要件的范围，但从最终目的上都看是为了追求实质公正。 由于法律是社会与执政党群为实现某种特定目标而设计的构想，并且经过不断地逐 步向前发展而出现的。法律所选择和展现的只能是其在调控社会过程中不断地更新与修 正的结果，其选择与目的所服务的政治目标，社会伦理，道德规范是必须一致的，这样 才能被社会所接受与遵守。我国侵权责任法的目标与功能以及各个归责原则的精神实质 也同样是对法律修正进步的分析。过错责任原则的精神实质在于无过错即无责任。它给 行为人的指示是人们需选择法律规定的合理的常规行为标准去进行社会交际，否则应为 其不当行为付出相应代价。无过错责任原则的精神实质为致人损害即负责任。按照它的 要求，当行为人相关联行为或物件致人损害，则应承担相应责任，即便行为人并不存在 过错。延伸开来，此类行为法律不设置考核标准，而是基于公平正义需要，要求特定行 为人对错误行为及其导致严重后果承担责任。公平责任原则的精神实质则为将利益平衡 诉诸责任。它给行为人的指示是一个人的行为或者物件致人损害，即使一种常用的法的 形式不能解决此问题，那么也可以运用特殊形式法例使利益均衡的诉求得到实现。法律 同样注重最终结果的公平正义。侵权责任法目标和功能为何，王泽鉴先生认为，侵权责 任法需要体现的是预防、惩戒及救济多元化理念，以此减少民事纠纷及侵权事故的危害， 并有效合理的填补利益损失。 本文认为，侵权法对救济与预防是双管齐下，两者并重的，主要针对受害人的救济 方式也是为了预防同种类事故的需要所作出的，救济与预防是两个并不相互矛盾的积极 目标，二者相互联系，为一事物的两个面，无论谁主谁次，其中的次要目标也必然会促 进和改善已经选定的主要目标。从侵权事故当事人角度分析，侵权责任诉讼，是受害人 为了维护自身受损不公正待遇而提出的；同样的被控侵权人的诉讼目的在于维护自身合 法权益，排除对自身责任的过度惩戒。双方所关心的是通过法律以及法律论断对已发生 损坏事故的处理结果进行公正对待，他们不会再过多的去考虑能否预防风险的再次发生 或是通过诉讼化解社会矛盾、降级事故成本。但法官却不能只做诉讼程序裁判者。他们 必须把侵权责任的两方面，即私人利益格局的破坏以及社会正当秩序的毁损都重视起来 1 0 广西大掌司e 士掌位论文 以更好的体现法律指向与法的目的。执法者的的目标与目的在于理清社会个体利益纠纷 的私的职能，以及实现维护社会整体均衡利益的公的职能，以促进社会良性循环与发展。 以上为侵权责任法适宜构建三元结构的实质性理由，下面再列举两个对归责原则适 用参数分析著名理论，延伸对公平责任原则的论证。 第一个是克廷的公平理论。该理论认为：应该把自由平等、公平合理作为社会这个 人合性社会组织的内核设计。在该内核设计中人们利益达成一致时，是因为社会合作可 以促进共同利益的快速发展。当人们存在利益冲突时，是因为利益分配不公。法律的制 定是为了体现人们在自由平等基础上的公平合作。只要当所有人遵守这些条款时，众人 均受其约束。同样的，侵权法中的过错责任与无过错责任也是为了平衡人们利益与自由 的产物。当风险降临到在这些风险中处于最不利位置的人身上时，假设这些风险附带有 长远利益，那么风险的危害会被视为可存在或可容忍，并具有公平性。在这种前提下， 对某些具有特定风险的行为导致损害的人进行救济是合法行为的一个条件，应适用侵权 法中的无过错责任；当风险的危害程度加重，导致后果变为重伤或死亡时，一般民众对 安全度的要求就会强于对利益补偿的需求而达到顶点，法律会因此而判定伤害承责的完 全性，而不是单单以原本只需履行合理注意义务而负相关责任为由对责任予以免除。这 说明法律把对民众的人身安全保护放在了民事利益保护的最高处，同时也提醒相关当事 人加重因从事特殊行业或特殊行为而具备的注意义务和预防义务程度，因此从安全保护 程度的最高性来看，侵权责任法还是应该选择适用无过错责任原则。 在不考虑以上两种条件因素之外的其他情形下，假设风险同时给双方带来的是同等 的损失，受害人并基于此而获得“同等偿付”而使利益能够平衡，因此侵权责任法应当 选择过错责任原则，而不应选择无过错责任以加重损害人的自由并使加害人赔偿价值失 衡；假设风险的损害并非同等或相互的，那么依该理论所说，( 1 ) 受害人通过此形式的赔 偿无法使损害利益得到填补或平衡，那么还是应该选择适应无过错责任以消不平。总之 此理论是以损害是否具有相互性作为侵权归责选择的标准。 第二个是罗伯特库特、托马斯尤伦的效率理论。该理论认为：在预防动力上所 起作用的方式上过错责任与无过错责任是各不相同的。在无过错责任下，因为附加预防 措施程度的减少使得行为人附加预防措施的成本与其所承担的事故成本达到平衡；当预 防变化后的效益等于成本时，行为人可使其私人成本降低到最低。相反地，预防效益与 ( ” 美 格瑞高瑞c 克廷：“则受害人在将来通过施加相等风险的权利并不能完全补偿他因承受这些风险而遭受的 损失。” 1 l 预防成本一般不对等，因为如果以过错责任主观性意识为参照依据，一般行为人只会以 最低成本的注意义务预防或对待损害，也许会比法律规定的标准注意义务成本程度低很 多。当当事人相互预防时，即要求双方都采取预防措施以减少事故发生率与损害程度时， 过错责任较之无过错责任更好；但如果只是要求一方预防时，效率上是对损害事故的概 率减少，则无过错责任实现社会成本的最低化。( 1 ) 据此分析，侵权责任法必须把损害事 故双方当事人是否具有预防性准备作为适用过错责任原则或无过错责任原则的必要条 件。 进一步分析，其实上述理论都存在片面性，都只提到了问题的某一方面。如克廷的 论点，虽然其有效提出由风险产生的损害事实作为合理社会行为的附加产品出现时，其 只有用此类行为所获收益与此损害事实相互冲抵，这样才能达到公平。另外加害人的过 错可以忽略，因为人不能靠损害他人而获得个人利益，一般社会价值体系对利于社会整 体的行为赞同时，同时也会承认其所带来的相对风险性，但须由行为人对其行为负责， 对风险与收益负责，不能将风险散播或转接。但其实即使受害人从中获得补偿收益，此 种损害补偿的程度也还是远远小于加害人所获收益。 这种理论是将风险程度的大小作为侵权责任归责原则适用的前提条件及必要标准， 在无过错责任中，牺牲致害人行为自由的代价以换取了受害者所需的救济。在社会实践 中，许多行为甚至是细微的变化都会引起损害的发生，问题在于行为本身附着的社会价 值有多大；行为引起损害的概率有多高；能否通过有效措施加以预防。当行为本身无社 会价值或附着的的是负面社会价值，或是行为通过合理预防后发生的损害仍然超过了行 为收益。则这种赔偿交换得不偿失，无过错责任的适用显然更有意义；相反的，如果行 为具有较大社会价值，且行为所获得的价值大大高于损害造成损失时，这种利益的交换 对于增值的合理性而言，过错责任显然更加适用。作此分析是为了否定以损害事件的结 果严重性确定归责方式的做法，合理的做法应该以侵权事件整体的风险与收益作出评 估，对收益优于风险的首先适用过错责任，对风险优于收益的以无过错责任控制。 另外，对于罗伯特库特、托马斯尤伦提出的的效率理论，它提出行为人不应 对自身完全无能力去防范的风险承担预防责任，否则会使法律效力完全减退。如果致害 人具有控制风险的能力，受害人一方无此能力时，由致害人承担预防义务是理所当然的。 但是这个理论却有不足之处，它未考虑到行为的社会价值。在侵权责任应用领域中，归 ( 1 美 罗伯特库特，托马斯- 尤伦：法与经济学，上海，上海三联书店，上海人民出版社，1 9 9 4 版，第4 9 9 5 1 5 页。 1 2 公平责任原贝q 适用研究 责的最大目的实际就是寻找及确定损害事故所有关联人中谁最适合承担责任，归责方式 实际就是确定的过程。假如行为人的行为存在故意性或者不具有社会价值时，行为人责 任就能很快确定，对侵权责任法的适用也相对简单，这时应用效率理论分析单方当事人 或双方当事人的预防问题，则使问题复杂化。假设行为人对风险预防很少甚至没有考虑， 或者说当其在预防的“风险”不在某种事故中具有发生可能性时，讨论对事故的预防就 会根本脱离行为的社会价值，偏离了问题主题中心，得到歪论。因此，只有前提假设行 为具有社会价值，对单方或双方预防的归责选择方式才能成立。该理论的第二个不足在 于没有考虑人类预防能力的有限性。对该理论的的论证，都是建立在单反预防或双方预 防都达到有效预防水平这个条件之上的。但在实践中，受科学发展水平或生活发展水平 限制，风险的防范的不能圆满完善的，无论人们多尽能力的谨慎与防范，都不可能完全 预防或避免风险事故的发生，但基于社会发展需要，又不能对这些高危行为完全禁止。 当风险损害存在有效控制范围内时，侵权法或许可以普通同等行为人智力、精神状 态及行为标准对事故当事人各自应当预防的标准作出比对判断，并以此在社会中建立某 种具有普遍性与受众性意义的社会价值行为交往模式，在常规社会交往中，将行为人的 行为与应然预防标准进行比对规定，达到标准则无过错，不达到标准则有过错。在此假 设下，预防且应该是有效率的预防无论由侵权事故几方作出，都以过错来论定。但假设 事故损害超出可控制风险范围，那么对预防标准的制定与过错认定则会失去其意义，结 果只能要求受益人将损害作为一种必然的风险加以内化，此时就只能适用无过错责任原 则。可见侵权法选择适用过错责任原则或无过错责任原则的标准又从风险预防直接转变 为事故风险是否在有效控制的范围内。 总的来说，“公平理论”与“效率理论 均存在缺陷，当适用无过错责任时，虽然 对损害的救济周延、完整，但却是牺牲了致害人的行为自由。另外他们都忽略了适用过 错原则的不周延性与不公平性。当适用过错责任原则时，不可能只设定损害的发生是由 至少一方以上的当事人过错造成的，因为风险具有意外性、复杂性及不可预知性，因此 不可能排除当事人都没过错；同样的，也不可能将所有侵权损害均以当事人的过错性大 小来决定责任分担都设定为是有效可行的。事实上，当“公平理论”与“效率理论”就 是这样设定的，这就导致某些实践中适用过错责任一味的强调个人主观行为自由而没有 考虑对无辜受害者的有效帮助，或是以形式化的法制来应对实质不公，太过片面及形式。 基于此我们不能把归责原则适用条件限制或固定，不能放弃对公平责任原则的使用。因 为我们需要把侵权归责理解为一种对事故