建设工程中垫资合同的风险控制.doc

建设工程中垫资合同的风险控制一、垫资及其表现形式 垫资承包又称带资承包，是建设工程施工合同中一个极其重要的概念，意指在工程项目建设中，承包人利用自有资金为发包人垫资进行工程项目建设，直至工程施工至约定条件或全部工程施工完备后，在由发包人按照约定支付工程价款的施工承包方式或融资模式。主要类型有常见的延期付款工程、约定带资建设的交钥匙工程如出口信贷，以及BOT（特许经营）及其衍生形式PPP(公私合营）等较前沿和先进的带资承包方式。 由于我国各地建设行政主管部门发布的规范性文件一般均对垫资合同加以禁止，所以建设工程施工合同中的承发包双方为了逃避政府部门监管、查处，用各种手段把带资、垫资条款合法化。这些隐晦的垫资形式主要有以下几种： （1）工程进度款不按月支付，而是施工至一定总量价或形象进度再开始付款。或按月支付完成量的百分比，如 50%，支付不足的部分实际上就是垫资施工。 （2）用黑白合同的形式来签订垫资合同或垫资条款。 一般来说，经过招标、投标已经备后的建设工程施工合同由于建设行政主管部门的严格监管，一般不会出现垫资、带资条款。所以为了逃避建设行政主管部门的监管，发包放在与承包方签订正式建设工程施工合同之前或者之后，要求承包方用承诺书的形式或者补充协议的形式签订垫资合同或者垫资条款。 （3）用质量保证金的形式来签订垫资合同或垫资条款 在签订正式建设工程施工合同之前或者之后，要求承包人写承诺书或补充协议，拿出一定数额的资金给发包人作为质量保证金，质量保证金在工程结束后再返还给承包人。 （4）用履约保函或者履约保证金的形式来签订垫资合同或垫资条款。招标投标法第60条规定：“中标人不履行与招标人订立的合同，履约保证金不予退还，给招标人造成损失超过履约保证金数额的，还应当对超过部分予以赔偿；没有提交履约保证金的，应当对招标人的损失承担赔偿责任。在签订正式建设工程施工合同前或后，要求承包人写承诺书或者签订一个补充协议，拿出一定数额的资金给发包人作为履约保函或履约保证金，履约保函或履约保证金在工程结束以后再返还给建筑商。 （5）用借款合同来签订垫资合同或垫资条款 在签订正式建设工程施工合同前或后，另外再签订一个借款合同，由承包人借一定数额的资金给发包人，待工程结束后发包人把所借资金返还给承包人。由于企业之间的借贷合同是国家明文禁止的，承包人就用项目经理或者第三人的名义借给发包人，使借贷合同合法化。 （6）以合作建房的形式来签订垫资合同或垫资条款 发包人与承包人签订合作建房合同，发包人负责办理开发手续，承包人负责垫付施工成本。但是这种合作建房不是真正的，承包人不承担工程开发的经营风险，工程款的回收待工程建设完成后，以售房款支付工程款。 二、垫资条款的效力认定 我国对工程承包垫资实施法制化管理包括两个层次，第一层次是法律及司法解释，第二层次是政府相关部门的行政指令。相关的法律主要有合同法及最该人民法院关于建设工程的相关司法解释。 最早将垫资合法化的是2002年出台的最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（2004年10月25日颁布）第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。 当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。 当事人对垫资利息没有约定，承包人请求支付利息的，不予支持”。此条解释已经承认垫资承包合同或垫资承包条款的有效性与合法性。垫资是履行合同的一种方式，建设工程施工合同就其内容来讲，属于一种特殊的承揽合同。工程建设包含人工、材料等在内的投入可由发包人预支，也可由承包人垫付。因此工程垫资属于完成工程建设这一履约义务的实现方式之一。 第二层次的管理是政府部门发布的行政指令。具有代表性的文件是1996年原国家计委、建设部和财政部联合发布的关于严格禁止在工程建设中带资承包的通知，该通知规定禁止建筑施工企业垫资或者带资施工，不论是开发商还是施工单位，均不能以垫资为条件参与招投标。该通知被认为是国家对建筑市场中垫资问题的“禁行令”，同时在司法实践中也成为法官判决垫资条款无效的依据。再者，2003年6月中国人民银行发布的文件银发20032号关于进一步加强房地产信贷业务管理的通知，其中禁止商业银行贷款给建筑企业进行房地产开发项目的垫资承包。2003年11月22日，国务院办公厅下发了国办字200394号文件国务院办公厅关于切实解决建设领域拖欠工程款问题的通知；国家建设部等四部门以建20066号文件颁布了关于严禁政府投资项目使用带资承包方式进行建设的通知等，均是对于垫资施工在行政管理层面的禁止性规定。但这些规定并不能否认带资承包方式在我国的合法性，因为建设工程合同条款是否有效应当以我国合同法的规定为依据。合同法第52条：“有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定”。 根据本条规定可知，确认合同无效应当以全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。并无法律、行政法规对垫资行为进行限制，因此工程垫资并不违法。 三、工程垫资的法律风险 （一）工程垫资可能构成不正当竞争的风险 垫资不能被狭义的认为是行业中不正当竞争的手段，但是在工程发包过程中，如果发包方和承包方相互串通、私下达成垫资协议并以此排挤其他竞争对手，则可能因为违反了反不正当竞争法的规定构成不正当竞争。 （二）工程垫资可能属于企业间借贷的风险 就目的而言，承、发包方垫资合意是完成某一特定的工程，属于建设工程合同范畴，不能简单地将垫资合同一概归为借贷合同。但是，如果施工企业垫付资金不是用于工程本身，而是由发包人用于其他用途，其性质就不是工程垫资而是企业之间拆借资金。 （三）为垫资施工向银行贷款带来的风险 承包方用于垫资的资金中，一部分可能是自有资金，另一部分通常是通过贷款而来。贷款就得承担利息，如果逾期不能还贷，还要承担逾期罚息，而利息、罚息本身就加大了施工企业的负担。如果在一定的时期内国家的金融政策有较大的调整，如大幅度地提高银行贷款利率，则承包人的银行利息及逾期罚息还会加大，从而构成较大风险。当发包方出于种种原因无法按照预定计划给付工程款时，会造成贷款无法按时归还，引发计收罚息、损害承包方的信贷信誉的严重后果，甚至可能贷款银行提起诉讼、要求强制执行等司法程序影响企业的正常经营。 （四）赊欠材料、设备款的风险 在工程垫资的实际操作中，承包方为了加快工程进度、确保不延误工期前提下尽可能最大限度的减少自己垫资的数额，往往用赊欠材料、设备款的方法来减少前期垫资金额，将自己承担的最大风险最大限度的转嫁给下游供货商。这种方式能否可行决定于两个因素：材料商、设备商的选择；发包方及时给付工程款。如果与承包方合作的材料商、设备商是信誉良好、实力雄厚且有长期合作意向的企业，一则可在相对较低的价格基础上确保其产品质量，二则在发包方未按时付款导致承包人无法及时支付材料款、设备款的意外情况出现时，双方可以尽量通过协商而非诉讼解决。 （五）发包人本身导致的风险 在工程承、发包过程中，尽管发包人本身具有充分的支付工程款的能力，但是却以各种理由拖欠甚至拒付工程款，使承包方陷入被动局面。工程完工后已经交付后用了，发包方仍就以各种借口回避、拖延甚至开出苛刻条件（减少价款、企业拆借资金等），而承包方为了能尽快收回工程款，大多都违心地接受发包方的苛刻条件。这种风险可以在选择信誉良好的发包方和尽量在合同中详尽约定付款进度及条件和违约责任等来避免，同时要注意及时催告，确保不丧失诉讼时效利益。合同法第286条：“第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。本条规定了建设工程法定抵押，而最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复第四条规定：“ 建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”。这在一定程度上减小了承包方的风险，但是这种优先权是有期限的，应当重视行使自己的法定权利。 （六）承包人因为垫资而拖欠农民工工资的风险 由于承包方普遍进行巨额工程垫资，一旦发包人不能及时给付工程款时，承包方的资金无法周转，拖欠农民工工资就成为必然的结果，承包人也无能为力。长此以往，导致承包人信誉及经济损失惨重。 （七） 市场变化所带来的风险 一定时期内市场行情变化，注入材料、设备购置费或人工工资会有较大上涨，会给承包方带来很大的风险。 （八）建设单位转让建设工程项目所带来的风险 如果建设单位在承包人垫资施工到一定程度甚至完工时，将建设项目或者竣工后的建设工程转让给他人，并仍拒不支付工程款，而承包人也未能够提前做好预防或财产保全等工作的，则承包人的利益也会无法得到 （九）承包人因垫资过多而无力继续施工带来的违约风险 承包人因为签约时考虑不周，轻视了垫资施工会遇到的难度，有时出现垫资过多而无力继续施工的窘迫状况，此时会面临既要筹集资金用于工程建设，又要面临对因自身违约行为向发包方承担违约赔偿责任的风险。大量“烂尾楼”的出现多是承包人遭受严重经济危机陷于破产造成的。 （十）因垫资施工造成资金困难而采取违规行为带来的风险 垫资后承包人面临材料商、设备商、施工工人、贷款银行的巨大压力，可能会偷工减料、降低施工标准，或者干脆将工程进行整体转包的方式来转嫁风险。但只这样做会造成更大的风险，比如因偷工减料会造成工程质量纠纷；可能会被主张与转承包人承担连带赔偿责任等。 （十一）垫资可能引起的其他法律风险 工程垫资还可能引起其他法律风险，诸如发包人内因停产、歇业、破产或撤销等