（民商法学专业论文）动产抵押相关问题研究.pdf

i 摘 要 摘 要 动产抵押虽然能够满足经济生活的需求， 但由于动产抵押具有与不动产抵押的 特性，在动产抵押制度中产生很多争议的问题，笔者试图从问题分歧较大，且对理 论与实践均有重要影响的几个问题着手分析， 并提出相应的完善建议， 以期完善动 产抵押制度这一“嫁接物” 。本文主要包括四个部分。 第一部分简要介绍了动产抵押制度产生的历史， 旨在说明并非任何动产均可作 为抵押的标的物， 进一步指出作为抵押的动产应具有的几个特性， 参考国外的立法 规定，阐述现行规定不足之处，并提出应缩小动产抵押标的物范围之建议。 第二部分以物权成立的模式立法例为背景， 分析公信力具有优越性； 结合学者 对公示生效之批判观点及现实生活的实际情况， 指出动产抵押公示对抗主义仍不能 摆脱公示登记主义所具有的不足， 因此建议我国动产抵押标物在缩小的前提下应采 登记生效主义，不应采公示对抗主义。 第三部分围绕“抵押权人利益与抵押物受让人利益的冲突”这一中心问题，从 物权的优先效力、 物权的继受取得和利益衡量三个角度分析理论上动产抵押应具有 的追及性的可行性， 但在考虑动产抵押的动产的流动特点时， 又使得追及性无法在 实际中发挥应有的作用，进而得出我国物权法采用限制抵押人处分权的合理性。 第四部分探讨了动产抵押权与动产质权、留置权竞存情况下，何者优先实现的 问题。 在肯定我国现行法规定的同时对留置权不分任何场合均具有优先效力提出了 质疑，并提出相应的法律完善。同时分析了在先质押或先留置情况下，能否产生善 意取得动产抵押权的问题。 关键词关键词：动产抵押；标的物；转让；竞存 ii abstract although chattel mortgage can meet the needs of the real life, there are many arguments in the system of chattel mortage because real property mortgae is different from chattel mortage in many parts.the author attempts to analys the problems, which are important to the theory and practice, in order to perfect the system of chattel mortgae. the thesis consists of five parts. part one introduces the histroy of chattel mortgage biefly, explaining that only part of the personal properties can be treated as the object of the chattel mortage. referring to the foreign law stipulations, the author points out the difficiency of our law and sugggests that our law should limit chattel mortgage subject range. part two analyses the superiority about the public credit. then the author points out that the mode of resistance includes the defects that the mode of public credit has. as a result, the author suggests that real right law should adopts the registration validity doctrine. part three focuses on the interest conflict between the secured party and the transferee, elaborating that chattel mortage recourse is feasible according to the prior validity, primitive obtain and interest balance. but, considering the character of fluidity, the author thinks that the chattel mortgage recourse is difficult to play the due effect in real society and concludes that it is reasonable to limit the disposition of mortgager. part four discusses that which right is priorily implementaed at the condition of the competion of pledge over movables，chattel mortgae and opossessory lien. then the author discusses the possibility of acquisition of chattel mortgage right. keywords：chattel mortgage ；subject matter ；transfer ；competition 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所 取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体已经发表或 撰写过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式 标明。本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 2008年 3月31日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在不以赢利为目的的前提下，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 2008年 3月 31 日 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者 同意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任 何方式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责 任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 第一章 动产抵押标的物范围 第一节 第一章 动产抵押标的物范围 第一节 动产成为抵押标的物应具备的条件动产成为抵押标的物应具备的条件 一、动产抵押标的物于抵押人具有使用价值 一、动产抵押标的物于抵押人具有使用价值 任何一项法律制度的产生均有其特定的历史背景，动产抵押也不例外。抵押 的历史可追塑至罗马法与日耳曼法。在古罗马法中，担保制度的出现首当其冲是 信托担保，这种担保的特点是债务人将担保物的所有权转移给债权人，但债权人 于债务人清偿债务时有返还担保物的义务。由于这种担保方式存在其固有的缺陷， 如债务人将担保物的所有权转让给债权人，债权人于背信弃义时将担保物转让给 他人就侵害了债务人的权利，再如债权人破产时由于担保物的所有权已转让给债 权人，债务人无从以所有权身份主张权利，从而只能以债权请求权作为救济手段， 大大降抵了担保物所有人的利益保护程度。于是克服上述弊端的质押担保也就应 运而生。质权担保中担保人并不需要将担保物的所有权转让给债权人，而仅是将 担保物的占有移转给债权人，以保证债务人于债务不履行时将担保物留置并以优 先受偿。这相对于移转权利型担保来讲无疑是一个进步，但是此种担保也有其自 身不可避免的弊端，如质押人由于需要将质物交付给质权人导致质押人无从利用 质物进而获得收益，此缺点极不利于对质物有利用需要且急需资金的人筹措资金， 由此，另种担保方式也就随之而生，这种担保方式就是抵押，此种担保既解决了 债务人的资金需求，也满足了债务人抵押物的利用需求。但是由于罗马法并无相 应的公示方法和抵押物无特定性的不足导致抵押权人利益得不到有效保护，且对 于交易安全也不利，因此，抵押并没有完全代替质押，而是二者并存局面。当然 质押制度的标的物必以动产为主，因为动产便于交付，而在抵押中对标的物并无 限制。事实上抵押制度是在日耳曼法上非占有质的出现后才兴起的，因为日耳曼 法克服了罗马法的无公示的缺陷，以登记作为公示方法，使不转移占有的动产抵 押具有相应的公示，从而动产抵押制度延生至今。1由上述抵押的发展简史中可以 1 参见温世扬廖焕国著： 物权法通论 ，人民法院出版社 2005 年版，第 533541 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 看出，抵押权较其它价值权的一个重要特点就是为了满足抵押权人的使用收益需 要，正因为这一社会实际的需要才在法律上催生了满足该需要的抵押制度。可以 讲，抵押权与其它担保物权的差别完全起因于这一不转移于抵押权人占有而由抵 押人继续占有使用收益的事实。作为抵押权之一的动产抵押权当然不能离开这一 客观事实而须具有上述抵押权本应具有的特性，否则完全可委诸于其它担保制度 如动产质押等加以解决。 2 因此动产抵押标的物首要特性应具备对抵押人有使用收 益的需要，不过有学者认为“动产抵押权为支配标的物交换价值的权利，作为权 利标的物的担保物，首先应具有交换价值，其次应具有可让与性，为担保权的实 行而最终变价标的物创造条件，满足这些要求的动产即可充当动产抵押合同标的 物” 。3 笔者认为此观点应值得商榷：上述学者所论述的动产抵押标的物具有的两 种特性即交换价值与可让与性是担保物这种价值权的标的物均应具有的共性，如 不具有此种共性则不能成其为担保物，然而作为价值权的抵押权又具有其自身的 特性，即前述的物使用性，否则法律何必付出昂贵的法律成本规定一种抵押制度， 直接以原先的动产质押制度代替即可，这就说明了我国部分学者主张标的物理应 效仿台湾地区、美国统一商法典规定标的物范围存在的误区之一。 二、动产抵押物适于登记公示 二、动产抵押物适于登记公示 动产抵押在大陆法系各个国家均被列为特殊抵押，其特殊性在哪些？二者明 显清晰的区别就是标的物不同，传统抵押的标的物是不动产，动产抵押的标的物 是动产，在传统民法上动产只能设立动产质押，然而这一传统的担保权体系在经 济发展的社会已提襟见肘， “因动产设定质权，须移转动产之占有于债权人，设定 人丧失动产之利用权，对企业经营者固甚为不利，对于融资之债权人言，亦徒增 劳费。于是以动产设定质权，不动产设定抵押权之担保物权构造理念，随着工商 业之发达，机器生财等动产价值之倍增，与夫企业经营者资金企求之日益殷切， 已不足应付工商业之需求。 ”4 由此，社会发展的需要又对传统民法提出了挑战， 本着法律来源并服务于社会生活之原则，动产抵押制度也就应运而生。动产抵押 2 王闯著： 动产抵押制度研究 ，载梁慧星主编民商法论丛 （第 3 卷）法律出版社 1995 年版第 399 页。 3 高圣平著： 动产抵押制度研究 ，中国工商出版社 2004 年版，第 79 页。 4 谢在全著： 民法物权论 （下册） ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 547 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 制度的产生使之有别于传统抵押即不动产抵押之处就在于标的物不同。两种抵押 权的制度差异也可以说完全起因于动产与不动产的差别造成的，二者的差别可归 纳以下内容：第一、自然属性不同。不动产不可以移动而动产可以移动且无价值 损失，也就是说不动产固定性较强而动产流动性强。第二、外观识别程度不同。 不动产易从外观上为人所识别，而动产同种类之物繁多且不易从外观上辨识，除 非加以标识。第三、损耗性难易度不同。不动产不易损耗而动产易损耗。第四、 交易频繁程度不同。动产交易较不动产交易频繁得多。正是由于上述差别的存在 导致不动产与动产公示方式也存在区别。传统的抵押权以不动产为标的物自然以 登记为公示方式，而传统动产物权以占有为其公示方式，但对于动产抵押权却面 临一个困境：一是，动产抵押物所有人以占有公示其权利所有权，动产抵押 权人按照传统理论也自应以占有公示其权利抵押权，不过这里的两处占有均 为直接占有显属不能，因为直接占有不具有分身术，只能归属其一，即要么归所 有权人要么归抵押权人。二是，如果抵押权为直接占有，所有权为间接占有，则 不符合抵押权的不转移占有的属性，只能改为质押。三是，如果抵押权人为间接 占有，所有权人为直接占有，抵押权无法由占有公示体现，也就无从体现物权的 绝对性。上述分析表明，不转移占有的抵押权肯定无法由占有进行公示，因为此 时抵押物上存在的抵押权不由抵押物占有人享有，而由他人即非占有人享有，这 样便造成抵押物的定限权利抵押权与占有的分离而同时抵押物的所有权却与占有 融合在一起的境况，也就是说在动产上存在抵押权且该权利不属于该动产占有者 即所有权主体时，只能以改变以往传统的动产权利公示方式，将在传统法上本用 于不动产的公示方式登记转嫁移植于动产抵押中，这一对传统的公示方式的 打破当然是归因于大陆法将动产抵押权列为物权的结果，不然不必如此。造成这 一无奈的选择是由于物的价值分别利用的结果，充分发挥物的效益有关，物的价 值本身可分使用价值和交换价值，在动产抵押中所有人保留其使用价值，而将其 交换价值转移给他人，也就是说动产定限物权游离出完全所有权时，不能像不动 产那样均以其所有权的登记公示方式为其抵押权统一的公示方式，由是观之，正 是由于动产抵押标的物不同造成导致动产抵押的公示方式系传统民法的另类，也 可以说此种另类是由于物权的绝对性与动产标的物特殊性相互结合的产物。因此， 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 作为动产抵押的标的物应适于登记公示。 鉴于上述，登记作为动产抵押的公示方式，不管登记作为动产抵押权的成立 要件还是对抗要件，在面对现实生活中普遍存在的动产交易，人们如果为了确保 自己的利益不受损害就要在公示对抗要件中选择登记或者在公示成立要件中进行 登记设定，结果必使交易之人不堪重负，每每为交易的繁琐手续且交易成本所困 扰，经济发展也会因效率低下的交易而缓慢，此并非现代市场经济所追求，也不 为我们所愿看到，如此，法律该如何解决这一理论与实际生活需要的矛盾呢？于 是法学家们观点不一，有主张以公示为抵押权成立对抗要件，有主张以公示为抵 押权成立要件，有主张直接废除动产抵押现度改以让与担保制度所代替，笔者认 为：这一现实生活的实际需要告诉我们只能对种类繁多的动产中选择部分易于公 示的动产进行登记，由于动产与不动产划分标准不同导致某物到底为动产还是不 动产的结果不同，这里仍以传统的物理标准进行界定，并结合上述动产抵押标的 物应具有的两种原因，必使动产抵押标的物限于以下范围：一是标的物于抵押人 必须仍具有使用价值，否则改以质权设定即可。二是鉴于物权标的物特定性及物 权消灭的条件，对于易消耗性物品不易作为动产抵押标的物，因为一旦消耗物因 使用不复存在时，根据物权消灭原则，存其之上的抵押权也随之消灭。对此或许 有人说抵押权是价值权，重在价值非物的形态，抵押权会随之而移至吸收该消耗 物的现存物上。如果此说成立，则任何购得此现存物之人将会因有物上负担而被 设定义务，不但有违法律原则且有悖于实际生活。三是标的物具有便于识别性即 易于公示，公示是物权具有绝对权的基础，否则其对世性无从产生。这里必须说 明的是，此处所说的抵押仅限于标的物特定的抵押，并不包括标的物不特定的浮 动抵押，也就是说，在浮动抵押中仍然可以将原材料、产品、半成品等于抵押人 无使用价值或易消耗物作为浮动抵押的标的物，只是不能作为标的物特定的抵押 的标的物。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 第二节第二节 外国及我国台湾地区法律的规定外国及我国台湾地区法律的规定 一、大陆法系国家及我国台湾地区 一、大陆法系国家及我国台湾地区 在大陆法系国家和地区里，法律对动产抵押的态度不一,下面分别说明。 （一）法德两国规定 法国民法典第 2119 条规定“动产不得设定换押权” 。 德国民法典关于 担保物权制度的设计，就将不动产担保与动产担保严格区分开来，不动产担保以 抵押权为原型，抵押权是一项不以占有的移转为要件的土地上的物权性负担。典 型的动产担保只能采取质权的方式设立，且必须移转担保物的占有。如果涉及以 工厂的机器设备设定担保，而又无法移转担保物的占有时，则只能采用让与担保 的方式来担供担保。让与担保在德国的成文法上虽无明文，但为德国的判例和学 说所承认。从德国商法典的规定看，虽然多处涉及动产担保问题，但均被视 为法定质权，而法定质权的动产，必须以行纪人、承运人、运输代理人和仓库营 业人占有债务人的动产为必要。因而可以说，德国民商法是不承认动产抵押的。5 （二）俄罗斯规定 俄罗斯联邦民法典第 336 条规定：抵押的标的可以是任何财产，其中包 括物和财产权利（请求权） ，但禁止流通的财产和与债权人的人身不能分离的请求 权包括赡养请求权，关于生命或者健康损害的赔偿请求权以及根据法律不得转让 给他人的其他权利除外。2、对某些种类的财产，其中包括对其不得追偿的公民财 产，法律可以禁止或限制其抵押。由上述规定看，俄罗斯似乎对抵押标的物并没 有限制，但必须说明的是，该法典规定的抵押与此处所讨论的抵押并非完全一致， 因为俄罗斯民法典规定的抵押包括质押，这可以从该法典第 334 条规定的抵押概 念可知“根据抵押，享有债权担保的债权人（抵押权人）在债务人没有履行债务 5 参见陈本寒著： 担保物权法比较研究 ，武汉大学出版社 2003 年版，第 297298 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 时，有权在抵押财产所有人（抵押人）提供的抵押财产的价值中优先于其他债权 人得到满足，但法律另有规定的除外” ，另外第 338 条“移转抵押财产及不移转抵 押财产于抵押权人的抵押”也告诉我们抵押包括质押，因此在抵押物标的物范围 广泛自有其道理。 （三）日本规定 “日本现行民法对动产抵押并未认可，但特别法对此有相应规定。1933 年农 业信用法 ，1951 年机动车抵押法 ，1953 年飞机抵押法和 1954 年建设 机械抵押法 。对于上述法律范围内的农业机械和牛马、各类机动车、航空器，建 设机械等允许设定动产抵押，且只能设定抵押不得设定质权。此外依照日本商 法典的规定，船舶也可以设定动产抵押权，而且设定抵押权的船舶不仅包括已 建成的船舶也包括尚在建造中的船舶。对于在此范围之外的其他动产，如流通中 的商品企业的在库商品和加工原料等则只能设定质押或通过让与担保来解决。 ” 6 （四）我国台湾地区规定 在动产担保交易颁布前，仅限于“海商法”规定的船舶和“民用航空法”规 定的航空器作为抵押权的标的物。 7 在动产担保交易法颁布后，其用于抵押标的物 动产范围甚广，该法第 4 条规定：1、机器、设备、工具、原料、半制品、成品、 车辆、农林渔牧产品、牲畜以及总吨位未满 20 吨之动力船舶或未满 50 吨之非动 力船舶，均得为动产担保交易之标的物。2、前项各类标的物之品名，由行政院视 事实需要及交易性质，以命令定之。1965 年台湾行政院公布了动产担保交易标的 物品类表，共分 10 类，类下分项：第一类为农林畜牧渔；第二类为矿产品；第三 类为食物饮料及烟酒；第四类为纺织品及其原料、皮革、木材制品及其相关物品； 第五类为非金属矿产物制品，第六类为化学品。第七类为基本金属及铸制品；第 八类为机器设备器材及工具；第九类为农业机械设备；第十类为其他制品。8 6 陈本寒著： 担保物权法比较研究 ，武汉大学出版社 2003 年版，第 307308 页。 7 史尚宽著： 物权法论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 337 页。 8 陈本寒著： 担保物权法比较研究 ，武汉大学出版社 2003 年版，第 309 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 二、 英美法国家 二、 英美法国家 英国动产抵押制就库存商品或企业用具动产认有动产抵押权（但采取权利移 转之形式） 。9 美国统一商法典第九编规定，美国担保法适用于依合同在动产 或不动产附着物之上创设的任何担保债务履行的权利，其形式若何在所不问，也 就是说， 美国统一商法典摒弃了以前概念化的分类方法，以担保物的种类分为 标准对动产担保交易进行制度功能性区分，统一商法典有些条文适用于所有种类 担保物，根据学者的翻译，统一商法典第九编根据担保物的性质或用途将担保物 分为四大类别，第一大类为有形动产，第二在类为投资财产，第三大类为其他准 无体财产权，第四大类为其他无体财产权。其中有形财产可以划分为四种：消费 品，存货，农产品以及设备。由此可看动产范围非常广。10 三、简评 三、简评 由上述各国抵押的规定来看，美国对担保标的物范围规定的最为宽泛，笔者 认为，其原因之一是， 美国统一商法典第九编规定的担保集传统的大陆法系的 动产抵押、质押、留置等担保权于一体，统一于名为担保权名下，其担保标的物 范围广当属自然。其之所以能够如此，乃因为它突破了“传统普通法系的樊篱， 如动产的分类、对价的概念、登记制度的设计等等” ，同时相较大陆法动产担保物 权制度，它也突破了“大陆法系物权法上以类型固定和内容固定为核心 构造的物权法定主义，而是另辟蹊径，采用求同存异的立法技术，将权利担保制 度的个性特征消解到最小程度，仅在因标的物的差异或担保物权实现方式上的差 异不能化解时方做出单独规定，以示区别” ，它也突破了“大陆法系财产法上以所 有权为前提而演绎其法律逻辑的做法。在担保交易制度中摒弃了所有权的概念， 对担保交易中担保物所有权的归属不做考量。 ”11正如陈本寒教授所言“在英美法 国家，由于没有物权的概念，不受立法体系的限制，加之在财产担保的公示问题 上采登记对抗主义， 不承认登记的公信力， 因此创设动产抵押制度并无多大障碍。 ” 9 史尚宽著： 物权法论 ，中国政法大学出版社 2000 年版，第 336 页。 10 高圣平著： 动产抵押制度研究 ，中国工商出版社 2004 年版，第 417 页。 11 ali(美国法学会)、nccusl（美国统一州法委员会）著，高圣平译： 美国统一商法典及其正式评述 （第三卷） ，中国人民大学出版社 2006 年版，第 3536 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 12 因此，美国的法律规定对于我国来说并不适宜。至于台湾地区的动产担保交易 法虽系仿效美国立法规定，但由于其没有象美国那样彻底抛弃法定主义，而是仍 固守物权法定主义，因此该担保法律与存在的缺陷与我国大陆地区制定的担保法 和物权法存在同样的缺隙，毕竟“两大法系的不同之处通常被生动地描述为有如 逻辑方法与经验方法之间、演绎推理与归纳推理的思维方式之间、理性法则与经 验法则之间的不同” 13，大陆法系欲引进英美法系的相关制度首先考虑能否嫁接得 当，即理论体系能否完整，能否自圆其说，否则，自身体系矛盾必生无疑，有损 法律体系的完整性和逻辑性，所以不能重蹈台湾地区之复辙。关于日本特别法， 虽规定了动产抵押，但其作为抵押标的物的种类非常有限，正如前文所述的那四 部法律和日本商法所规定的动产可设置抵押，其余一概没有被规定为动产抵押的 标的物，应值得思考。俄罗斯民法典因抵押包括抵押与质押，其标的物范围较广 实属自然，其与我国法律有别，不宜采用。 第三节第三节 我国大陆法规定我国大陆法规定 我国担保法第 34 条规定：下列财产可以抵押（一）抵押人所有的房屋和 其它地上定着物（二）抵押人所有的机器、交通运输工具和其他财产（三）抵押 人依法有权处分的国有土地使用权、房屋和其他地上定着物（四）抵押人依法有 权处分的国有的机器、交通运输工具和其他财产（五）抵押人依法承包并经发包 方同意抵押的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等荒地的土地使用权（六）依法可以抵押 的其他财产。第 37 条又作出了一些禁止性规定，同时结合本法第 42 条及 43 条规 定，可以看出我国担保法对适于抵押的动产限制微乎其微，范围甚广。 新近公布的物权法第 180 条规定“债务人或第三人有权处分的下列财产 可以抵押： （一）建筑物和其他土地附着物（二）建设用地使用权（三）以招标拍 卖公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权（四）生产设备、原材料、半成 品（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器（六）交通运输工具（七）法律法规 未禁止抵押的其他财产。 ” 12 陈本寒著： 担保物权法比较研究 ，武汉大学出版社 2003 年版，第 310 页。 13 高圣平著： 动产抵押制度研究 ，中国工商出版社 2004 年版，第 3334 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 由上述规定可以看出我国担保法 、 物权法对抵押标的物如同台湾地区 一样并没有过多的限制，而且台湾地区担保交易法对动产抵押的成立与我国物权 法规定一样均为公示对抗主义，标的物广泛加上公示的对抗力使得我国动产标的 物问题存有以下问题： 第一、前面已述，由于抵押权人自我权利的保护的需要，在现实生活中抵押 权人一般对抵押进行登记公示，这就造成这样一个结局：存有物上负担的抵押物 一旦流转于第三人，则对于已支付相应价值的买受人来讲，由于抵押权人根据物 权法第 188 条规定行使追及权，使其购买的财产无安全性的保障，随时有可能 存在权利的瑕疵，交易的买受人随时潜存的危机大大阻碍于市场交易，虽然第 189 条第二款规定“依照本法第 181 条规定抵押的，不得对抗正常经营活动中已去支 付合理价款并取得抵押财产的买受人” 使部分买受人免于上述忧虑，然此规定仅 是对于设定财产浮动抵押有效14，对于设定其它特定动产抵押仍无保障可言。 第二、至于原材料、半成品这样类似于消耗物的动产也因用于生产易于消失 从而导致物权的消灭，对于不守诚信的抵押人来讲极易损害抵押权人，况且这些 消耗物对抵押人来讲并无使用价值，只有交换价值，完全可以通过设定质权加以 解决。此时或许有人会讲，如此交付大量动产实为不便，笔者认为，这里的交付 不需要直接交付仅需要间接交付即可解决。当然这些原料在通常情况下价值较少 并不以某个财产作为担保，而是以大量的同种类物进行担保，此时可将一定数量 的同种类物采用一定的方法进行特定，使其特定化后成为特定物， “所谓特定化是 指作为抵押标的物的财产能够与其他财产相区分开，既可以为特定的某一财产， 也可以是特定的某类财产或某些财产。 ”15 第三、所谓的产品虽非必属消耗物，由于物权法并未对其含义进行解释，当 然可以包含用于消耗或者消灭， 仅就非消耗性产品， 其是否也可成其为之特定物？ 对担保人来讲，这些产品如同原材料、半成品一样也只有交换价值，即将其物质 形态转变为价值形态，或为金钱，或为易物等，其同样不具有对担保人有使用收 益之处，也完全可以质权进行解决，另外此时对交易相对人来讲也同样面临着其 14 郭明瑞主编： 中华人民共和国物权法释义 ，中国法制出版社 2007 年版，第 327 页。 15 郭明瑞著： 担保法 （第二版） ，法律出版社 2004 年版，第 104 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 所购之商品存在物上负担之危险。 第四、关于设备，由于其比较固定、不便移动，且对所有人来讲具有使用价 值，并易于公示，以其作为抵押物自无问题。至于运输工具，虽具有移动性，但 其以登记进行管理，此时再以登记作为抵押的公示方法也无问题。 最后，关于法律法规未禁止抵押的其他财产这一底性条款所规定的范围甚广 的动产当然也包含了可以利用质权进担保的财产和不易进行公示的动产，其弊端 更加明显。 第四节第四节 我国法律的完善我国法律的完善 鉴于上述对标的物应具有的条件和各国家立法上规定的范围的简评，笔者认 为我国担保法和物权法规定动产抵押标的物范围过广，而且也不具有相应的配套 制度解决抵押制度本身产生的问题，势必在实践中徒生众多弊端，不利于经济发 展，对此应对于适用抵押的动产进行限缩。首先，将不具有抵押权制度特性即抵 押人对抵押物无使用价值的动产去除，如前所述的原材料、半成品、产品，其次 对于不适于公示的动产不应包括在内，这里的公示除了登记之处当然可以包括其 他国家已采用的辅助公示方法如打印记等，对此我国有学者已赞同“第一，辅助 公示方法应由登记机关在办理抵押登记的同时，一并采用，也即是说，凡适宜打 刻标记、粘贴标鉴的动产抵押权，须在登记与打刻标记或粘贴标鉴同时完成的情 况下方告成立，并取得物权效力，第二，登记机关打刻的标记或粘贴的标鉴，不 得擅自涂销毁损，否则应受法律严厉制裁。-情节严重的构成犯罪的，还可以 追究其刑事责任。 ” 16 这一方法的适用自然也就排除了物权法第180条的部分动产。 经过上述方面的限缩，就大大减少了动产抵押标的物范围，把本来可以采用质权 担保的动产排除，减少了动产交易相对人的风险，显示了动产抵押制度存在的魅 力，并为我国动产抵押采用公示生效主义垫下基础。 16 刘保玉著： 关于动产抵押权的几个问题 ，载邹海林主编金融担保法的理论与实践 ，社会科学文献出版 社 2004 年版，第 113114 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 第二章 动产抵押登记效力 第一节 第二章 动产抵押登记效力 第一节 物权变动立法模式物权变动立法模式 动产抵押既为物权，其成立要件必应遵循物权的成立规则，而大陆法系国家 对于物权成立或者说物权的变动的立法模式一般有两种，即意思主义与形式主 义。意思主义以法国为代表，它主要指物权的变动得因当事人的合意而发生，动 产的交付或不动产的登记仅是物权变动的公示方法，但非物权变动的根据。形式 主义是以德国为代表，它主要指物权的变动仅因双方当事人的合意还不行，还必 须有动产的交付或者不动产的登记，即物权的公示方法是物权变动的根据。17 由上述可以看出，公示在不同的立法模式中对于物权变动的作用不同，相应 地，根据公示在物权变动中的作用可分为公示生效主义和公示对抗主义，公示生 效主义就是指公示的方式是物权变动的必要要件，如果没有公示方式，物权的变 动自不发生。公示对抗主义是指公示的方式并不是物权变动的必要要件，没有公 示也发生相应的物权变动的结果，只是法律没有赋予其对抗力。这里牵涉到公示 原则及公示力，公示原则是指“物权变动之际，必须以一定公示方法，表现其变 动，始能发生一定法律效果之原则。 ”18，所谓的一定法律效果就是公示力，公示 力的含义是“物权之变动，如未能依此一定之公示方法，表现其变动之物权内容， 则物权变动之一定法律效果，即无从发生。可见公示方法有使物权变动发生法律 上一定效果之机能，此种机能自法律上之效果观之，即为公示力。 ”19 这一法律 效果种类包括公信力和对抗力。公信力是指“公信原则系指依公示方法所表现之 物权纵不存在或内容有异，但对于信赖此项公示方法所表示之物权，而为物权交 易之人，法律仍承认其具有与真实物权存在之相同法律效果，以为保护之原则。 公示方法有保护从事交易之善意第三人之机能，此种机能，自法律上效果观之， 即为公信力”20，对抗力是指“经过公示表彰的权利具有对抗第三人的效力，在 17 尹田著： 物权法理论评析与思考 ，中国人民大学出版社 2004 年版，第 188189 页。 18 谢在全著： 民法物权论 （上册） ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 56 页。 19 谢在全著： 民法物权论(上册)，中国政法大学出版社 1999 年版，第 5657 页。 20 谢在全著： 民法物权论(上册)，中国政法大学出版社 1999 年版，第 60 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 第三人的权利与登记权利人的权利发生冲突时，登记权利人的权利受法律保护” 。 21 二者也就是学者常说的积极信赖和消极信赖。 对于公示力的两种法律效力公信力与对抗力是否与前面所说的两种立 法模式有联系？学者对此基本上达成共识，几无争议。 “公示对抗要件主义采用 与物权变动的债权意思主义模式之间显然具有因果关系：依债权意思主义，物权 变动仅凭当事人的合意即可发生，无须采用任何外部表现形式，所以交付或者登 记不是物权变动发生变动的原因，物权公示，只能是对已经取得的物权所进行的 公示，亦即赋予已成事实的物权变动以普遍的对抗力。故凡采债权意思主义的立 法，在物权公示效力问题上，只能采用公示对抗要件主义。公示成立要件主 义的采用与物权变动的形式主义之间具有因果关系：依物权变动的形式主义，物 权变动必须采用可为外部知晓的法定方形式（交付或登记） 。所以，交付或者登 记是物权变动发生的原因，而物权公示，则当然是物权变动成立并发生对抗力的 要件” 。22不过，也有学者对此持有不同的观点， “有学者认为法国和日本所采用 的登记对抗要件主义实质上也表现了登记的公信力（权利正确推定效力） ，其称： 对法国法和日本法这些不承认物权行为理论的立法来说，不动产登记具有权利 正确推定性效力也是毫无疑问的。比如，依日本法关于未经登记之物权不得对抗 第三人的规定，从学理上自然应当得出只有登记之不动产物权方可对抗第三人的 结论，这一推断自然也包括着登记对第三人应视为正确的意思。否则它就不可能 发挥对抗第三人的作用 ”23，当然对此观点也遭到学者的批评，因为“公信力说 否定了对抗力的作用机制” 。24 对抗力是否含有公信力，二者能否等同？如果稍 微分析下，我们可以看到二者形式的差别：以买卖为例，对抗力存在于出于同一 出让人的两个受让人之间，而公信力是受让人与未被登记公示的真实权利人，如 果再仔细推敲下，不难从形式上的不同发现二者共点：均保护从公示权利人处取 得权利之受让人；争议人均是未被公示的权利人；目的均是保护交易安全。 此 种多多相似难谓有学者认为对抗力也会有公信力。但二者之间的区别不容忽视： 21 许明月著： 抵押权制度研究 ，法律出版社 1998 年版，第 199 页。 22 尹田著： 物权法理论评析与思考 ，中国人民大学出版社 2004 年版，第 256257 页。 23 尹田著： 物权法理论评析与思考 ，中国人民大学出版社 2004 年版，第 297298 页。 24 孙毅著： 物权法公示与公信原则研究 ，载梁慧星主编民商法论丛 （第 7 卷） ，法律出版社 1997 年版， 第 483 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 13 再以买卖为例，首先，在公示对抗主义中出卖人将标的物转让给买受人并未公示 时，并无信赖公示的权利人为真实权利人之含义，因为，在意思主义物权变动模 式下， 无相信登记权利为真的根据， 在公示的权利与真实的权利有瑕疵的情况下， 在理论上将会导致“物权变动的效果不能发生”25之结果，也就是说不能发生物 权变动效果，诚如王泽鉴先生所言“例如信赖登记上之动产抵押权而受让者，若 该抵押权之设定自始无效或业已消灭而未涂消时，是否受法律保护，善意取得动 产抵押权？就动产担保法而言，解释上亦应认为此项作为对抗要件之登记不 具公信力”26，由此观之，在公示对抗主义模式下因登记无公信力，在一定情形 下无动产抵押权善意取得之可能性；而在公示生效主义中对于公示权利（是虚假 的权利）却令他人信其为真实权利人，从而导致从公示权利人取得权利之物权变 动不受影响，即发生物权变动效力，此为公信力之真实内涵。正如谢在全先生认 为登记之推定力至少具有的两项效果之一， “推定登记物权应属于登记名义人所 有，其具有登记之权利”27，其次，在对抗力中享有登记权利的受让人可以物权 对抗的对象范围一直存在争议， 这就造成了在法律适用上因难， 更显得难圆其说， 而在公信力中则无此困难的发生。可见仅从二者对交易安全保护性来看公信力也 具有优越性。在这里探讨公示的两种效力的关系除为了辨明二者在交易中哪一方 更具有优越性外，尚有为下面讨论动产抵押应采用公示生效主义作一下铺垫。 第二节第二节 国外及我国台湾地区动产抵押权变动模式国外及我国台湾地区动产抵押权变动模式 作为物权之一的动产抵押权究应采用哪种物权变动模式，由于各国对动产抵 押物权的态度不一，立法规定也不一致。 一、大陆法国家和我国台湾地区的立法规定 一、大陆法国家和我国台湾地区的立法规定 在民法典不承认动产抵押的法德两国，其特别法或者是判例如何规定呢？对 于德国，有认为“德国立法与学界历来不承认动产抵押，其民法典在担保权的设 25 孙鹏著： 物权公示论以物权变动为中心 ，法律出版社 2004 年版，第 282 页。 26 王泽鉴著： 民法学说与判例研究（修订版） （第一册） ，中国政法大学出版社 2005 年 1 月修订版，第 234 页。 27 谢在全著： 民法物权论 （上册） ，中国政法大学出版社 1999 年版，第 84 页。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 14 计上就已经将动产担保和不动产担保严格区分开来，泾渭分明。如果要以工厂的 机器设备作不转移占有的融资担保，则只能采用让与担保方式。除了 1922 年创设 佃耕用具和农具以外，其关于动产抵押多见于判例学说，至今未形成法律物权变 动”28，有认为“德国虽未普遍承认动产抵押制度，但对船舶抵押也按各国通例对 其登记作了登记对抗主义的规定”29，学者观点虽不一致，但可以看出在德国至少 不会采用动产抵押登记成立主义。在法国，以特别法形式规定了多种具有动产抵 押性质的动产担保权利， “如 1944 年的电影片信贷担保和 1967 年的船舶法规定的 运输工具抵押等，但这些人以动产抵押或不丧失占有的担保标的物是法律规定的 特殊动产，而不是一般动产，同时创设这些动产担保的法律几乎都要求设定这些 动产抵押或不丧失占有的质权，只有公告才能取得对抗第三人的法律效力。 ”30在 日本和我国台湾地区均以特别法的形式规定了动产抵押制度，而且均采用公示对 抗主义，甚为明显无需多言。 二、英美法系国家中美国统一商法典的规定 二、英美法系国家中美国统一商法典的规定 美国统一商法典第九编第 203 条(a)款规定了担保物权的成立条件即“就 担保物对债务人可执行时，担保物权即在担保物上有效成立，除非合同明示推迟 有效成产的时间” 31，该条(b)款规定进一步了可执行性的条件。由这两款可以得出 结论是美国动产抵押采合意成立主义。第 317 条至 339 条规定了担保物权的优先 顺位，如第 322 条（a）款规定： “除本条另有规定外，同一担保物之竞存的担保 物权或者农业担保物权之间的优先顺位按照以下规则确定： （1）竞存的已公示的 担保物权和农业担保物权按照登记或者公示的时间先后定其优先顺位。优先顺位 始于担保物首次登记的时间，担保物权或者农业担保物权首次公示的时间两者之 中的较早者，但以此后没有期间既无登记又无公示者为限” 。 32 不难看出动产抵押 28 张晓娟著： 动产抵押制度可行性之检讨 ，载重庆邮电学院学报社会科学版，2005 年第 4 期，第 560 页。 29 徐洁著： 抵押权论 ，法律出版社 2003 年版，第 87 页。 30 沈达明蓍： 法国德国担保法 ，中国法制出版社 2000 年版，第 14 页，转引张晓娟著： 动产抵押制度可行 性之检讨 ，载重庆邮电学院学报社会科学版，2005 年第 4 期，第 560 页。 31 ali（美国法学会）nccusl（美国统一州法委员会）著，高圣平译： 美国统一商法典 及其正式评 述（第三卷） ，人民大学出版社 2006 年版，第 216 页。 32 同上。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 15 的公示具有对抗效力。 三、简评 三、简评 从上述国外及台湾地区的法律规定可以看出，凡采用动产抵押制度的国家均 采用公示对抗主义，这是不是说明动产抵押只能采用此种方式成立呢？对于日本 而言，因其采物权意思主义，动产抵押适用登记对抗自属正常，此种模式的采用 也就自然难以逃脱公示对抗主义的弊端，此弊端在物权变动模式内容中已经阐述， 不予赘述。应该讲台湾地区的动产抵押一反其物权变动的公示生效模式，改采公 示对抗主义应值得反思。台湾地区的担保交易法是模仿美国而制定，其动产的标 的物也比较广泛，笔者认为“由于动产品种繁多，易于移动