（民商法学专业论文）侵权责任一般条款之适用范围研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一栅y 舢1 熟幽 8 9 。g 岑肖萏 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名：雪莲 日期：2o i 歹月7 f 日 学位论文版权使用授权书 学位论文作者完全了解华中师范大学有关保留、使用学位论文的规定，即：研 究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属华中师范大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借阅； 学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可以允许采用影印、缩印或其它复制手 段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 保密论文注释：本学位论文属于保密，在年解密后适用本授权书。 非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者签名：辛莲 日期：2 i ，f 1 年g 月37 日 导师签名： 日期伽i1 年5 月；+ 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库中全文发布，并可按“章程中的 规定享受相关权益 作者签名：事 日期：2 d l f 年f 月31 日日期加f 。年f 月；日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 摘要 在成文法国家或地区的侵权责任法的内容中，一般都规定一个一般条款。侵权 责任一般条款与法律原则和具体条款是不同的，它具有概括性、开放性、兜底规范 性、价值补充性等特点；具有作为一切请求权的基础( 只有一般条款时) 、适应社 会的发展、保持法律的简洁、保证法律的逻辑自足等功能。由于存在侵权内容的无 限性与法律列举的有限性、生活的变化性与法律的稳定性、法的形式理性要求与人 的认识能力有限等方面的矛盾，而侵权责任一般条款能够解决以上矛盾，因此侵权 责任一般条款的存在具有自身的合理性。但侵权责任一般条款在适用上是有条件限 制的，它只有在法律存在漏洞；有新侵权事实出现；运用类推适用、目的论限缩、 目的论扩张等方法对具体条款进行“法律的解释”后仍无法适用时才可适用。 规定了侵权责任一般条款的国家或地区，在长期的社会发展过程中，都根据一 般条款的规定形成了很多判例。如法国适用侵权责任一般条款解决了相邻关系的不 正常干扰、侵害他人债权、纯粹经济损失等问题；德国适用侵权责任一般条款解决 了一般人格权侵害、营业权侵害、一般社会安全义务违反等问题；日本运用侵权责 任一般条款解决了债权侵害、营业权侵害等“值得法律保护的利益被违法侵害的场 合”；我国台湾地区适用侵权责任一般条款解决了精神自由受侵害、信用权受侵害、 第三入侵害他人债权、配偶权受侵害、童工于法律规定外时间工作受侵害等问题； 我国在侵权责任法制定前，也曾依据民法通则关于侵权责任一般条款解决 了死者人格利益侵害、第三人侵害债权、恶意诉讼等问题。各国或地区根据侵权责 任一般条款形成的判例，有效填补了法律漏洞，解决了依具体条款无法规范的侵权 问题。 侵权责任法的出台，是对传统民法典体系的重大突破，为世界法律文化做 出了巨大贡献。在侵权责任一般条款方面，人们的共识是：侵权责任法存在一 般条款。但具体哪条是侵权责任一般条款，理论界的观点是不同的。从立法目的和 侵权责任一般条款的理论上看，第2 条应是一般条款，它具侵权责任一般条款之形 式、具侵权责任一般条款之开放性、具有责任承担方式之全面性、体现了归责基础 的多样化等。但第2 条的缺陷也是显明的，它是“白地条款”、限制了人的行动自由、 缺乏逻辑性等，其作为一般条款的地位不甚明了。应该从开放性之实质体现、民事 权利与权益之区别对待、归责事由之补充等方面进行完善，使第2 条真正成为侵 权责任法的一般条款，发挥其作为一般条款的应有作用。 关键诃：侵权责任一般条款；适用范围；侵权责任法 c i r c u m s t a n c e st h a to n l yi te x i s t s ) , a d a p t st ot h es o c i a ld e v e l o p m e n t , m a i n t a i n st h e s i m p l i c i t yo fl a w , e n s u r e st h el a wl o g i cw i t hi t ss e l f - s u f f i c i e n c ya n ds oo n t h eg e n e r a l c l a u s eo ft o r tl i a b i l i t y so w nr a t i o n a l i t yf o ri t se x i s t e n c ei st h a ti tc a i ls o l v es u c hm a n y c o n t r a d i c t i o n sa st h ei n f i n i t yo ft o r tc a s ea n dt h el i m i to ft h el e g a ll i s t , t h ec h a n g i n gl i f e a n ds t a b l el e g i s l a t i o n , r e q u i r e m e n t so ft h er a t i o no fl a wf o r ma n dt h el i m i t e dc a p a c i t yo f h u m a n b u tt h eg e n e r a lc l a u s eo ft o r tl i a b i l i t yi sr e s t r i c t e dw h e ni ti sa p p l i e d i tc a nb e a p p l i e dw h e n t h e r ea r el o o p h o l e si nt h el a w , n e wf a c to ft o r th a p p e n sa n dw h e ni ti ss t i l l n o ta p p l i c a b l ei nt h ee a s eo fi n t e r p r e t i n gt h es p e c i f i cc l a u s eb ym e a n so fa n a l o g y , l i m i t a t i o no ft h ep u r p o s e ，e x p a n s i o no ft h ep u r p o s e d u r i n gt h el o n g t e r ms o c i a ld e v e l o p m e n t , t h ec o u n t r i e sa n dr e g i o n sw h i c hh a v e a c t e dt h eg e n e r a lc l a u s eo ft o r tl i a b i l i t yh a v ec o n s t i t u t e dm a n yc a s e sa c c o r d i n gt ot h e g e n e r a lc l a u s e i nf r a n c e ，i th a ss o l v e da d j a c e n tr e l a t i o n st h a ta r eu n n o r m a l l yd i s t u r b e d ， t h et r e s p a s so no t h e rc r e d i t s ，p u r ee c o n o m i cl o s sa n do t h e ri s s u e s i ng e r m a n y , i th a s s o l v e dt h et r e s p a s so ng e n e r a lp e r s o n a lr i g h t , t h et r e s p a s so ns a l e sr i g h t ，t h ev i o l a t i o n so f t h ed u t yo fg e n e r a ls o c i a ls e c u r i t ya n do t h e ri s s u e s i nj a p a n , i th a ss o l v e dt h et r e s p a s so n c l a i m s ，t h et r e s p a s so fs a l e sr i g h ta n do t h e r v i o l a t i o n st r e s p a s so fi n t e r e s t sw h i c hi s w o r t h yo ft h ep o r t i o nb yl a w i nt a i w a nc h i n a , i th a ss o l v e dt h et r e s p a s so nm e n t a l f r e e d o m , t h et r e s p a s so nc r e d i tf i g h t s , t h et r e s p a s so no t h e rc l a i m sb yt h et 址r dp a r t y , t h e t r e s p a s so ns p o u s er i g h t s ，t h et r e s p a s so nc h i l dl a b o rw h e nh ew o r k so u t s i d et h eh o u r s p r o v i d e db yl a wa n do t h e ri s s u e s i nc h i n a , b e f o r et h e t o r tl a wo fp e o p l e sr e p u b l i co f c h i n a w a se n a c t e d , s u c hi s s u e sa st h et r e s p a s so fp e r s o n a li n t e r e s t so ft h ed e c 硝e n t , t h e t r e s p a s so nc l a i m sb yt h et h i r dp a r t y , m a l i c i o u sa c t i o n sh a v eb e e ns o l v e db yc o n s u l t i n gt o t h eg e n e r a lc l a u s eo fg e n e r a lp r i n c i p l e so ft h e c i v i ll a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co f c h i n a c a s e st h a t 锄他c o n s t i t u t e db yt h e g e n e r a lc l a u s e s o fc o u n t r i e so rr e g i o n s e f f e c t i v e l yf i l lt h el o o p h o l e si nl a wa n ds o l v ei n f i f n g e m e n ti s s u e st h a tc 雅n o tb es o l v e d b a s i so fl i a b i l i t yf i x a t i o n h o w e v e r , f l a w si ns e c t i o n2a l eo b v i o u s i ti s ab l a n kc l a u s e ， c o n s t r a i n i n gt h ef r e e d o mo fm o v e m e n ta n dl a c k i n gl o g i c ，s oi t sp o s i t i o na st h eg e n e r a l c l a u s ei sn o tf u l l yj u s t i f i e d s e c t i o n2s h o u l db ep e r f e c t e db yt h es u b s t a n t i a le m b o d i m e n t o fo p e n n e s s ，t h ed i f f e r e n tt r e a t m e n tb e t w e e nc i v i lr i g h t sa n di n t e r e s t s ，t h es u p p l e m e n to f r e a s o l k qf o rl i a b i l i t yf i x a t i o na n do t h e rf a c t o r s ，s ot h a ti tc a nb e c o m eaw e l lj u s t i f i e d g e n e r a lc l a u s ea n dp l a y si t sp r o p e rr o l ea sag e n e r a lc l a u s e k e yw o r d s ：t h eg e n e r a lc l a u s eo ft o r tl i a b i l i t y ；a p p l i c a b l ea l e , a ；t o r tl a wo f p e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a h i 硕士擎位论文 m a s t e r st h e s i s 目录 拥要一一”一一一”一一一i a b s t r a c t o o o o g o o 一”一一一一一一一”一”一”一”一”一”一 弓i 言 一、侵权责任一般条款之基础理论 l 3 ( 一) 侵权责任一般条款之界定3 ( 二) 侵权责任一般条款之功能l o ( 三) 侵权责任一般条款存在之合理性13 ( 四) 侵权责任一般条款适用之前提条件17 二、侵权责任一般条款适用范围之比较法考察 ( 一) 法国侵权责任一般条款之适用“2 0 cz ) 德国侵权责任一般条款之适用“2 5 ( 三) 日本侵权责任一般条款之适用31 ( 四) 我国台湾地区侵权责任一般条款之适用3 9 三、我国侵权责任一般条款之司法适用 ( 一) 我国侵权责任一般条款司法适用之具体情形5 3 ( 二) 我国 中的一般条款及适用，夏门大学2 0 0 6 届硕士学位论文 o 杨仁寿：法学方法论) ，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 3 5 页。 粱慧星：民法解释学，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第2 9 2 2 9 7 页。粱慧星教授认为，以是否确定为标 准，法律概念可以分为两类一类是确定的法律概念，另一类是不确定的法律概念。不确定的法律概念，其不 确定性的程度有不同一种是内涵不确定，但外延是封闭的；另一种是内涵不确定，但外延是开放的。前者称 为封闭的不确定概念，虽然不确定，但由于外延封闭，因此在概念的精确程度上，接近于确定的法律概念。开 放的不确定概念，又称为类型式概念或规范性概念，内涵和外延均不确定。换言之，概念之可能文义不足以准 确划定其外延，其外延是开放的。在适用于具体案件之前，须由法官评价地加以补充，使其具体化参见梁慧 星：民法解释学 。中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第2 9 1 - 2 9 2 页 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 开放的，不可能通过可能的文义划定其外延，法解释学上常将两者归为一 究。上述杨仁寿先生和梁慧星教授对一般条款的论述便是。 学者多认为诚实信用、公共秩序与善良风俗、权利滥用之禁止、情事 则就是一般条款。还有的学者认为，一般条款是法律原则的一种表现形 ( 属于第一种样态，可视为成文的法律原则) 。 另有学者认为，法律原则 款在功能上较相近，它们都是行为准则 但我们不能因此得出一般条款 原则的结论，两者是有区别的。 首先，两者的表现形式不同。从法律条文在法部门中的性质来看，法律原则属 于非规范性条文，它的表现形式如黄茂荣先生所言，可存于法律明文，可存于法律 基础，甚至仅作为一种理念存于法律之上。所以，法律原则不一定由法条直接规定， 有些法律原则是借助“整体类推”或回归法律理由的方式从法律规定中获得的。固一 般条款则以法律条文的形式表现，往往具有完整的逻辑结构，且其本质是法律规范， 属于规范性条文，包含有权利、义务或责任的内容，即包含了人们可以怎样或应该 怎样行为及违反法律规定所承担的法律后果的内容。 其次，两者在法律部门中的地位和作用不同。从两者与法律部门的关系来看， 法律原则常贯穿在某个法律部门的整个过程，是某个法律部门的立法、司法以及守 法的根本准则，它确认和体现某个法律部门的总的指导思想，体现某个法律部门的 价值。基本原则是其他规则的基础和来源，是整个法律的规范基础。基本原则是包 含在法律规定中的价值准则，它是隐藏于法律规定背后的价值。 如果不存在一般 条款，法律的调整规则体系为二元结构，即具体的法律规范( 列举条款或具体条款) 调整和基本原则调整。有了一般条款，法律的调整规则体系结构变为三元结构，即 具体法律规范、一般( 概括) 法律规范( 即一般条款) 和法律原则。具体条款和一般 条款的制定及实施要在法律原则指导下进行，甚至个别一般条款本身就包含法律原 则。在二元调整规贝i j 体系中，当具体条款没有相关规定时，可以把法律原则作为行 为准则发挥调整作用。在三元调整规则体系中，某种行为无法用具体条款来规范时， 则由一般条款进行调整，不由法律原则进行调整，此时，法律原则仅对一般条款的 参见杨仁寿：法学方法论，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第1 3 3 页；粱慧星：民法解释学 ，中国政 法大学出版社1 9 9 5 年版，第2 9 2 2 9 3 页。 o 谢晓尧、吴思罕：论一般条款的确定性 ，法学评论2 0 0 4 年第3 期他们所说的“样态”是指台湾地区黄 茂荣教授所阐述的法理( 或法律原则) 与实证法之关系的三种样态：( 1 ) 存于法律明文；( 2 ) 存于法律基础； ( 3 ) 存于法律上面。参见黄茂荣：法学方法与现代民法，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第3 7 7 3 8 1 页 o 何国华：论竞争法中一般条款的地位一以一般条款的特性为中心 ， ，胡宝海译，粱慧星：民商法论丛 ( 5 ) ，法律出版社1 9 9 6 年版，第4 6 7 页 雪谢晓尧、吴思罕：论一般条款的确定性，法学评论2 0 0 4 年第3 期。 o 杨立新：中国侵权责任法大小搭配的侵权责任一般条款，法学杂志2 0 1 0 年第3 期。杨教授类似的表述 还有：“侵权责任的要件就是侵权行为的要件，只是由于习惯的不同，有人称侵权责任的要件，有人称侵权行 为的要件事实上，侵权行为的构成与侵权责任的构成虽为同一概念，但称谓不同不是因为习惯上的原因，而 是大陆法系立法及理论的影响。”参见杨立新：侵权法论，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 6 9 1 7 0 页 回葛云松： ，法学研究 2 0 0 1 年第4 期 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 般条款和有限一般条款。全面一般条款在侵权行为法中居于核心地位，是一切侵权 责任请求权或诉因的基础的法律规范；有限一般条款是指仅仅适用于自己加害行为 责任( 或一般侵权行为责任、过错侵权责任) 的一般条款。这与他之前的看法是不同 的。第二种观点认为，侵权行为法的一般条款是对一般侵权行为的概括。如王利明 教授认为，侵权责任的一般条款是指一般侵权责任的条款，即过错责任的一般条款。 o 还有学者指出，那种认为侵权行为法一般条款是对所有侵权行为进行概括的观点 是一种形而上学的理性主义认识论。在我国，由于存在一般侵权行为和特殊侵权行 为的分类，作为侵权行为法的一般条款，只能是对一般侵权行为的抽象和概括。 杨 立新教授也曾提出：“侵权行为法一般条款是指概括一般侵权行为的特点和构成要 件的侵权行为法条款，它将一般侵权行为的基本构成要件和基本特征进行概括，作 为一般侵权行为请求权的基础的条款。婀不过，后来杨教授的观点也发生了变化， 他认为，侵权责任的一般条款是指概括全部侵权责任，包括过错责任、过错推定责 任、无过错责任的条款，即全面的一般条款，规定的应当是概括全部侵权行为请求 权的一般条款。 他极其欣赏埃塞俄比亚的侵权行为法一般条款的立法模式，即“侵 权行为一般条款= 全部侵权行为+ 类型化规定”，认为侵权行为法一般条款包括特殊 侵权行为，主张要构建全面的一般条款，即构建“对侵权行为全部请求权的基础进 行规定”的侵权行为法的一般条款。 第三种观点认为，侵权责任一般条款既不能采 取概括全部侵权责任的模式，也不能采取仅概括一般侵权责任( 即过错责任) 的模式， 而是应当分层次设计一般条款，即根据侵权责任的归责原则分别设计一般条款。当 然，为简化立法起见，不同侵权责任的一般条款可以规定于一个条文之中。o 有的学者指出，由于目前学界对侵权行为法的一般条款没有一致的认识，导致 部分学者对侵权行为法的一般条款和一般侵权行为的关系、一般侵权行为和特殊侵 权行为的关系等方面的认识处于模糊不清的状态。这种状态的存在，关键原因是没 有区分侵权行为法的一般条款和侵权行为法上的一般条款。一般条款是存在层级 的，侵权行为法上的一般条款应包括侵权行为法的一般条款、一般侵权行为的一般 条款、特殊侵权行为的一般条款等几个层次，侵权行为法的一般条款是对一般侵权 行为的一般条款、特殊侵权行为的一般条款的抽象和概括，它在侵权行为法中处于 。张新宝：侵权法立法模式：全面的一般条款+ 全面列举，法学家2 0 0 3 年第4 期 o 王利明：我国侵权责任法的体系构建。中国法学 2 0 0 8 年第4 期。 o 戴谋富：论侵权行为法的一般条款及我国的立法选择一兼与杨立新、张新宝等教授商榷，湖南医科大 学学报 ( 社会科学版) 2 0 0 8 年第5 期 o 杨立新：杨立新民法讲义侵权法总则。人民法院出版社2 0 0 9 年版，第7 6 - 7 7 页 杨立新：制定侵权责任法应着力解决的五个问题) 。河北学刊2 0 0 8 年第3 期。 杨立新：论埃塞俄比亚侵权行为法对中国侵权行为法的借鉴意义 ，扬州大学学报2 0 0 5 年第5 期。 o 房绍坤：论侵权责任立法中的般条款与类型化及其适用 ，烟台大学学报 ( 哲学社会科学版) 2 0 0 9 年第3 期。 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 核心地位，是侵权法一般条款的第一层级，相当于侵权行为法的总贝i j ，是一切侵权 行为请求权请求基础的基础的法律规范，所有的基于侵权行为的请求权都要符合这 一条文。然而，这只能是一种美好的理想，有形而上学的理性主义倾向。原因在于 人的认识是有限的，无法对以后社会生活的一切情况预知。同时，一般侵权行为和 特殊侵权行为的分类使侵权行为法的一般条款的概括很难进行。 笔者认为，从理论上说，侵权责任一般条款应是指全面的一般条款，是概括所 有侵权责任的一般条款，而非仅规定一般侵权责任的条款。尽管法国民法典所规定 的侵权责任都是建立在过错基础上，但当时并未有特殊侵权责任，因此它实际上也 是一条全面的一般条款，是针对所有的侵权责任的。正如张新宝教授所说的，法国 民法典以一般条款的方式对侵权和准侵权行为作出了高度概括的规定。虽然法国的 一般条款没有浓缩在一个法律条文中，但是民法典第1 3 8 2 条至第1 3 8 4 条第l 款确 实符合一般条款的基本要求：它们作为一个整体，构成了一切侵权请求的基础。判 断一个行为或者“准行为”是否构成侵权，适用这个唯一的标准即可。圆而在有了特 殊侵权责任后，综观各国的民法( 典 ，到目前为止，并未发现哪一个国家的民法 ( 典) 的一般条款是真正意义上的全面的一般条款。有的国家尽管在某一条中规定 了各种侵权责任的请求权内容，但它仅分别对各种侵权责任的请求权进行规定，并 不是对所有侵权责任的请求权的概括。尽管如此，本文所论述的侵权责任一般条款 仍是基于全面的侵权责任层面展开。 3 、侵权责任一般条款的特点 首先，侵权责任一般条款具有概括性。作为侵权责任一般条款，应该概括全部 侵权责任的特征，它是具体侵权责任的上位概念，是具体侵权责任的概括和抽象。 否则，其将不成为一般条款。笔者认为，学者把一般条款也叫做概括条款，原因应 该就在于此。一般条款的概括性和抽象性使其具有模糊性，因为构成一般条款的法 律概念的涵义往往是模糊不清的。这些“法律概念的模糊性来自其所反映事物的性 质、状态向立法者呈现的不稳定性。 正由于一般条款的抽象性和概括性带来的模 糊性，使法官能够在具体情况出现后再依据有关规则进行判断，克服具体条款对未 来发生的某些具体事实无法规范的局面。我国台湾学者李肇伟就曾说：“此时，法 律规定的模糊性就体现为法律的弹性了。以法律的弹性应付认识对象的复杂性、变 毋戴谋富：论侵权行为法的一般条款及我国的立法选择兼与杨立新、张新宝等教授商榷，湖南医科大 学学报( 社会科学版) 2 0 0 8 年第5 期 o 张新宝：侵权行为法的一般条款，法学研究2 0 0 1 年第4 期 曲徐国栋：民法基本原则解释 ，中国政法大学出版社1 9 9 2 年版，第2 5 页 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 动不居性和连续性，以一驭万，造成法网恢恢、疏而不漏的效果。法律的这种弹性， 属于正常的法律漏洞。棚 其次，侵权责任一般条款具有开放性。一般条款同样是社会生活的规则，它不 仅反映现实，更重要的是它具有时代性、发展性；它不仅反映社会生活本身，更重 要的在于适应社会生活的瞬息万变。梁慧星教授也强调，不确定概念和一般条款之 主要功能之一，就是使法院能够随着社会经济发展以及伦理道德价值观念变迁而适 用法律，使法律与时俱进，实现其规范功能。圆侵权责任一般条款是法院在法律明 确规定承担侵权责任以外的认定承担侵权责任的依据。它可以避免具体列举引起的 法律的僵化，保持法律的开放性；固可以随着社会经济生活的变化而具有很大的弹 性与包容性；“能够立即适应新的情况，特别是应对社会、技术结构变化所引发的 新型损失。 正是由于侵权责任一般条款的开放性并因此必然带来的不确定性，使其可以弥 补具体规定因确定性所带来的无法适应不断变化的现实生活的弊端，扩大了侵权责 任法适用的时空范围和领域，能够不断满足调整社会生活的需要，在具体法律规定 不敷适用的时候，可适用它来解决侵权责任的承担问题，使法律不会出现“密那发 的猫头鹰要等到黄昏到来，才会起飞。”的情况。 再次，侵权责任一般条款具有兜底规范性。在侵权责任法中，一般条款具有补 充列举条款调整社会生活的作用。人类理性的有限性、事物本质暴露的时间性及社 会生活的变动性，决定了制定再多的具体条款也无法规范所有的生活事实，而一般 条款因其规范内容的灵活性给法官适用法律留下了空间，能够不断适应社会变化的 步伐，承担具体法律规范所无法完成的任务，克服具体条款对侵权责任规定不周延 和滞后的弊端，使受害人得到及时、有效救济。也正因此原因，各国侵权责任法才 如此偏爱一般条款的制定。 最后，侵权责任一般条款具有适用时的价值补充性。一般条款使用高度概括和 抽象性的语言，只为侵权责任的认定奠定了“适法”基础，为法律实施提供了赖以进 李肇伟：法理学 ，台湾1 9 7 9 年版，第3 3 6 页，转引自徐国栋：民法基本原则解释，中国政法大学出版社 1 9 9 2 年版，第2 9 页。 o 粱慧星：民法解释学 ，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第2 9 8 页。 擘s e ek z w e i g e r & th k o e t z , c o m p a r a t i v el a w , t h i r de d i t i o n , o x f o r d u n i v e r s i t yp r e s s , 1 9 9 8 ，p 1 5 3 转引自王利明： 论侵权责任法中一般条款和类型化的关系，法学杂志 2 0 0 9 年第3 期。 。【法】热内维耶芙维内：一般条款和具体列举条款，全国人大法工委编：“侵权法改革”国际论坛论文集 ， 人民法院出版社2 0 0 8 年版，第l 页。 o 【德】黑格尔：法哲学原理，范扬、张企泰译，商务印书馆1 9 7 9 年版，第1 4 页。黑格尔认为哲学的出现总 是在时代潮流、世界事变已经结束之后，他把此种情况形象地比喻为“密那发的猫头鹰要等到黄昏到来，才会 起飞” 9 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 行的价值判断和思维方向。一般条款属于“隐性法律”，或者说是“未阐明的 什么情况下需要承担侵权责任，需要根据时代和社会的情况决定，即在适用一般条 款时需要法官评价地加以补充，使其具体化。梁慧星教授认为，对于不确定概念和 一般条款，立法者已授权法官于个案中进行补充，其补充方式是由法官依价值判断 将其具体化，此种操作，就是对不确定概念和一般条款的价值补充。黄茂荣先生 也指出，不确定法律概念在适用到具体案件前，须经评价地补充，一般条项需经评 价地加以补充始能被适用到具体案件上则更不待言。圆王泽鉴先生也曾指出，一些 规范性概念的适用具有一项特色，即须于个案依价值判断予以具体化，故此类规范 性概念又称为须具体化或价值补充的概念。 杨仁寿先生更是明确地说，价值补充 是介乎狭义法律解释与漏洞补充之间，是对不确定法律概念及概括条款之一种解释 方法。对于不确定法律概念或概括条款，法律本身极为抽象，须于具体的个案中予 以价值判断，使之具体化，而后其法律功能始能充分发挥。此种透过法官予以价值 判断，使其规范意旨具体化之解释方法，谓之价值补充。 ( 二) 侵权责任一般条款之功能 关于侵权责任一般条款的功能，学者有不同的看法。如张新宝教授认为侵权责 任一般条款具有两个方面的功能：( 1 ) 作为一个国家民法典调整的侵权行为之全部侵 权请求之基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之基础。 ( 2 ) 它决定了民法典侵权行为法的框架和基本内容，民法典中侵权行为法的各个部分 实际上都是这个一般条款的符合逻辑的展开。此外，该条文通常居于民法典侵权行 为法部分首当其冲的位置，如开宗明义的第一个条文。 还有的学者认为，侵权责 任一般条款具有“除魅的世界与自由的守护神”、“社会的安全阀”、“公法与私法的沟 通”、“法律漏洞弥补”、“正当法律程序的维护”、“法益的确认与保护”等功能。 有 的学者认为，一般条款“一方面可以约束法官自由裁量的立场，使个案决定具有公 正性，另一方面，也可以授予法官创制性解释法律的权力，法官于法律适用时有很 大的自由裁量甚至修法、创法的余地。”。林诚二先生认为一般条款具有四个机能： o 粱慧星：民法解释学 ，中国政法大学出版社1 9 9 5 年版，第2 9 7 页 o 黄茂荣：法学方法与现代民法，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 9 8 - 2 9 9 页。 o 王泽鉴：法律思维与民法实例：请求权基础理论体系，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 4 7 页 o 杨仁寿：法学方法论，中国政法大学出版社1 9 9 9 年版，第9 9 1 0 0 页 9 张新宝：侵权行为法的一般条款，法学研究2 0 0 1 年第4 期 刘生亮；侵权行为法一般条款功能论 ，浙江社会科学2 0 0 5 年第4 期 毋龙卫球；民法总论 ，中国法制出版社2 0 0 1 年版，第3 4 页 1 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 法具体化的机能，即在制定法范围内，补充法律没有的规定，使其适合法律精神的 具体化；正义衡平的机能，即据法律之外的伦理依据，使行使权利合乎实质的正义 衡平；法修正的机能，即使制定法适合社会的发展需要；法仓i j 设的机能，即为满足 时代需要，创设与制定法相反的机能，它与修正制定法的机能不同。日本的山本 敬山先生认为，一般条款的作用是：对制定法的具体化；对制定法不完备的补充( 对 制定法个别矫正；制定法的补充形成一对于制定法没有预见到的问题，以一般条 款为媒介实现法的形成) ；对制定法的修正。笔者认为，侵权责任一般条款的功能 主要体现在以下方面： l 、一切侵权请求权之基础( 只有一般条款时) 张新宝教授所说的侵权责任一般条款两个功能之一，就是侵权责任一般条款是 全部侵权请求之基础，在这个条文之外不存在任何民法典条文作为侵权的请求权之 基础。但笔者认为，作为侵权责任一般条款，虽然任何以侵权为由提出的诉讼和以 侵权为基础的救济都必须符合该条所要求的全部要件，但侵权责任一般条款作为一 切侵权请求权的基础，必须具备一个条件，即侵权责任法中只有一般条款，没有其 它的具体条款。如果侵权责任法中既有一般条款，又有具体条款，则应优先适用具 体条款，在具体条款不能规范的情况下，才适用一般条款。法国侵权责任一般条款， 就是一切侵权请求权的基础，因为法国民法典只规定有一般条款，其立法时是穷尽 了所有的侵权责任的，当时并未规定无过错责任，所有侵权请求权的实现都依据其 一般条款的规定。除此之外，没有其它条款可以作为侵权请求权之基础。 2 、适应社会的变化发展 随着时间的推移，社会生活日趋复杂化，原有的社会秩序会不断被打破。如今 天的世界就早已不是法国民法典制定时的“风车水磨土路”时代，侵权责任也不再是 主要发生在个人与个人之间的单一物质形态的损害、以过错为标准就能解决的。工 业革命、信息技术的发展，以前所未有的速度推动社会生产力的提高和社会财富的 增加，给我们带来了许多意想不到的惊喜和生活的便利，但我们在为新技术给我们 带来的巨大福祉摇旗呐喊的同时，也同样经历着前所未有的各种侵权事件带来的苦 难。当今时代，不仅一般侵权责任的类型大量发生，危险事故、产品问题、各种污 染、互联网侵权事件、基因工程引发的侵权事件等也频繁涌现。具体条款无法满足 对现实生活层出不穷的侵权类型的调整，很多时候都面临着法律适用上的尴尬局 。林诚二：民法理论与问题研究 ，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第8 - 9 页。 。【日】山本敬三：民法讲义i 总则 ，解豆译，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第4 0 1 - 4 0 8 页 1 l 墓 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 面。同时，一些新生的利益虽不是原有法律规定的权利或法定利益，但却合于社会 之公平正义，有加以保护的必要。作为有巨大弹性、开放性的一般条款，为侵权责 任法适用于新类型的侵权情况留下了空间，它能随着社会的变化而让法官对其予以 价值补充适用于个案中，实现法律调整社会秩序的功能，弥补具体条款的缺陷。因 为一般条款可以与法律概念、法律原则等法律规范共同组建逻辑之网，以避免“具 体决疑式”法律规范可能发生的漏洞、缺失和数目过于庞大的问题。回一般条款的极 大包容性及其适用时的价值补充性，使它能够与时俱进，随时代发展不断调整纷繁 复杂的社会关系。同时，通过一般条款，法官可以根据不同时期的不同情况，赋予 一般条款中的要素以新的内涵及意义，应对社会生活对侵权责任法保护范围扩大的 要求，随着社会发展涵盖新的侵权事实，使法律与社会发展及变革保持一致。 3 、保持法律的简洁 侵权责任一般条款概括了大量的侵权责任，它的设置使侵权责任法不需对每一 侵权责任一一作出规定。采用一般条款的立法技术，“借着将抽象程度较低的概念 涵摄于较高等之下，最后可以将大量的法律素材归结到少数最高概念上。囝这样， 可以保证对侵权责任最大可能的涵盖性，从整体上把握侵权责任的共性，使其涵盖 一切应该承担侵权责任的情况，舍去一些不必要的列举条款，使侵权责任法在整体 上保持简洁而不繁杂。法国的侵权责任法只有5 条，但同样很好地解决了侵权责任 问题。因此，条款数目少，在立法上不能不说是一种美。 4 、保证法律的逻辑自足 理想的法律规范体系是一个系统化、全面化、有着严密逻辑体系的系统，是具 有逻辑自足性的体系，对其所调整社会关系的所有应当规定的内容作出规定，当社 会生活需要它予以规范时，都可依逻辑方法从中获得解决。然而仅从“当下”社会来 说，这样的法律是不可能有的，人类没有这么大的能耐能够知道当下需要法律调整 的所有秩序，更无法预知“今后”社会有哪些方面需要法律的调整。“没有一种体系可 以演绎地支配全部问题；体系必须维持其开放性。它只是暂时的概括总结”。 美国 杰出的现实主义法学家弗兰克就说：“在很大程度上，法律过去是、现在是、将来 永远是模糊和多样化的，法律处理的是人类关系最复杂的方面，它面i f 6 j 的是整个令 人迷惑、变化不定的社会关系，在我们这个万花筒般的时代，更是如此。即使在相 。徐国栋：论现代民法典的结构功能模式，法学研究 1 9 9 2 年第2 期。 。【德】卡尔拉伦茨：法学方法论 ，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 3 年版，第3 1 7 页 【德】卡尔拉伦茨：法学方法论 ，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 3 年版，第4 s 页 1 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 对静止的社会里，人们也未曾能够制定出一整套包罗万象、解决未来可能出现的所 有争端的规则。加 尽管这样，法律仍需发挥其对社会的规范作用。我们不能借口法律没有规定而 对需要解决的问题置之不理，“法律介入立法者当时不能全部预见的多样 而且不断变更的生活关系中，对一些立法者根本没有考虑到的问题，法律必须提供 答案。” 法律体系要用其有限的规则把握无限的世界，就必须有一些具有抽象性或 者是模糊的、不确定的条款的存在，一般条款就是为了适应侵权责任复杂多样性而 具有不确定性、抽象性的条款，在具体条款无法解决现实生活问题时，法官通过适 用一般条款，评价地予以判断个案，使问题得到解决，保持了法律的逻辑自足性。 ( 三) 侵权责任一般条款存在之合理性 1 、解决侵权内容无限性与法律列举有限性的矛盾 社会生活的复杂多变性加上科学技术的飞速发展，侵权数量、类型也随之呈上 升趋势，侵权事件的发生具有无限性。林立说，如果法官可以在一切案件中都依法 审判，则既有的法律体系已经巨细靡遗地规范完毕了世上过去和未来一切的事态， 以致于法官在面对一切案件时，只需用法即可，而不需要求助任何法律以外的尺度 去断案。然而，法律作为“封闭完美的体系”无论如何是不存在的，不但一般人难以 相信这个前提是存在的；而且，连法律本身往往都自己明白承认其不存在，法律作 为“封闭完美的体系”、藉以排除法官造法回溯的想法，只是在重复一个美丽，但却 是欺骗人的幻梦而已。 鉴于人类认识能力的有限性及社会生活的变化性，侵权责 任法的列举条款不可能也没必要对现实生活中已经存在的一切需要承担侵权责任 的情况都作出规定和调整，更不可能对今后出现的需要承担侵权责任的情况作出全 面的规定和调整。由于主客观条件的局限性，“大家日益承认，无论如何审慎从事 的法律，其仍然不能对所有属于该法律规整范围，并且需要规整的事件提 供答案，换言之，法律必然有漏洞。 然而，法律列举之有限性并不能因此成为 法律不调整社会生活的理由，“法官不能因目前法律忽略了诉讼当事人争执的问题， 法律规定相互矛盾或含糊不清，而告知当事人无法作出答复。 但有限的具体条款 。张乃根：西方法哲学史纲，中国政法大学出版社1 9 9 3 年版，第3 2 0 页 。【德】卡尔拉伦茨：法学方法论 ，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 3 年版，第1 9 8 页 林立：法学方法论与德沃金，中国政法大学出版社2 0 0 2 年版，第3 - 9 页 。【德】卡尔拉伦茨：法学方法论，陈爱娥译，商务印书馆2 0 0 3 年版，第2 4 6 页。 o 【德】拉德布鲁赫：法学导论 ，米健、朱林译，中国大百科全书出版社1 9 9 1 年版，第7 l 页 1 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 经常表现出回应社会能力不足的尴尬局面，权利 过社会可以容忍的限度，而在侵权责任法中却找 为进行处罚。“具体规定性立法模式的社会回应能力不强，属于法律发展过程中的 幼年时期的立法模式。棚 当出现具体法律无法规范现实生活的情况时，一个国家可以采用多种方法予以 解决。如制定单行法、运用判例法、设计一般条款、采用法律基本原则等，在我国， 还常通过司法解释的形式解决某一疑难问题。但制定单行法耗时长久，且其仅能解 决某类问题；我国深受大陆法系立法影响，不承认判例是法源，况且在我国，因法 官的整体素质不高，采用判例难以保证司法公正；以法律原则解决问题也未免不可， 但由于法律原则的非规范性使其无法直接适用，甚至有些原则并未在法律中直接规 定，需要根据对法律的整体把握去理解，因而在适用上难度较大；司法解释往往针 对某一疑难问题而作，其具有滞后性。因此，制定单行法、运用判例法、采用基本 原则、通过司法解