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论预防原则在国际贸易中存在与发展的合理性摘要：预防原则在国际贸易领域的发展潜力不容小觑，“二甘醇牙膏”事件便是预防原则向国际贸易领域渗透的例证。风险社会理论的勃兴和科学本身的不确定性为预防原则的存在与发展提供了深厚的社会背景及内在的合理性。作为立法理念与风险管理理念，预防原则实际上已为许多国家普遍采纳。另外，WTO争端解决机构的裁决并未否定预防原则的发展空间。作为发展中国家，发展占据中心与主导位置的我国，预防原则应当居于与发展原则同样重要的地位。 关键词：预防原则；国际贸易；争论；发展；合理性 2007年6月1日，美国食品与药品管理局(FDA)发布进口警报称，从中国进口的牙膏中检出最高4的二甘醇，警告消费者不要使用中国制造的牙膏，同时对进口自中国的一批牙膏采取了扣留措施。随后该“二甘醇牙膏”事件不断扩大：新加坡建议消费者停用含有二甘醇的两个品牌的中国牙膏。香港海关呼吁市民停用三款含有二甘醇的牙膏。随后6月19日，日本新泻县宣布，他们从中国生产的名为“瑞穗(MIZUHO)牙膏QX”的一次性牙膏中检测出了二甘醇，并在日本开始回收该产品。对于“二甘醇牙膏”事件产生的原因，许多业界专家认为是各国及地区对牙膏产品执行不同标准的结果。但我们应注意到该事件的不同寻常之处：首先，中国卫生部组织专家对牙膏中二甘醇的危害性进行的评估表明，二甘醇属低毒类化学物质，进入人体后由于代谢排出迅速，迄今尚未发现有致癌、致畸和诱变作用的证据。欧盟食品科学委员会制定的标准规定，每人每天摄入不超过0.5mg/kg(千万分之五)的二甘醇不会对人体造成危害。其次，美国食品和药品管理局在发布进口警报时称：“目前在美国还没有收到关于牙膏中二甘醇毒性的任何相关报告，但本机构对二甘醇给特定人群，如儿童或患有肾脏、肝脏疾病的人群带来的潜在风险表示忧虑，牙膏中的二甘醇对这些人群存在低度的但值得注意的毒性和损害风险。”也就是说，上述国家和地区在对含二甘醇的牙膏产品采取贸易措施时，实际上并没有充分、确定的科学依据。笔者以为对该事件的处理不应仅限于健全牙膏生产技术标准，禁止使用二甘醇作为牙膏原料的补救措施。二甘醇牙膏事件应引发我们更深层次的思考，实际上它昭示了全球范围内预防原则在国际贸易领域的渗透及应用。 一、预防原则的发展轨迹及理论纷争 (一)由国际环境法向国际贸易法的渗透预防原则作为一个法律概念最早产生于20世纪70年代的联邦德国，最初其核心理念是社会应当通过认真的提前规划和阻止潜在的有害行为来寻求避免破坏环境。1976年德国的空气污染防治法第一次将该原则作为一项法律原则，并用以指导政府与污染者之间的谈判，随后，德国将该原则介绍进入保护海洋环境方面的国际宣言与条约。1984年通过的第一次保护北海国际会议宣言，其序言规定，国家采取行动前不必等待损害后果的证据。此后通过的系列以保护环境为目的的国际法律文件都承认预防原则，这些文件几乎覆盖了环境保护的各个领域，包括空气污染、渔业、森林、能源、永久有机污染物等。其中关于预防原则的最著名论述出现在1992年的里约宣言第15条：“为了保护环境，各国政府应该根据其能力广泛采用预防措施。在有严重或不可逆转的损害威胁时，缺乏科学确定性不应被用来作为延缓采取有效措施防止环境退化的理由。” 进入20世纪90年代以来，基于环境与贸易之间愈益密切的关系，从保护环境和人类健康出发，禁止或限制对环境有潜在损害的物质的国际贸易成为必要的举措，由此推动了预防原则向国际贸易领域的渗透。目前在国际贸易领域涉及预防原则的国际法律文件主要有WTO实施卫生与植物卫生措施协议(以下简称SPS协议)与2003年9月生效的卡塔赫纳生物安全议定书。SPS协议在强调科学依据的前提下，也考虑了缺乏科学依据的例外。其第5条第7款规定：“在有关科学证据不充分的情况下，一成员可根据可获得的有关信息，包括来自有关国际组织以及其他成员实施的卫生与植物卫生措施的信息，临时采用卫生与植物卫生措施。各成员应寻求获得更加客观地进行风险评估所必需的额外信息，并在合理期限内据此审议卫生与植物卫生措施。”在卡塔赫纳生物安全议定书中预防原则这一概念不仅出现在其序言中，同时还出现在其正文条款中，其第10(6)条和第11(8)条都规定：在顾及对人类健康构成风险的情况下，即使在转基因活生物体对进口缔约方的生物多样性保护和持续利用所产生的潜在不利影响的程度方面。未掌握充分的相关科学资料和知识，因而缺乏科学定论，亦不应妨碍该缔约方酌情对转基因活生物体的进口问题做出适当的决定，以避免此类不利影响或将此类不利影响减少到最小。 (二)围绕预防原则的主要争论尽管预防原则似乎呈现一种“星星之火，可以燎原”之势，但围绕预防原则展开的争论也从来没有停歇。就争论的主题而言，笔者认为归纳起来，主要有：预防原则在国际法中的地位问题，预防原则本身的定义问题，预防原则实施的后果问题。 关于预防原则在国际法中的地位问题，有观点认为。预防原则被数十项多边环境条约所采纳且为其中重要的原则，不仅对成员方有约束力，而且采取该原则的国家实践是划一的，所以已成为国际习惯法的一项原则。有观点则认为，现在预防原则还没有形成国际环境法领域的习惯法，但很多国家愿意在处理缺少确切科学证据的环境风险时，使用与其相关的方法或措施。预防原则也并未成为WTO法中的一般法律原则和国际习惯法。还有观点认为，预防原则是国际环境法领域正在形成中的习惯法。 关于预防原则本身的定义问题，争论集中在其模糊性和不确定性的特质。在上述公约或宣言中，关于预防原则的表述显然并不一致。针对这种情况，国外一些学者在考察许多关于预防原则的陈述后，力图对其内容结构做出概括。N.A.曼森认为在环境法领域，预防原则的普遍结构包括三部分：首先是损害情况，决定了是否应该采取该原则；第二部分是知识状况，它体现了人们对环境活动和环境影响之间因果关系的认识水平；第三部分是对环境补救的具体规定，这是决策人针对环境活动所应采取的措施。而Deborah Katz则将预防原则拆分为四大要素：风险可接受度。根据不同风险程度应采取的合理预防措施，风险程度和收益的综合性评估，科学不确定性级别的确认。上述分析无疑使预防原则的内容趋向清晰化，但却仍无法解决该原则在实际运用中的可操作性问题，因为每一个部分/要素内部尚有许多问题不具有确定性。比如，如何确定哪一等级的风险 是不可接受的?“严重风险”，“不可逆转的风险”和“一般风险”的界限在哪里?在没有统一标准的情况下，答案将完全取决于各国主管当局基于对每一特，定案件的具体情况而做出的判断。因而，从理论上而言。预防原则可以适用于任何风险，各国甚至可以将可接受的风险标准定为“零风险”。预防原则的应用需经过风险评估和风险管理两个阶段，从逻辑上而言，风险评估由专家负责，根据风险评估的结果，由政府做出决策，采取预防措施。但实际上，就特定的风险，政府在做出决策时往往会受“经济、社会、传统、伦理、环境及措施的可行性等多种因素的影响。”至于“合理的预防措施”，具体包括哪些措施?措施实施的时间有无限制?另外，预防原则已由国际环境法领域渗透至国际贸易法领域，那么在这两个领域中是否可适用同一个定义?我们需注意到这两个领域的一些区别：比较而言，国际贸易领域的科学知识水平要远高于环境领域，基于生态系统对生态风险反应的复杂性，强调环境领域中科学的不确定性更为重要；国际贸易法的原则与规定除了关乎人类、动物和植物的健康与安全外，还关乎全球性的自由贸易体制，国际贸易法领域中的预防原则既要保护环境，保证人类、动物和植物的健康与安全，又要避免对自由贸易体制的过分阻碍。 关于预防原则实施的后果问题，人们主要担心该原则会被各国政府滥用，沦为实施贸易保护主义的工具；实施预防原则会使我们“考虑某些风险但同时忽略另一些风险”，“妨碍投资，扼杀有风险性的创新，阻碍经济发展，从而使人们更易受到风险的侵害。”前一种观点其实更多地反映了对预防原则定义的模糊性和不确定性的担忧。后一种观点则基于成本与收益的经济学分析，其结果的得出存在一个前提：预防原则与经济发展之间存在天然的冲突，发展的利益优于实行预防原则可能带来的其他收益。 二、预防原则在国际贸易领域存在与发展的趋势判断 在立法上，预防原则虽已由国际环境法领域渗透到国际贸易法领域，却并未在国际贸易法中取得名正言顺的原则性地位。在WTO成员提交给争端解决机构涉及SPS协议的争端中，有五个争端与预防原则有关(欧共体一影响生物技术产品的批准及销售措施案WT/DS291、WT/DS292、WT/DS293，日本苹果案WT/DS245，日本农产品案WT/DS76，欧共体荷尔蒙牛肉案WT/DS26、WT/DS48，澳大利亚鲑鱼案WT/DS18)：在欧盟内部则有PfitzerAnimalHealth V.Council,ArtegodanV，Commission,Monsanto AgricolturaItalia等众多涉及到预防原则的案件。但WTO争端解决机构的裁定中，没有一个明确支持了援引预防原则的合法性，欧盟虽一直致力于将预防原则发展为国际法的基本原则，但尚未形成清晰的定义和操作规则。这些都为预防原则的前景增添了不确定因素，但笔者却以为预防原则在国际贸易领域存在很大的发展空间，很可能最终成为国际贸易法中的基本原则。围绕预防原则的争议的解决仅取决于该原则自身的发展与健全。 第一，预防原则的产生与发展存在深厚的社会背景及内在的合理性。 首先，基于对现代化和全球化的深刻反思，风险社会理论勃兴。1986年德国学者乌尔里希贝克出版风险社会一书，提出“风险社会理论”。贝克赋予了“风险”一词新的涵义。他认为“风险是个指明自然终结和传统终结的概念。或者换句话说，在自然和传统失去它们的无限效力并依赖于人的决定的地方，才谈得上风险。风险概念表明人们创造了一种文明，以便使自己的决定将会造成的不可预见的后果具备可预见性，从而控制不可控制的事情，通过有意采取的预防性行动以及相应的制度化的措施战胜种种(发展带来的)副作用。”在乌尔里希贝克看来，20世纪中叶以来，人类文明正在从工业社会(第一现代性)转向风险社会(第二现代性，或反思性现代性)。在风险社会中，风险生产与分配的逻辑正在取代财富生产与分配的逻辑而成为时代的主题和社会的中心组织原理。这意味着，在风险社会中，随着人们的基本需要已经(西方国家)或正在(非西方国家)得到满足，人们将把健康、安全和环境置于优先的地位来加以考虑。如果一项政策或决策会给人们的健康、安全和环境带来巨大的风险，那么人们宁可暂时放弃这项政策或决策给人们带来的好处，也不愿拿对自己的福利来说是如此重要的健康、安全和环境去冒风险。对健康和环境的这种优先考虑使得人们把回避风险看得比获取利益更重要。这种认识与生态学派的代表人物之一奥雷利奥佩西的“新人道主义理论”相契合。佩西在对环境与发展问题进行反思的基础上，提出把以需要为中心的发展观转到以人为中心的发展观上来。所谓以人为中心的发展观也就是将人和人的存在及生活方式放在一切中心的发展观。 其次，科学在本质上的不确定性使预防原则的存在具有内在合理性。科学知识自身的不确定性会带来风险。依传统观念，科学即真理。但是按照普里高津的耗散结构理论，科学只有概率意义上的真理性或确定性，即科学在本质上具有不确定性。相对于无限广阔的世界，人类的认识能力和实践范围始终是有限的，人类不可能确切知道所有事物的初始条件及其未来的全部信息。另一方面，整个自然界是一个微妙的系统，各个组成部分之间相互联系、相互作用，但科技活动却把世界分成一个个部分、方面去研究，难免片面，只见树木，不见森林。正如风险社会理论的另一代表人物吉登斯所言：“科学理应使世界的可预测性增强，但与此同时，科学已造成新的不确定性一其中许多具有全球性，对这些捉摸不定的因素，我们基本上无法用以往的经验来消除。”关注制度上的解决方式，“通过风险的精确推算，通过一系列的信号灯和指示器，我们现在就可以对未来的灾难未雨绸缪，制定出关于预防预警、事故赔偿、善后处理等一系列预案，从而将风险和损失降到最低。 第二，预防原则作为立法理念与风险管理理念实际上已为许多国家普遍采纳。 尽管对于预防原则在国际法中的地位存在争议，对其定义的模糊性、不确定性批评不断，但考察典型发达国家或地区的立法就会发现，作为一种立法理念与风险管理理念的预防原则实际上已为多国普遍采纳。欧盟是预防原则的积极倡导者与实践者。欧洲共同体条约第174(2)条明确将预防原则规定为环境法的基本原则，而根据该条约第152条，欧共体所实施的一切政策和行为应该确保人类健康保护水平的提高。以此为前提，欧洲法院通过系列案件的裁决成功将预防原则推广适用于公共健康领域。2005年2月28日由法国议会通过的环境宪章使得预防原则成为法国宪法的一部分。可以说，预防原则已成为欧盟法中的一项一般法律原则，它要求欧盟及各成员国当局采取合适的措施以预防给公共健康、安全和环境带来的特定的潜在风险，对公共健康、安全和环境利益的 保护应优于对经济利益的保护。为统一各成员国对预防原则的应用。促进预防原则自身的发展，2000年2月欧盟理事会通过了一个通报(Communication fromthe Commission On the Precautionary Principler COM(2000)，旨在陈述其对预防原则的理解；确立应用预防原则的指导建议：在科学不确定情况下，就如何评估和管理风险确立共同的理念；避免使预防原则成为贸易保护主义的隐蔽形式。 相对于欧盟对待预防原则的积极态度，美国似乎采取了对立的主张。对于以预防原则为基础的生物安全议定书，美国选择拒绝加入；在转基因产品贸易中。2003年美国就欧盟针对转基因农产品的“事实上的禁止”正式向世贸组织提出申诉，从而引发了欧共体一影响生物技术产品的批准及销售措施案(WT/DS291)。实际上该案是以美国为代表的转基因农产品种植大国和以预防原则来对待生物技术及其产品的欧盟及其成员国之间针对转基因农产品贸易而引发的长期对立的结果。尽管，美国在国际会议等多种场合都表明其坚持“充分科学依据”的立场，但反观美国国内的决策，我们可能会得出不同的结论。在2000年的美国星连玉米事件上，预防原则得到了很好的体现。由法国安万特(Aventis)公司美国子公司AventisCropScience研发的星连(Starlink)转基因玉米制作的食物被指会引起食用者的过敏反应，但问题在于。对食物的过敏反应并不是只发生在转基因食品上。世界各地都有相当多的人也会对大量的传统食物有过敏反应。并且，最初的研究没有得出确切的科学证据以证实星连玉米在食用方面存在不安全性。但最终为了避免危害人类健康的严重后果的产生，美国政府下令回收了市场上所有成分中含有星连玉米的食品，并由环境署在2001年1月宣布撤销对星连玉米的许可证。同样，在本文开头提及的“二甘醇牙膏”事件中。美国在未掌握二甘醇对人体毒性的确切科学证明的前提下，依然毫不犹豫地发出进口警报，扣留来自中国的一批含“二甘醇”成分的牙膏产品。此举正是对预防原则最好的践行。可见，在对待风险原则的态度上，实际上美国采取的是”外松内紧”的实用主义态度。作为世界上最大的转基因生物种植及转基因产品出口大国，为实现贸易利益的最大化，需坚持“充分科学依据”，反对预防原则；在国内，则视环境、人类、动物与植物的健康利益高于经济利益，积极践行预防原则。美国并非反对预防原则，只是反对他国对其适用预防原则。 第三，WTO争端解决机构的裁决并未否定预防原则的发展空间。 尽管，迄今为止在与预防原则有关的五个案件中(详见本文第二部分)，WTO争端解决机构尚未有明确支持预防原则的裁定，但同时我们也应该注意到争端解决机构也从未明确否定过预防原则的意义。在欧共体荷尔蒙牛肉案中，WTO上诉机构认为SPS协议第5条第7款反映了预防原则，对该原则的法律地位未给予正面回答，认为对于该原则是否(至少在国际环境法领域之外)已被广泛接受为一项国际法的一般法律原则或国际习惯法的问题无法做出回答。在欧共体一影响生物技术产品的批准及销售措施案中，专家组就预防原则的法律地位问题仍然拒绝表明观