（宪法学与行政法学专业论文）预防性行政诉讼研究.pdf

nanjing university of aeronautics and astronautics the graduate school college of humanity and social science the study of preventive administrative proceeding a thesis in constitutional law and administrative law by wen zhenfang advised by prof. li liyan submitted in partial fulfillment of the requirements for the degree of master of law march, 2012 承 诺 书 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。尽我所知，除文中已经注明引 用的内容外，本学位论文的研究成果不包含任何他人享有著作权 的内容。对本论文所涉及的研究工作做出贡献的其他个人和集 体，均已在文中以明确方式标明。 本人授权南京航空航天大学可以有权保留送交论文的复印 件， 允许论文被查阅和借阅,可以将学位论文的全部或部分内容编 入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保 存论文。 作者签名： 日 期： 南京航空航天大学硕士学位论文 i 摘 要 众所周知，司法是捍卫社会正义的最后一道防线。但依据传统的行政诉讼理论，公民可能 提起了行政诉讼也无法避免实际侵害的发生。然而，某些行政行为或事实行为一旦实施就可能 造成无法弥补的损害，事后的司法救济模式对这种特殊情形下的权利保护极为乏力。基于“有 效且无漏洞”的权利保护理念，本文提议，借鉴法治发达国家的先进经验，建立预防性行政诉 讼，允许相对人在行政行为作出后、实际执行完毕前提起诉讼，阻止不可弥补的损害实际发生， 以填补我国预防性行政诉讼的空白。 本文首先界定了预防性行政诉讼的概念，指出其具有预防性、直诉性、执行停止性、有限 性和补充性五个特征。接着围绕宪法对公民基本权利尤其是诉讼权的规定，以及无效行政行为 的理论渊源，论证了创设预防性行政诉讼的基础，并阐述了其在提供有效且无漏洞的司法救济 与促进我国行政诉讼与国际接轨两方面的制度价值。此外，在明确了预防性行政诉讼基本理论 的基础上，本文还通过对政府信息公开条例中的反公开诉讼、行政强制法中的事前行政救济途 径以及其他相关法律规定的解读， 揭示了我国现行立法中的预防性权利保护已初露端倪。 同时， 本文还进一步对行政行为公定力理论和诉讼不停止执行原则进行了深入剖析，正面回应了学界 提出的质疑。文章最后以比较研究为视角，设想了我国的预防性行政诉讼：明确了其属于一般 给付诉讼的诉讼类型，诉讼对象为具体行政行为和行政事实行为，损害性要件为损害的不可弥 补性，受案范围为行政拘留、劳动教养、行政强制执行、可能造成既成事实的行政行为以及行 政事实行为五个方面，最后围绕举证责任、审级管辖、审判组织、审理程序及判决方式等内容 对具体的程序设计也提出了设想。 关键词：关键词：预防性行政诉讼，预防性权利保护，行政诉讼类型，无效行政行为，诉讼不停止执行 预防性行政诉讼研究 ii abstract as known to all, jurisdiction is the last way to guard social justice. but administrative proceedings can only be filed after suffering damages under traditional administrative litigation. however, this afterward judicial relief is weak when irreparable infringement would occur once some administrative acts or administrative factual acts are implemented. based on “effective, without loopholes right protection philosophy, the paper proposes to learn experience from legally developed countries, and to build preventive administrative proceeding, allowing administration counterpart to file suit when one administrative act is made but not implemented yet. this would prevent from irreparable damages and fill up the blank of preventive administrative proceeding in current china. the paper firstly defines the concept of preventive administrative proceeding, and indicates its characters of preventability, no exhaustion of administrative remedies, suspending enforcement of administrative acts, limitation of administrative acts and complementariness. then it proves the construction basis, focusing on fundamental rights of citizens, especially litigation rights in constitution and theoretical source of invalid administrative acts. it also elaborates its values in providing judicial relief of effectiveness and without loopholes, and integrating administrative litigation with international practice. after clarifying basic theories, it interprets anti-disclosure of information in government information publicity regulation, preventive administrative relief in administrative enforcement act and other regulations, to reveal the emergence of preventive rights protection in china. moreover, the paper thoroughly analyzes obstacles, respectively from the views of presumptive legality theory of administrative acts and principle of not suspending enforcement of specific administrative acts. eventually, from the perspective of comparative study, it roughs out some ideas for preventive administrative proceeding in china: tthe proceeding belongs to types of pay litigation, the litigation targets are irreparable concrete administrative acts and administrative factual acts, the scope of litigation are within administrative attachment, education through labor, administrative enforcement, and administrative acts may result in accomplished facts and administrative factual acts, and finally it gives opinions on specific procedure designs, including burdens of proof, grade jurisdiction, compositions of judges, trial procedures and judgment patterns. keywords: preventive administrative proceeding, preventive rights protection, administrative proceeding types, invalid administrative act, not suspending enforcement of the administrative acts 南京航空航天大学硕士学位论文 iii 目 录 摘 要 . i abstract . ii 第一章 绪论 . 1 1.1 研究背景与研究意义 . 1 1.1.1 研究背景 . 1 1.1.2 研究意义 . 1 1.2 国内外研究现状 . 2 1.2.1 国外研究现状 . 2 1.2.2 国内研究现状 . 4 1.3 研究方法与研究框架 . 5 1.3.1 研究方法 . 5 1.3.2 研究框架 . 5 第二章 预防性行政诉讼的基本理论 . 7 2.1 预防性行政诉讼的界定 . 7 2.1.1 预防性行政诉讼的概念 . 7 2.1.2 预防性行政诉讼的特征 . 8 2.2 预防性行政诉讼的构建基础 . 9 2.2.1 预防性行政诉讼的宪法依据 . 10 2.2.2 预防性行政诉讼的理论基础 . 10 2.3 预防性行政诉讼的制度价值 . 11 2.3.1 提供有效且无漏洞的司法救济 . 12 2.3.2 促进我国行政诉讼与国际接轨 . 12 第三章 我国预防性行政诉讼的立法现状及障碍 . 13 3.1 我国预防性行政诉讼的立法现状 . 13 3.1.1 政府信息公开条例中的反公开诉讼 . 13 3.1.2 行政强制法中的事前行政救济途径 . 13 3.1.3 其他相关法律规定 . 14 3.2 构建预防性行政诉讼的障碍分析 . 14 3.2.1 行政行为公定力理论对预防性行政诉讼执行停止性的质疑 . 14 预防性行政诉讼研究 iv 3.2.2 诉讼（不）停止执行制度对预防性行政诉讼必要性的挑战 . 15 第四章 我国预防性行政诉讼的初步构想比较法的视角 . 17 4.1 预防性行政诉讼的诉讼类型定位 . 17 4.1.1 域外预防性行政诉讼的诉讼类型划分 . 17 4.1.2 我国预防性行政诉讼的诉讼类型定位一般给付诉讼 . 17 4.2 预防性行政诉讼的诉讼对象 . 18 4.2.1 域外预防性行政诉讼的诉讼对象考察 . 18 4.2.2 我国预防性行政诉讼的诉讼对象具体行政行为和事实行为 . 19 4.3 预防性行政诉讼的损害性要件 . 20 4.3.1 域外预防性行政诉讼的损害性要件探究 . 20 4.3.2 我国预防性行政诉讼的损害性要件损害的不可弥补性 . 20 4.4 预防性行政诉讼的受案范围 . 21 4.4.1 域外预防性行政诉讼的适用情况分析 . 21 4.4.2 我国预防性行政诉讼的受案范围限定 . 21 4.5 预防性行政诉讼的具体程序设计 . 23 4.5.1 举证责任 . 24 4.5.2 审级管辖 . 24 4.5.3 审判组织 . 24 4.5.4 审理程序 . 25 4.5.5 判决方式 . 25 第五章 总结与展望 . 26 参考文献 . 27 致谢 . 29 在学期间的研究成果及发表的学术论文 . 30 南京航空航天大学硕士学位论文 1 第一章 绪论 1.1 研究背景与研究意义 1.1.1 研究背景 随着现代国家行政法律关系的日益多元化，特别是给付行政、社会国家观念的出现，政府 的行政行为涉及到人民生活的方方面面，行政权对公民的私权利产生了深刻的影响。作为公民 排除公权力侵害的救济方式行政诉讼制度的确立被公认为是近现代行政法产生的标 志，在我国更是标志着民主宪政的肇端。 1通过诉讼寻求权利保护业已成为现代法治社会公民 所享有的基本权利之一。然而，在传统的行政诉讼理论下，很有可能公民提起了行政诉讼也无 法避免实际侵害的发生。此时，诉讼权提供的主要是“亡羊补牢”式的事后权利救济。 试想一下，在特定情况下，如果无法在事前及时地阻止损害的实际发生，而非要等到相对 人的损失无法恢复之后才能获得救济，这样还能在多大意义上弥补相对人所受到的侵害呢？正 是出于对有效且无漏洞的权利保护的考量，很多法治发达国家的立法及判例都承认，民众在特 殊情形下可以提起旨在避免其利益受到无可逆转的侵害的行政诉讼预防性行政诉讼。就我 国而言，也有一些领域亟需这样的预防性法律保护。比如，近年来城市化发展进程中不断上演 的违法拆迁事件，又如违法行政拘留对行政相对人人身权利的侵犯等。这些情况下，即使相对 人事后获得了救济，也无法改变房屋已被拆迁或人身自由已被剥夺的现实。 鉴于我国行政诉讼法即将修改这一有利时机，笔者不揣浅陋，提出借鉴法治发达国家已经 广泛运用的预防性权利保护制度，构建一种事前保护相对人合法权益的行政诉讼机制预防 性行政诉讼。尽管此类行政诉讼类型才刚刚进入人们的视野，但基于“预防胜于治疗”的理念， 笔者认为构建具有中国特色的预防性行政诉讼制度实属必要。 1.1.2 研究意义 1、填补现行行政诉讼的法律漏洞，促进相对人预防性权利保护 我国目前并不存在具有事前预防性质的司法救济方式。现行行政诉讼实行撤销诉讼中心主 义，以事后的司法救济为重心，同时辅之以停止执行、保全程序等暂时性权利保护制度。这些 制度安排对实现行政权力的控制和相对人合法权益的保障都不乏积极作用，但在特殊情况下， 一旦某个行政行为或事实行为付诸实施就可能造成不可弥补的损害，此时，这种法律保护就显 得苍白乏力。在此背景下，研究国外预防性行政诉讼的功能和运作，借鉴和吸收法治发达国家 的先进经验， 对于填补我国现行行政诉讼的法律漏洞， 完善相对人的预防性权利保护意义重大。 1 陈端洪.对峙从行政诉讼看中国的宪政出路j.中外法学，1995(4)：17. 预防性行政诉讼研究 2 2、创设预防性行政诉讼制度，推动我国行政诉讼类型化进程 随着民主法治建设进程的加快，行政诉讼类型已成为行政诉讼研究视野中一项非常重要的 课题。行政诉讼类型的精细划分直接关系到司法权对行政权的监督，进而影响相对人合法权益 保护的广度和深度。然而，我国现行行政诉讼法及司法解释仅仅对行政诉讼判决的形式作出了 规定，本质上来说并没有实现行政诉讼的类型化。这导致了司法实践中无法实现对相对人合法 权益最大限度的保护。因此，以我国行政诉讼法修改为契机，研究构建预防性行政诉讼这一事 后司法救济方式，也有利于推进我国行政诉讼类型化的法治进程。 1.2 国内外研究现状 1.2.1 国外研究现状 1、德国的预防性行政诉讼 世界范围来看，大陆法系国家对预防性权利保护的研究和发展较为完备，其中又以德国的 理论架构与实务运作最为成熟。在德国，虽然制定法并没有对预防性行政诉讼作出明确规定， 但理论学说及行政法院的判例对这种预防性法律保护的认可是不言而喻的。德国著名公法学者 弗里德赫尔穆胡芬在其著作行政诉讼法中指出，如果不能苛求原告必须等到某一负担实 际出现才采取行动，就应当考虑采用预防性法律保护。 2德国学理上确立了两种预防性诉讼： 预防性不作为诉讼和预防性确认诉讼。 预防性不作为诉讼是指为了防止有侵害之虞的行政处分之做成，起诉人请求法院预防性地 加以制止的诉讼。具体表现为“针对国家管理的事实行为的停止作为之诉”和“针对行政行为 和规范的预防性停止作为之诉。 3这种分类除了以诉讼标的为标准外，主要还是以诉讼时机为 标准进行的区分。参照相关分类，德国行政诉讼实践中的消极给付诉讼主要表现为两种形态： （1）请求停止作为。提起这类诉讼提起的目的是“请求行政机关结束且不再为认系侵害其权利 之非行政处分的高权行为”，因此也被称为“一般不作为之诉”。 4这种诉讼实际上是在行政 机关已经或正在作为时原告所提起的，旨在避免损害进一步深化的一种诉讼。 （2）请求不得作 为。与请求停止作为诉讼不同的是，请求不得作为诉讼的前提是行政机关本来就没有作为。换 言之，这种请求是针对未来可能发生的侵害而预防性地提起的，也就是通常所谓的“预防性不 作为诉讼” 。 预防性确认诉讼是指起诉人有特别的确认利益时，请求法院确认有即将发生之虞的法律关 系存在与否或者在未来不得为某一行政行为的诉讼。 5该种诉讼中有待确认的是一个将来才会 2 德 弗里德赫尔穆胡芬.行政诉讼法m.（莫光华译）北京：法律出版社，2003：321. 3 德 弗里德赫尔穆胡芬.行政诉讼法m.（莫光华译）北京：法律出版社，2003：297. 4 吴绮云.德国给付行政诉讼之研究m.台北： “司法院”秘书处，1995：133. 5 德弗里德赫尔穆胡芬.行政诉讼法m.（莫光华译）北京：法律出版社，2003：321. 南京航空航天大学硕士学位论文 3 具体化的法律关系，这种法律关系再结合比如给付、不作为等请求权，将对其它领域产生放射 效力，起到抑制纷争产生的功能。 6预防性确认诉讼也有两种类型，一种是“法律上地位型” ， 这种类型并不主张某种特定的请求权，而是为了争辩法律上地位的存在与否，这种地位的存否 会对其他的国家措施产生引导作用；第二种是“义务型” ，这种类型是对于原告是否必须服从特 定的公法上法律制度的争辩。为了防止不利结果的发生，相对人可以要求法院预先确认该项义 务的有无。 7 2、日本的阻止诉讼 日本也有类似的预防性不作为诉讼，即学者所称的“预防性阻止诉讼” 。在行政案件诉讼 法修改以前，这种诉讼类型并没有实定法的明确宣示，而是以无名抗告诉讼的形式存在的。 对于这种法定抗告外的预防性不作为诉讼，日本学者如田中二郎、雄川一郎、兼子仁等都予以 了承认。 8为了谋求更为有效的权利保障，日本于 2004 年对行政案件诉讼法进行了大幅的 修改。其中，第 3 条第 7 款正式将阻止诉讼法定化，即在行政机关不应作出一定的处分或者裁 决而将要作出时，可以提起诉讼请求法院作出命令行政机关不得作出该处分或者裁决。 9至于 何时才能提起阻止诉讼，兼子仁教授指出，因为行政处分具有公定力和事实上的支配力，如果 行政机关在最近的将来作出不利益行政处分的盖然性很高，而且该行政处分是否违法可以预先 判断时，即具备适于裁判的“纷争成熟性” ，允许提起预防性不作为诉讼。 10日本学界甚至有 学者指出，预防性行政诉讼已经成为“判例和学说的大趋势” 。 11 3、英美国家的令状制度 英美国家虽然没有明确的事后补救之诉与事前预防之诉的区分，但其令状制度中也同样存 在与预防性行政诉讼功能相似的诉讼类型。其中的禁止令、阻止令、确认判决可供行政相对人 在权益受到行政损害之前，事先向有关法院请求司法救济，是较为典型的事前救济手段。 禁止令是指高等法院王座分院对低级法院和行政机关发出的，旨在通过诉讼禁止行政当局 将作出超越职权行为的公法救济手段。与其他公法救济手段相比，禁止令是“前瞻性而不是回 顾性的” 。 12阻止令是指法院要求一方诉讼当事人不为一定的行为，或为一定行为的命令，前 者是消极的阻止令，后者是积极的阻止令。阻止令可以适用于侵权行为的事后救济，也可以用 来阻止行政机关即将作出的越权行为。 13就后者而言， “如果公民在地方当局付诸行动之前便 6 朱健文.论行政诉讼中之预防性权利保护j.月旦法学，1996(4)：96. 7 朱健文.论行政诉讼中之预防性权利保护j.月旦法学，1996(4)：96. 8 陈清秀.行政诉讼法m.台北：翰芦出版有限公司，1999：136137. 9 吴华.行政诉讼类型m.北京：中国人民公安大学出版社，2006：110. 10 兼子仁.行政争讼法m.（叶振辉译）东京：筑摩书房，1984：363.转引自林腾鹞.行政诉讼法m.台北： 三民书局，2008：165. 11 日 盐野宏.行政法m.（杨建顺译）北京:法律出版社，1999：398399. 12 章志远.行政诉讼类型构造研究m.北京：法律出版社，2007：60. 13 英韦德.行政法m.（徐炳等译）北京：中国大百科全书出版社，1997：237. 预防性行政诉讼研究 4 能提出质疑，那么他的处境就优越得多。禁制令救济这方面的价值无须赘言。 ” 14确认判决是 指法院作出的仅仅宣告某种法律关系或法律地位是否存在而不伴随强制执行的判决。在当事人 有特别的确认利益时，赋予其请求法院确认有可能即将发生的法律关系存在与否的权利。 从以上对两大法系国家预防性诉讼的研究来看，尽管在表述方式和司法实践的具体内容上 有所不同， 但都是为了弥补事后救济的缓不济急， 甚至不同的制度形式之间还存在着对应关系。 具言之，英美法系的禁止令、阻止令与大陆法系的预防性不作为诉讼的功能相近，确认判决则 与预防性确认诉讼的功能相似。 可见， 通过预防性诉讼为公民提供有效且无漏洞的司法救济， 业 已成为各国行政诉讼制度共同的发展规律。 1.2.2 国内研究现状 资料显示，国内行政法学界最早涉及预防性行政诉讼问题研究的文献是胡肖华先生 1999 年发表的论预防性行政诉讼 15一文。在此后的几年里，这一研究课题一直没有得到太多的 关注。之后，随着德、日等国行政法学著作的次第引入以及我国台湾地区相关学术文献的介绍， 才逐渐有零星的学者开始对预防性行政诉讼进行研究。概括来说，学者们的研究主要涉及以下 三个方面： 第一，预防性行政诉讼的概念厘定。我国大陆学界分别从不同的角度切入，对预防性行政 诉讼进行了概念界定。比如有学者从当下我国房屋拆迁过程中被拆迁人的权利保护入手，提出 了“防卫性诉讼”的概念，即“为了防止违法行政行为的即刻执行给行政相对人造成无法挽回 或不可弥补的重大损失，相对人有权在行政机关做出执行决定之后，实际执行之前，诉诸法院 请求对行政行为合法性进行审查， 并达到暂时阻却行政行为实际执行的一种行政诉讼模式。 ” 16 还有学者以政府信息公开诉讼为视角，认为预防性行政诉讼是指“为避免遭受不可恢复的重大 损失，允许公民、法人或者其他组织在行政主体作出行为之前，即起诉请求法院判决不得作出 该作为的一种诉讼方式。 ” 17 第二，国外预防性行政诉讼的介绍。在当下预防性行政诉讼的研究成果中，学者往往都对 相关发达国家的预防性行政诉讼进行了介绍。譬如学者章志远即在其专著中对德国、日本以及 英美国家的预防性行政诉讼进行了较为详尽的阐述。 18晚近的研究中，岳琨、陈伏发等一批学 者也都对域外的预防性行政诉讼进行了探究，为学界进一步了解国外的制度设计提供了相对更 为详尽的信息。 第三，我国预防性行政诉讼的构建。几乎所有学者都对预防性行政诉讼制度的构建提出了 14 英 韦德.行政法m.（徐炳等译）北京：中国大百科全书出版社，1997：238. 15 胡肖华.论预防性行政诉讼j.法学评论，1999(6)：9195. 16 张伟.防卫性诉讼略对被拆迁人救济无力而引发的思考.法学论坛，2005(3)：122. 17 陈伏发.预防性行政诉讼的构建与规范以政府信息公开诉讼为视角a.万鄂湘，全国法院系统第二十 二届学术讨论会论文集c.北京：人民法院出版社，2011：761. 18 章志远.行政诉讼类型构造研究m.北京：法律出版社，2007：5960. 南京航空航天大学硕士学位论文 5 设想。同时，鉴于预防性行政诉讼允许司法机关提前干预行政行为，有很大的侵越行政权的风 险，学界一致认为应采取非常谨慎的态度，制定严格的适用条件，具体包括“损害的不可弥补 性” 、 “损害的具体性与受害者的特定性”及“执行的短暂性”等。 19有学者认为，应当结合我 国实务中的具体情况，将预防性行政诉讼的受案范围限定为与行使职权有关的行为，包括限制 人身自由的行政措施，即将造成既成事实的行政行为，某些事实行为等。 20还有学者进一步提 出，为了防止相对人滥诉，应当在具体程序设计上建立矫正机制，比如建立担保制度、预审制 度、原告承担证明责任等。 21另有少数学者对此持怀疑态度，如有学者直言不讳地指出“从中 国的法院对于行政机关的弱势地位而言，短期内要法院对公民提供预防性的法律保护是不可能 的。 ” 22还有学者认为建立预防性诉讼还需要充分的探讨和研究，这甚至牵涉到宪法问题，能 否借鉴德国建立预防性诉讼制度仍是一个悬而未决的问题。 23 从以上我国学理现状的分析中不难看出，就预防性行政诉讼的价值而言，尽管有少数学者 持怀疑态度，但已基本形成了共识。但是，研究力量相对比较单薄，而且研究大都停留于国外 预防性诉讼的描述，资料的剪裁多于理论的构建，还存在低层次重复性研究的现象。如何结合 我国实际情况，合理界定预防性行政诉讼的范围，进行优良的制度设计，还迫切需要更为深入 的研究。 1.3 研究方法与研究框架 1.3.1 研究方法 首先，本文运用理论研究与实践研究相结合的方法，在对制度理论深入研究的基础上，结 合我国的行政诉讼实践，探寻预防性行政诉讼的本土生存土壤；其次，鉴于预防性行政诉讼的 概念来源于国外， 本文选择了比较研究作为主要的研究方法， 尤其是在涉及具体的制度构建时， 通过考察、比较两大法系典型国家的预防性行政诉讼制度，批判地吸收国外的先进经验；当然， 本文还使用了其他的一些基本的研究方法，具体来说主要有文献研究法、归纳演绎法等。 1.3.2 研究框架 本文主要以比较法为视角，围绕我国预防性行政诉讼的设想进行研究，具体框架如下： 第一章，绪论。在分析预防性行政诉讼的研究背景与研究意义的前提下，对国内外的研究 现状进行评述，并提出本文具体的研究方法和研究框架。 第二章，预防性行政诉讼的基本理论。从概念的渊源入手，对预防性行政诉讼的概念和特 19 杨海坤，章志远.行政诉讼类型研究述评m.北京：中国民主法制出版社，2006：184. 20 胡肖华.论预防性行政诉讼j.法学评论，1999(6)：9495. 21 张伟.防卫性行政诉讼基本理论和制度构建初探d.苏州大学硕士学位论文，2006. 22 刘飞.行政诉讼类型制度探析德国法的视角j.法学，2004(3)：52. 23 许自玺，刘勇.论行政事实行为的司法救济j.知识经济，2009(4)：26. 预防性行政诉讼研究 6 征作出认定，同时围绕宪法依据和理论基础来论证预防性行政诉讼的构建基础，并对预防性行 政诉讼制度价值作一阐述。 第三章，我国预防性行政诉讼的立法现状及障碍。通过对我国相关法律的解读，揭示我国 立法上预防性行政诉讼已经初露端倪，并围绕行政行为公定力理论和诉讼不停止执行原则，探 究预防性行政诉讼的构建障碍。 第四章，我国预防性行政诉讼的初步构想。从比较法的维度，围绕预防性行政诉讼的诉讼 类型、诉讼对象、损害性要件及受案范围，在考察域外预防性行政诉讼制度的基础上，对我国 预防性行政诉讼作出定位，并提出我国预防性行政诉讼的具体程序设计。 第五章，总结与展望。 南京航空航天大学硕士学位论文 7 第二章 预防性行政诉讼的基本理论 2.1 预防性行政诉讼的界定 任何科学研究的起点都是对某个命题内涵的界定，正如美国当代著名人类学家霍贝尔所指 出的： “一个探索者在任何领域中的工作总是从创造该领域中有用的语言和概念开始” 24 而内涵界定得是否清晰、明确，直接关系到理论研究的科学性和有效性。本节主要针对预防性 行政诉讼的概念和特征作出界定，作为下文行文的基础。 2.1.1 预防性行政诉讼的概念 预防性行政诉讼并不是我国学者创设的名词，而是一个典型的舶来品。这个概念是伴随着 行政诉讼的类型化而逐渐进入人们视野的。在行政法治发达国家，根据一定的区分标准，可以 对行政诉讼的种类进行不同的类型划分。其中，根据行政诉讼提起时损害是否已经实际发生为 标准，可以将行政诉讼划分为两种类型，即损害实际发生之后提起的事后补救之诉和损害还没 有实际发生之前就提起的事前预防之诉。这种区分标准本身也正体现了预防性行政诉讼的核心 事前预防性。 我国大陆学界对预防性行政诉讼这一概念还鲜有提及。从目前有关预防性诉讼概念的界定 来看，已经出现过“防卫性诉讼” 、 “预防性不作为诉讼” 、 “预防性确认诉讼”等几种不同说法。 其中， “防卫性诉讼”的概念主要是基于相对人对违法行政行为所享有的“行政防卫权” ，因此 其概念所指与“预防性不作为诉讼”并无异义。 25而“预防性不作为诉讼”与“预防性确认诉 讼”的概念之分，主要是继受了德国的行政法学说，其中尤以弗里德赫尔穆胡芬的观点影响至 深。事实上，繁简不一的概念表述背后的实质是相似的，即都是在侵害实际发生之前，赋予相 对人特殊的诉权，以全面有效地保护其合法权益。但是，在概念认定的具体细节上尚存在争议， 大致来说有以下两点： 第一， 对诉讼时机的认定。 国外所指的预防性行政诉讼都是指在行政决定作出前或作出时， 为阻止该行政决定的作出而提起的诉讼。也就是说，在行政决定成立前就允许介入司法权力干 预。我国学者此看法不一。有的学者认为预防性行政诉讼的核心是相对人请求司法机关禁止行 政机关作成某具体行政行为，因而将起诉时机认定为“行政行为作出之前” 26；有的学者认为 24 美 霍贝尔.原始人的法m.（严存生等译）北京: 法律出版社， 2006：1819. 25 张伟.防卫性诉讼略对被拆迁人救济无力而引发的思考.法学论坛，2005(3)：122. 26 陈伏发.预防性行政诉讼的构建与规范以政府信息公开诉讼为视角a.万鄂湘，全国法院系统第二十 二届学术讨论会论文集c.北京：人民法院出版社，2011：761；郭庆珠.预防性