（宪法学与行政法学专业论文）论行政契约的法律规制.pdf

nanjing university of aeronautics and astronautics the graduate school college of humanities and social sciences research on legal regulation of administrative contract a thesis in constitutional and administrative law by dong ruirui advised by associate prof. you chunyuan submitted in partial fulfillment of the requirements for the degree of master of laws december, 2011 承诺书 本人声明所呈交的硕士学位论文是本人在导师指导下进 行的研究工作及取得的研究成果。除了文中特别加以标注和致 谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表或撰写过的研究成 果，也不包含为获得南京航空航天大学或其他教育机构的学位 或证书而使用过的材料。 本人授权南京航空航天大学可以将学位论文的全部或部 分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描 等复制手段保存、汇编学位论文。 （保密的学位论文在解密后适用本承诺书） 作者签名： 日 期： 南京航空航天大学硕士学位论文 i 摘 要 现代政府职能已由消极行政向积极行政转变，公共行政的权力结构和制度也在发生转 变， 行政契约是现代政府行政职能和权力结构发生变化的产物。 行政契约的产生表明国家在 价值观上不仅把公民看作被管理者，更看作是一个独立的法律主体和行政管理的合作伙伴， 实施行政契约同时减少了因政府与公民的利益和目的的差异而产生的对抗性。 行政契约在实 践中广泛应用，但同时其所产生的问题也逐渐增多，目前，我国还没有关于行政契约完善的 立法，订立程序上也很不规范，实践中出现纠纷很难得到妥善解决，法律救济体系不能适应 社会需求。本文作为一种理论探讨，首先对行政契约进行法律界定，结合国内外立法及学者 观点，提出行政契约的含义，并分析了其性质和法治价值；第二章分析了行政契约的产生及 发展， 以及我国行政契约法律适用存在的问题； 第三章通过介绍国外行政契约法律规制的经 验，为我国行政契约法律规制提出借鉴意见；第四章在立足我国实践的基础上，就我国行政 契约的法律规制提出个人见解，以促进行政契约法律规制的尽快完善。 关键词：关键词：行政契约，法治价值，法律规制，立法模式，程序，行政契约责任 论行政契约的法律规制 ii abstract the function of the modern government has been changed from negative to positive administration. public administration and institutional power structure is also undergoing change. administrative contract is the modern administrative functions and powers of administrative changes in the structure of the product, which shows the government has regarded the citizens not only as the being managed, but also as a separate legal entity and administrative partners. meanwhile, administrative contract reduced the confrontation between the government and the citizens in the reason of the differences of interests and objectives. administrative contract are widely used in practice, but at the same time the problems which they produce are gradually increasing. at present, our country has no legislation on the sound of administrative contract, and the conclusion of the procedure is very irregular, which lead to the practice of dispute is difficult to get a proper solution. this article is a theory of explore. at first, combined the domestic scholarly and the foreign legislation, i propose the meaning of administrative contract and analyze the its nature and the rule of law values. the second chapter analyzes the problems of emergence and development of administrative contract, as well as chinas administrative contract applies. the third chapter introduces the experience of the foreign legal regulation on administrative contract, in order to draw on opinion for our country. the last chapter i propose the personal opinion about the legal regulation of administrative contract on the base of our practice, in order to promote the improvement of the legal regulation of administrative contract as soon as possible. keywords: administrative contract, the value of the rule of law, legal regulation, legislative model, procedure, the liability of administrative contract 南京航空航天大学硕士学位论文 iii 目 录 绪 论 . 1 第一章 行政契约的法律界定 . 3 1.1 行政契约的含义 . 3 1.1.1 国外对行政契约的界定 . 3 1.1.2 我国学界关于行政契约的界定 . 4 1.1.3 行政契约与相关概念的比较 . 6 1.1.4 行政契约法律规制的含义 . 8 1.2 行政契约的性质 . 8 1.2.1 国外对行政契约性质的界定 . 8 1.2.2 我国行政契约性质的界定 . 9 1.3 行政契约的法治价值 . 10 1.3.1 促进行政民主化进程 . 10 1.3.2 替代立法规制、追求实质公正 . 11 1.3.3 提高行政效率、兼顾公平 . 11 第二章 行政契约的发展及存在的问题 . 12 2.1 行政契约的产生及发展 . 12 2.1.1 行政契约的产生 . 12 2.1.2 我国行政契约的发展 . 13 2.2 行政契约的法律适用 . 13 2.2.1 行政契约法律适用的意义 . 13 2.2.2 我国行政契约的法律适用 . 14 2.3 目前我国行政契约法律适用存在的问题 . 15 2.3.1 行政契约在法治政府建设中的地位得不到重视 . 15 2.3.2 我国行政契约实践与 wto 规则不协调 . 15 第三章 行政契约的法律规制的现状分析 . 15 3.1 行政契约法律规制的现状 . 16 3.1.1 国外行政契约法律规制的现状 . 16 3.1.2 我国行政契约法律规制的发展现状 . 18 3.2 我国行政契约法律规制的缺陷 . 19 3.2.1 行政契约立法不完善 . 19 3.2.2 行政契约程序不规范、法律救济不健全 . 19 3.2.3 行政契约责任不明确 . 20 3.3 我国对国外行政契约法律规制的借鉴 . 21 第四章 完善我国行政契约的法律规制 . 22 4.1 完善行政契约的立法 . 22 4.1.1 行政契约立法模式的衡量 . 22 4.1.2 我国行政契约立法的构建 . 25 4.2 完善行政契约的程序制度 . 28 4.2.1 行政契约订立程序的完善 . 28 论行政契约的法律规制 iv 4.2.2 行政契约救济程序的完善 . 30 4.3 完善行政契约的责任制度 . 32 4.3.1 行政契约责任的归责原则 . 32 4.3.2 行政契约责任体系的构建 . 33 结语 . 34 参考文献 . 35 致谢 . 37 在学期间的研究成果及发表的学术论文 . 38 南京航空航天大学硕士学位论文 1 绪 论 1、研究背景 依法治国， 建设社会主义法治国家是我国的基本治国方略， 建设法治国家的关键是建设 法治政府，随着民主思潮的影响不断扩大，政府的职能也在不断发生着变化，政府的行政作 用不再限于之前秩序国家所确立的保护国家安全、 维护社会公共秩序和保障财政收入等消极 行政作用，而是向福利行政、服务型政府等方向发展，公民的权利意识、民主意识增强，在 这种情况下， 原来的行政手段已不能满足社会的发展需求， 现代政府的一项重要职能就是向 社会提供公共产品和服务，如教育、公共交通、公共卫生、福利等，为了实现这些职能，西 方国家如美国、英国、法国等普遍采取了契约治理模式，政府通过与相对人签订契约来为社 会提供公共产品和服务，行政契约作为一种新型行政手段，它所具有的柔和性、弹性等传统 行政手段所不具有的优势迎合了社会发展的需求， 提高了行政效率， 被广泛运用于行政管理 中。 行政契约是介于单方行政行为和民事契约之间的一种特殊形态， 既不同于单方行政行为 和民事契约，但又包含他们的特点，行政契约既有行政属性又有契约属性,因此，对行政契 约规制不能简单的运用行政行为规则或民事规则， 实践中， 因为没有统一的行政契约法律规 范， 经常出现把行政契约分派到民事法庭审理或行政机关单方处理的情况， 相对人的合法权 益得不到应有的保障。 行政契约分为很多种， 根据主体不同分为不对等行政契约和对等行政 契约，根据内容不同可以分为国有企业承包契约、土地使用权承包或出让契约、公共工程承 包契约、政府采购契约等，实践中行政契约的也大量存在着，由于行政契约本身的复杂性， 这些契约出现纠纷后往往依据各自领域的单行法或司法解释等分散的法规处理， 并没有一部 统一的法律来规范，这不利于我国法治政府的建设。2010 年 3 月底，温家宝总理在国务院 廉政工作会议上提出， 今年各级政府要把建立和完善行政程序， 作为推进依法行政和政府立 法的重点任务， 这被行政法学界视为行政程序法立法的新契机， 而对于行政契约选择何种立 法形式学界争议较大，在新的契机下，我们有必要研究行政契约的法律规制问题。 2、研究内容和意义 研究行政契约法律规制必须明确什么是行政契约以及什么是法律规制， 笔者通过搜集相 关资料并深刻研读， 在总结学界关于行政契约定义提出的观点后， 考虑到行政契约的行政性 和契约性得出行政契约的含义， 并且结合经济学理论关于规制的阐述， 总结出法律规制的方 法，并用来指导整个论文的写作。对行政契约进行法律规制是因为行政契约需要进行规制， 而借鉴国外做法也能提高我们研究理论问题的水平， 笔者分析了我国行政契约目前存在的问 题以及其法律规制的现状，借鉴国外的做法，提出了行政契约法律规制的建议。 论行政契约的法律规制 2 研究行政契约法律规制旨在促进我国政府法治建设的进程， 扩大和保障公民参与行政决 策的权利，提高行政效率，从法治的角度讲，完善行政契约的法律规制还能弥补行政法体系 的不足，有利于我国社会主义法律体系的建设。 3、研究框架与方法 本文主要研究行政契约的法律规制问题， 一共包括四章： 第一章、 行政契约的法律界定； 第二章、 行政契约的发展及存在的问题； 第三章、 行政契约的法律规制的现状分析； 第四章、 完善我国行政契约的法律规制。 第一章主要是通过分析行政契约的定义及性质来对其进行界定， 共包括三节。 第一节分 析了行政契约的含义包括行政契约法律规制的含义， 主要通过介绍英美法系国家和大陆法系 国家对行政契约的定义， 以及我国行政法学者代表性的定义， 提出个人对行政契约含义的理 解，同时，还分析了行政契约法律规制的含义，为接下来的研究打下基础。第二节通过比较 分析国外及我国学界对行政契约性质的界定， 表明个人观点， 行政契约的性质包括行政性和 契约性。第三节笔者分析了行政契约所具有的法治价值，以期体现其重要性。 第二章主要分析了行政契约的发展情况以及当前我国存在的问题， 共包括三节。 第一节 笔者从契约的产生入手介绍了行政契约的产生以及行政契约在我国的发展， 运用历史分析方 法反映现实问题。 第二节分析了行政契约的法律适用对法治现代化的意义， 突出行政契约作 为一种替代高权行政的手段在现代行政管理中适用的重要性。第三节从法治政府建设和 wto 规则两方面分析了目前我国行政契约法律适用所存在的问题。 第三章比较分析了行政契约法律规制的国内外现状， 共分三节。 第一节分别介绍了国外 和我国的行政契约法律规制的现状。 第二节指出我国行政契约法律规制存在的问题， 包括立 法不完善、程序不规范、法律救济不健全、责任不明确，为接下来提出规制建议提出针对性 的问题。第三节得出我国应对国外行政契约法律规制借鉴哪些经验。 第四章是文章的重点，分析了如何完善我国行政契约的法律规制，共分三节。第一节从 立法角度完善，通过各个国家立法模式的衡量，以及我国学界存在的观点，明确个人观点， 即在行政程序法中设专章规制。第二节从程序方面分析，包括行政契约订立程序和救济 程序， 行政契约缔结阶段的程序性要求非常重要， 通过借鉴国外做法， 笔者重点分析了招标、 听证、协商和说明理由制度；行政契约的救济程序主要是司法外救济程序和司法救济程序。 第三节分析了完善行政契约的责任制度，完善的责任制度能保障行政契约目的的顺利实现。 文章中笔者主要运用了比较分析方法、 实证分析方法和理论分析方法。 研究行政契约的 法律规制必须首先运用理论分析的方法把行政契约界定清楚，问题的提出必须有实践的支 持，因此实证分析方法也在文中运用，通过比较分析国外的经验，取其精华去其糟粕，提炼 出适合我国国情的制度，采用了比较分析的方法。 南京航空航天大学硕士学位论文 3 第一章 行政契约的法律界定 1.1 行政契约的含义 1.1.1 国外对行政契约的界定 当今世界根据各国的法律现状和历史法律渊源把各国划分为不同的法系， 其中最为重要 的两个法系是英美法系和大陆法系， 我国对法律制度的借鉴也主要是参考这两个法系国家的 制度。 英美法系国家基于不分公私法的历史传统， 在这些国家的行政法中并没有行政契约概念 的存在， 普通法制度中将涉及政府为契约一方当事人的契约称为 “政府合同” 或 “采购合同” 。 英国的行政契约与私人契约一样同样受普通法的调整， 普通法原本就允许政府拥有缔结 契约的权力， 英王的契约责任也受一般契约法的支配， 其诉讼程序同样适用普通法诉讼程序， 但是与私人契约不同的是行政契约的签订和责任的承担必须遵循三项原则， 即不能超越行政 权限；不能与制定法冲突；不能约束政府行使自由裁量权 。这三项原则是英国在解决契约 义务与行政权力义务发生冲突时必须遵守的原则。 美国的行政契约起源于政府的特权论， 政府有权力决定与谁签订合同以及收回特许给契 约相对人的权利， 之后随着政府职能的转变这种特权论逐渐被取代， 政府与私人签订合同享 受的不再是权力而是权利， 政府决定解除与私人的合同必须接受听证等程序， 双方地位趋于 平等。在救济程序上，行政契约的诉讼程序也同样受普通法诉讼程序的调整。 大陆法系基于区分公私法的历史传统， 行政契约不再像私人契约一样受私法的调整， 各 个国家大都在行政法体系中对行政契约加以规定。 德国联邦行政程序法作为立法承认了行政契约的合法性，而之前德国法学界曾长期 对行政契约是否存在持有很大的争议， 联邦行政程序法的颁布使这种争议不复存在，对 于行政契约的定义， 联邦程序法第 54 条规定：行政契约是一种建立、变更和消灭公法领 域法律关系的契约， 这里的公法领域是指排除行政主体基于“国库理论”以私法主体资格 完成国家任务而订立的契约，这种行为形成的是私法关系，由普通法院管辖，而行政程序法 上所讲的行政契约是以行政法律关系为契约标的而发生变更和消灭行政法上的权利义务的 合意，这种行政契约由行政程序法调整，受行政法院管辖。德国区分行政契约与私法契约是 根据“契约标的理论” ，即根据发生的事实行为所追求的行为目的是否属于行政法上的法律 关系范畴而区分的。 法国的法律并没有专门规定行政契约的含义， 当事人和行政机关签订的契约事项有的由 余凌云.行政契约论m.北京：中国人民大学出版社，2006.3：20. 胡建淼.比较行政法20 国行政法评述m.北京：法律出版社，1998：111. 于安.德国行政法m北京：清华大学出版社，1999：133. 论行政契约的法律规制 4 法律规定， 但更多的是由行政法院的判例提出， 法国行政法院判定行政契约的标准主要包括： 契约的当事人必须有一方是行政主体； 签订契约的目的是直接执行公务； 行政契约是超越私 法规则的契约， 只要有一项不不符合就认为不行行政契约， 而是私法契约由普通法院依照私 法法律审判。法国行政法院在审判中辨别某个契约是否由行政法调整时主要依据“公务理 论” ，根据这个理论，行政机关与相对人签订的契约必须与公务有关， “与公务有关”严格解 释为：契约当事人直接参加公务的执行或契约本身构成执行公务的一种方式，而“合同为行 政机关保有特殊权力的标准” 实际上是法院在审判中从另一个角度识别行政契约的技巧， 也 就是在契约中寻找有无私法契约所不具有的条款或制度， 从而划定行政契约与私法契约的界 限 。 日本的行政契约概念在学说和判例中的地位已经确立， 其理论也已经相对成熟， 与日本 传统行政法学说将行政契约领域契约分为私法契约和公法契约不同， 现代行政法反对将政府 行政行为领域的契约分为私法契约和公法契约， 认为 “将行政主体视为它的一方或将双方当 事人的契约普遍看成行政契约，从而研究其中行政具有的特有法理，才是合适的” 。 其中行 政契约可以分为：行政上的事务契约，作为财产作用的契约，公务员劳动契约，公共设施、 公共企业利用契约，作为协助手段的契约，作为限制手段的契约，正如日本现代行政法中所 描述的： 行政主体相互间的事务委托契约、 报偿契约以及将私有财产提供公用的公用负担契 约。 两大法系基于法律制度的不同对行政契约含义的界定有所不同， 如英美法系国家不区分 公私法， 行政契约与其他私法契约一样受普通法院管辖， 而大陆法系国家一般将行政契约纳 入行政法院管辖范围。然而，两大法系国家对待行政契约的态度上还是有共同点的，比如， 他们都或多或少的承认了行政机关作为一方主体具有相对的特殊性， 行政机关在签订和履行 行政契约过程中保有公权力， 对行政契约的规制相对私法契约会有很大的不同， 以实现法律 的公正。 1.1.2 我国学界关于行政契约的界定 我国学界对于行政契约是否存在的最初态度是民法学界普遍持反对意见， 而行政法学界 则普遍承认行政契约的存在， 随着公法理论研究的扩大， 更多的学者承认了行政契约的存在， 笔者也赞成我国是存在行政契约的， 因此关于行政契约存在的根据就不再赘述。 基于我国法 律制度中并没有关于行政契约的立法规定，学界对行政契约的界定还是存在不同观点的。 罗豪才认为行政契约，又称行政合同，行政主体为了行使行政权能，实现特定行政管理 目标与公民、法人或其他组织经过协商相互意思表示一致达成的协议。 应松年认为行政契约是以实施行政管理为目的与被管理方的公民、 法人或其他组织意思 王名扬.法国行政法m.北京：中国政法大学出版社，1989：180. 【日】室井力.日本现代行政法(吴微)m.北京：中国政法大学出版社，1995：142. 罗豪才.行政法学m.北京：北京大学出版社，1996：258. 南京航空航天大学硕士学位论文 5 表示一致而签订的协议。 余凌云认为所谓行政契约就是指以行政主体为一方当事人的发生、 变更或消灭行政法律 关系的合意。 杨小君认为行政契约是行政机关与对方当事人设立、 变更、 消灭行政法律关系的协议， 或者是受行政法规则的调整、支配的权利义务的协议。 沈开举认为行政契约是指行政主体为了行使行政职权， 实现某一行政管理目的， 与公民、 法人或其他组织通过协商的方式，在意思表示一致的基础上所达成的协议。 杨海坤教授认为行政契约是指行政主体为了执行公务， 或基于实现公共利益的需要， 与 公民、法人或其他组织在意思一致的基础上所达成的设立、变更、终止行政法上权利义务的 协议。 从以上各位行政法学界的学者对行政契约定义的界定中， 我们可以看出部分学者注重行 政契约的形式方面的特征，有的认为行政主体作为一方主体，和相对人、其他行政主体都可 以签订行政契约， 如余凌云。 而有的不同意行政主体之间及行政主体与其内部人员之间的契 约也视作行政契约，如罗豪才、应松年等教授。实质标准方面，大多数学者比较认同“行政 目的说” ，如“实现特定行政管理目标” “以实施行政管理为目的” “为了行使行政职权实现 某一行政管理目的”“为了执行公务或基于实现公共利益的需要” ， 少数学者如余凌云坚持 “法 律关系论” 。 笔者认为， 行政契约可以界定为行政主体作为一方当事人， 以实现行政管理和公共利益 的目的，在与相对人协商一致的基础上达成的旨在设立、变更、终止行政法律关系的协议。 以下笔者将从主体要素、目的要素和内容要素三方面进行阐述。 第一、主体要素。行政契约的一方主体必须为行政主体，随着行政主体理论的发展，一 些学者的“行政机关”概念已不能满足社会需求，适用“行政主体”概念比较贴切。学界对 行政契约一方必须为行政主体已不存在异议， 比较有争议的是行政主体及其内部人员是否可 以成为另一方主体。笔者认为，行政主体签订行政契约的目的是实现行政管理和公共利益， 因此与其他行政主体及其内部人员签订的合同如实践中常见的责任书可以视为行政契约。 首 先， 国外行政法比较成熟的国家肯定行政主体间能签订行政契约， 如德国行政法理论上肯定 行政主体间能达成契约合意， 行政机关与公务员之间签订的退出公务服务的协议、 行政机关 之间为达成某种目的而签订的协作协议等； 日本行政主体间可以用行政契约的方式达成行政 目的等等。 其次， 部分学者否认行政主体间存在行政契约的原因主要考虑到行政优益权的存 在，行政优益权是国家为确保行政主体有效地行使职权，切实地履行职责，圆满地实现公共 应松年.行政法学新论m.北京：中国方正出版社，2004：241. 余凌云.行政契约论m.北京：中国人民大学出版社，2006.3：40. 杨小君.论行政合同的特征、法律性质j，北京：行政法学研究，1998， （2） ：16. 沈开举.行政合同纠纷应纳入我国行政诉讼的受案范围j.北京：中国法学会行政法学研究会 1997 年年会 论文，1997：89. 杨海坤、章志远.行政法学基本论m.北京：中国政法大学出版社，2004：246. 论行政契约的法律规制 6 利益的目标，而以法律法规等形式赋予行政主体享有各种职务上或物质上优益条件的资格， 行政契约是为实现行政目的而设定的， 因而在特定的行政契约中行政机关可以视达成特定行 政目标所需而享有程度不等的特权，但在有的情况下，比如，在行政机关间缔结的契约中， 就很难找到这种特权的影子。 因此， 行政优益权只是行政契约作为实现行政目的的行政手段 所派生出的内容，不能反过来以此为识别行政契约的标准。 再次，行政契约可以根据双方 当事人的地位分为对等行政契约和不对等行政契约， 我们更多讨论的是不对等行政契约， 两 种契约适用的调整规制及救济方式是有区别的， 但不能因为这种区别而否定不对等契约即行 政主体间及行政主体与公务员间的契约不是行政契约。 第二、目的要素。行政主体签订行政契约的目的是实现行政管理和公共利益，只是借用 了契约这种合意性和协调性比较强的形式来完成的，这是行政契约与私法契约的重要区别， 在这一点上，国内学者大多持同样意见，只是表述不同而已。行政主体签订契约只要是为了 实现行政管理目的和实现公共利益， 该契约就应被视作行政契约， 如果行政主体为了实现个 体利益而签订契约， 如购买办公用品等就不能视为行政契约。 但有的情况下一个契约具备了 主体要素和目的要素， 但还不能完全确定该契约是否构成行政契约， 比如行政主体超越职权 行政但为了公共利益而签订的契约，这种情况下需要通过另外一个要素来界定。 第三、内容要素。决定一个契约是否属于行政契约的另一个要是是内容要素，行政主体 作为一方当事人，为了实现行政管理和公共利益签订契约还需要满足设立、变更、终止行政 法律关系这一内容要素。 法学理论将法律关系的内容定义为权利和义务， 行政法律关系就是 指受行政法律规范调整的因行政活动 （权力活动和非权力活动） 而形成或引发的各种权利义 务关系。 将行政契约法律关系作为界定行政契约的一个要素， 能够清晰地说明行政法将行政 契约从民事契约中分离出来并进行规范的的必要性，另外行政法律关系是由行政目的产生 的， 并且会伴随行政目的需要的改变而发生相应变化， 因此把行政法律关系作为界定行政契 约的一个要素避免了单纯考虑行政目的所带来的缺陷。 1.1.3 行政契约与相关概念的比较 1、行政契约与民事契约 二者的相同点： “如同行政法与民法同为法全体之一部，正义公平原理为二者之共通法 理，只是民法以私益为重，行政法以国家利益和公共利益为重而己，除另有特别规定外，民 法规定也可类推适用于行政法” ，这句话形象的描述了行政契约与民事契约的共同点，行 政契约与民事契约都是双方在协商一致的情况下达成的合意， 民事契约中特有的规则如要约 与承诺、行为能力、代理、合同无效等，在行政法未作特别规定且与行政性相容的情况下， 也适用于行政契约。 二者更多的还是不同点：一、主体不同。行政契约的一方主体必须是行政机关及享有独 余凌云.行政契约论m.北京：中国人民大学出版社，2006.3：32. 【台】林纪东.行政法m.台北：三民书局，1979：70. 南京航空航天大学硕士学位论文 7 立行使行政权力并承担相应法律责任的法律法规授权的组织等， 另一方主体可以是行政机关 及法律法规授权的组织，也可以是行政相对人和公务员；而民事契约的主体是自然人、法人 和其他组织。 二、 目的不同。 行政主体签订行政契约的目的是实现行政管理和社会公共利益， 行政相对方签订契约的目的可以与行政主体不同， 但行政相对方目的的实现必须依赖于行政 管理和公共利益目的的实现； 而民事主体双方是平等关系， 双方在协商一致达成合意的情况 下为了各自的利益和目的而签订合同， 一方契约目的的实现并不以另一方目的的实现为前提 条件。三、内容不同。契约内容是区分行政契约和民事契约的根本，行政契约是由行政法调 整的以行政法律关系为内容的契约， 而民事契约形成的是民事法律关系由民法来调整， 由于 行政契约是作为推行行政政策以实现行政目的的手段， 行政主体在缔结契约时所确定的内容 一般存在着法律或事实上的强制性规定， 也不能像民事契约一样只要不违反有关公共秩序和 善良风俗的规则就能享有充分的自由，行政契约享有契约自由是要受到限制的，实践中，区 分行政契约和民事契约应深入分析契约的内容，否则会很容易混淆两种契约。 2、行政契约与行政行为 有的学者认为行政契约是行政行为的一种， 有的认为行政契约不应纳入行政行为， 是与 具体行政行为并列的一种行政活动，笔者赞成后者。行政行为是指行政主体行使行政职权， 做出的能够产生行政法律效果的行为， 包括抽象行政行为和具体行政行为， 具体行政行为具 有单方意志性、裁量性、强制性等特征，行政契约与具体行政行为的不同点表现为：一、主 体地位不同。行政契约双方在地位上是对等的，行政主体在某种程度上享有行政特权，但同 时行政相对人享有要求补偿权和赔偿权，因此双方在权力和义务总量上具有对等性 ，而具 体行政行为主体的地位是不对等的， 行政主体有单方决定权， 相对人更多的是服从行政主体 的单方决定。二、强制性不同。行政契约的设立、变更、终止是由双方的意志决定的，与具 体行政行为不同，它是一种非强制性的行为，不是通过强制要求来实现行政目的，而是通过 利益诱导和利益让渡来获得相对人的服从， 以相对方的心理与意识认同为前提， 弱化了行政 主体的传统优越地位及行政权的支配力， 兼具了私法化原则； 具体行政行为中当事人对行政 行为的内容没有选择的权力， 行政主体的单方意思能产生法律效力， 相对人的意思表示仅对 行政行为是否合法成立有关， 并不对行政行为的法律效力起作用， 具体行政行为是一种高权 行政手段，具有强制性。 两者的共同点更多的体现在行政救济方面。从当前中国法律规定以及司法实践中来看， 法院审理行政契约案件会参照行政复议法 、 行政诉讼法以及其他有关法律和司法解释 中关于具体行政行为的规定来处理， 虽然笔者不同意把行政契约纳入行政行为的范畴， 但对 于行政契约的司法救济来讲， 可以借鉴具体行政行为的救济模式。 但是目前的行政法律制度 还并不是不很完善， 实践中行政契约当事人的损失经常得不到补偿， 单靠已经现行法律不能 满足解决实践中出现的行政契约救济的需求， 因此， 解决行政契约的法律救济问题必须要完 解维昇.行政合同在我国的运用与法律规制探析d.山西大学，2003. 论行政契约的法律规制 8 善行政救济法律体系。 3、行政契约与行政协定 理论上，公法契约广义上可以理解为三种：宪法契约、行政契约、行政协定，如黄异认 为： “依公法所形成的合意谓公法契约，而公法契约又可分为：宪法契约(constitutional contract)、行政契约(administrative contract)、行政协定(administrative agreement) 等” 。 行政协定是指行政主体之间为有效地行使国家行政权力，实现国家行政管理职能，明 确各自的职责权限而在相互意思表示一致的情况下达成协议的双方行政行为。 有部分学者认 为行政契约和行政协定是并列关系， 双方互不包含， 而有的学者认为行政协定属于行政契约 的一种，笔者赞成后者。把行政协定视作行政契约其中一种，一定程度上承认了行政契约可 以发生在行政主体及公务员之间， 他们之间的合同可以适用行政契约的相关法律， 但目前我 国的法律及司法解释并没有承认行政机关间签订的合同可以受行政法的调整， 这一点亟需相 关立法解决。 1.1.4 行政契约法律规制的含义 讨论行政契约的法律规制必须首先弄清什么是行政契约的法律规制， 规制 （regulation） 是经济学上的名词， 意思是规制部门通过对某些特定产业或企业的产品定价、 产品进入与退 出、产品对社会的危害及安全等行为进行的监督与管理；经济学者定义规制主要考虑效率、 资源配置问题， 而从法学角度来定义规制则关注更多的是某一行为是否合法、 是否包含正义、 自由等正当性理由；此处的法律不能单纯理解为法律条文，应理解为法律规范，即由国家制 定或认可，并由国家强制力保证实施的行为规则。笔者认为，法律规制就是法律规范对于社 会关系的调整和引导， 是法的功能和作用的体现， 国家通过法律规制实现对社会关系的调整， 以保证整个社会良好秩序的实现。 行政契约法律规制就是指国家通过法律规范来调整行政契 约法律关系， 以保证行政契约双方当事人的利益实现。 行政契约法律规制可以从不同角度进 行，如立法规制、程序规制、责任规制等，不同的规制方式虽然产生的作用不同，但它们之 间相互配合相互协调构成统一的行政契约法律规制体系。 1.2 行政契约的性质 1.2.1 国外对行政契约性质的界定 国外对行政契约性质界定大约分为三种： 一种是以英美法系国家为代表的将行政契约直 接纳入普通法体系调整， 行政契约的救济形式与民事契约并没有什么不同； 第二种是以德国、 法国等国家为代表的把行政契约视为现代政府实现政府法治的一种重要行政手段， 行政契约 是单方性行政措施的替代和补充， 行政契约兼具稳定性和灵活性的特点使行政主体在行政管 理活动中能发挥更大的作用； 第三种是以日本为代表的认为行政契约是行政与契约两方面性 【台】黄异.行政法总论m.台北：三民书局股份有限公司，1996.1：78. 南京航空航天大学硕士学位论文 9 质的综合， 既不同于行政行为又不同于民事合同， 日本行政法学界认为不能把行政契约简单 的归类为公法契约或私法契约， 行政契约兼具公私混合性质， 应该对契约的内容逐条逐款地 进行分析以确定其性质，“那些只有具备行政权能的行政主体才能实现的条款是公法性质的， 而私人也能实现的条款是私法性质的” 。 1.2.2 我国行政契约性质的界定 我国学界对于行政契约性质的观点不同， 有的同意英美法系国家把行政契约等同于民事 契约的观点，主要是早期民法学者，如梁慧星教授认为“什么是行政合同，中国实践中有没 有行政合同，哪些属于行政合同，哪些是行政合同，这些问题当然有深入探讨的必要如 果说有所谓的行政合同的话，只能存在于行政权力行使领域，属于行政法律关系” ， 王利明教授认为“行政合同究竟如何定义，其规范的对象是什么，恐怕仍是个有待讨论的问 题，即便存在行政合同，是否由合同法调整，亦不无问题” ；有的认为行政契约是现代政府 为实观行政管理目的而采用的一种特殊的行政管理手段，笔者赞同后者。 行政契约的行政性：第一、行政契约成立的前提是存在着行政法律关系。行政主体与行 政相对人签订行政契约是出于行政管理的需要， 是其履行职责的需要， 出发点和终结点都是 围绕着实现行政管理目的和社会公共利益， 因此行政职权是产生行政契约的源泉， 行政契约 的内容应是与行政主体职能有关的事项。 由此证明， 行政契约成立的前提是存在着行政法律 关系， 如卫生机关与相对人签订的只能是卫生领域的契约而不可能是税务契约、 军事订货契 约等等。 第二、 行政契约的履行是为了实现行政法律关系。 行政契约的行政属性不仅表现在契约 成立的前提是存在行政法律关系， 还表现在该行政契约是将这种行政法律关系通过契约的形 式具体化、 特定化的实现过程， 行政契约的履行使双方当事人在契约所涉及的特定范围内建 立起一种具体的、新型的行政法律关系，行政契约的条款应是与行政事务有关的条款，虽然 相对人履行契约是为了实现个人私益， 但其个人利益的实现总是要以行政管理目的的实现为 前提，因此，行政契约双方履行契约内容是为了实现行政法律关系。 第三、行政主体享有行政主导权。行政主体的行政主导权主要体现在行政契约的订立、 履行及终止过程中，由于行政契约是行政主体为实现行政管理目的而在其职权范围内签订 的， 行政主体因此具备了契约当事人和主管机关的双重身份， 在缔结契约时行政主体是发起 人，当然可以选择签约对象；在契约履行过程中，行政主体还可以作为主管机关随时对契约 履行进程进行监督管理， 督促契约当事人完成契约事项， 在当事人不适当履行契约时还有权 强制要求其履行以保证行政契约和行政目的的实现； 另外， 行政主体的行政主导性还体现在 行政契约的解除方面，行政主体可以依职权单方面解除行政契约，德国、法国等国家的法律 均有这方面规定， “没有像法国那样赋予行政机关无论在任何时候认为变更合同条款是必需 【日】南博方.日本行政法(杨建顺、周作彩)m.北京：中国人民大学出版社，1988：65. 梁慧星.讨论合同法草案征求意见稿专家会议上的