（宪法学与行政法学专业论文）论行政指导的法律规制.pdf

on legal control of administration guidance a thesis submitted to chongqing university in partial fulfillment of the requirement for the degree of master of law by wang yingchun supervisor: prof. cheng liaoyuan major: constitution and administrative law college of physics of chongqing university, chongqing, china april, 2011 重庆大学硕士学位论文 中文摘要 i 摘 要 伴随着市场经济改革的不断深入以及政府角色转换，行政指导的适用成为了 一种普遍现象，但在我国实践中行政指导却缺乏法律规范、程序约束以及监督和 救济。随着时间的推移和法治进程的推进，对行政指导从实体和程序上进行法律 规制成为了一种趋势，现在行政程序法的即将制定也许就是对行政指导进行 法律规制的最好契机。行政指导这一制度亟须在行政法治领域得到一个相应的位 置，从而在行政法治的轨道下运行。 现代行政法意义上的行政指导这一概念来源于日本。从概念、特征、类型、 及法律控制理论进行考察，日本对行政指导理论有着较为详细的研究和论述；在 立法上，日本也有着较为完整体系，从实体法上的规定到程序法上的程序控制以 及监督救济都有立法上的规定。英美法系的美国则将行政指导称为“非正式行政行 为”侧重于通过司法审查制度在程序法上对行政指导进行法律上的控制。大陆法系 的德国则通过政策和计划实施行政指导，在理论上将其放置于事实行为之下进行 研究，对行政指导的救济进行了规定。以上三个国家都是市场经济国家模式的代 表性国家，都采用了行政指导制度，虽然在名称上、理论上和法制建设上都各不 相同，但在行政理论上都有对行政指导的研究，在立法上都有对行政指导的法律 规制。 我国的立法现状则是这样的：实体法上的规范分散、笼统不成体系，没有行 政程序法，当然也就没有程序上的规制，更别提法律监督和救济了。论文借鉴域 外行政指导法律规制的经验，针对实际情况，提出完善行政指导法律规制的相关 建议。首先，实体法上的控制。考虑到行政指导自身的特点需要较大自由裁量空 间，在实体法上可以对其进行较为原则的规定，但是规制性行政指导除外；同时 在组织法上对行政机关的职权范围、所掌事务进行明确的规定；其次，行政指导 的程序控制，行政指导除了应遵守行政程序法的一般原则还要遵循：行政指导的 调查和论证制度、信息公开指导、告知与备案制度等；最后，监督与救济。通过 完善行政复议制度和行政诉讼制度，学习域外陈情制度来保证行政指导的监督和 救济的有效实施。 关键词：关键词：行政指导，立法现状，法律控制与完善 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 ii abstract with the deepening of the reform of market economy and the governments role conversion, administrative guidance has become a common phenomenon in china, but in practice administrative guidance is lack of guiding law rules, controlling procedures ,supervisions and relieves. with the advancement of rule of law, a trend is more popular that the administrative guidance is regulated with substantive and procedural law. the upcoming administrative procedure law will provide the excellent opportunity to set up law rules to regulate the administrative guidance. there are huge pressures to put administrative guidance under the rule of law. the conception of administrative guidance in modern time derives from japanese administrative jurisprudence. japanese administrative jurisprudence elaborates the theory of administrative guidance in its conception, characters, classification and law control. there is also a more completed system of statute from substantive rule and procedural controls to supervision and relieves. the usa, one of the anglo-american legal system, generally calls the administrative guidance as informal administrative act which is controlled through procedural law. that means it will be reviewed by common law courts. germany, one the continental law system, generally publishes policies and plans to implement the function of administrative guidance. in theory germany put them under administrative realakt. germany also lay down the rules about relieves. the above three countries, typical countries of market economy, all adopt administrative guidance system. although they use different terms, theories and institutions, they all do thorough research in the administrative guidance and all enact to control it. on the contrary, there are no harmony law system, no administrative procedure to control chinese administrative guidance. as a result, there are no law supervisions and relieves of it. the thesis gives some suggestions on the law control of administrative guidance through learning foreign lessons of administrative guidance and in consideration of chinese national conditions. first of all, substantive law controls. considering the characteristics of administrative guidance itself need more discretion, legislature had better put forward principles to control it except for regulative administrative guidance. meanwhile, the rules of organization should set down clearly the scope of authority of each administrative organ. secondly, procedural law controls. administrative guidance should be according to such systems except administrative 重庆大学硕士学位论文 英文摘要 iii procedure law principle as follow: investigation and argument system, information disclosure system, informing and filing system. finally, supervisions and relieves. through completing administrative reconsideration system and administrative litigation system and implanting foreign administrative petitions, the supervisions and relieves of administrative guidance will be implemented effectively. key words: administrative guidance, the current situation of legislation, legal control and its completion 重庆大学硕士学位论文 目 录 iv 目 录 中文摘要中文摘要 . i 英文摘要英文摘要 . ii 1 绪论绪论 . 1 2 外域行政指导法律规制的一般原理和法律制度外域行政指导法律规制的一般原理和法律制度 . 2 2.1 外域行政指导法律规制的一般原理外域行政指导法律规制的一般原理 . 2 2.1.1 日本行政指导的法律规制理论研究 . 2 2.1.2 美国行政指导的法律规制理论研究 . 5 2.1.3 德国行政指导的法律规制理论研究 . 6 2.2 外域行政指导的法律规制制度外域行政指导的法律规制制度 . 7 2.2.1 日本行政指导的法律规制 . 7 2.2.2 美国行政指导的法律规制 . 8 2.2.3 德国行政指导的法律规制 . 10 2.2.4 我国台湾地区行政指导的法律规制 . 11 3 我国行政指导法律规制的立法现状我国行政指导法律规制的立法现状 . 13 3.1 我国行政指导的法律规制规定我国行政指导的法律规制规定 . 13 3.1.1 行政指导法律规制的宪法基础 . 14 3.1.2 我国现行法律法规的行政指导规制 . 14 3.2 我国现行法律法规中行政指导法律规制的特点我国现行法律法规中行政指导法律规制的特点 . 19 4 行政指导的法律规制理论行政指导的法律规制理论 . 21 4.1 行政指导的实体控制行政指导的实体控制 . 21 4.1.1 行政指导的主体及其权限控制 . 21 4.1.2 行政指导的内容控制 . 21 4.2 行政指导的程序控制行政指导的程序控制 . 21 4.2.1 行政指导的调查和论证制度 . 22 4.2.2 行政指导的信息公开制度 . 22 4.2.3 行政指导的告知与备案制度 . 23 4.3 行政指导的监督与救济行政指导的监督与救济 . 23 4.3.1 完善行政复议制度 . 23 4.3.2 完善行政诉讼法制度 . 24 4.3.3 完善行政赔偿与补偿制度 . 25 5 我国行政指导的立法完善我国行政指导的立法完善 . 26 重庆大学硕士学位论文 目 录 v 5.1 我国行政指导存在的问题我国行政指导存在的问题 . 26 5.1.1 行政指导中人的因素 . 27 5.1.2 法的因素 . 27 5.2 行政指导法律规制的完善建议行政指导法律规制的完善建议 . 28 5.2.1 行政指导的实体法控制 . 28 5.2.2 行政指导的程序法控制 . 30 5.3 行政指导的监督与救济行政指导的监督与救济 . 31 6 结论结论 . 33 致致 谢谢 . 34 参考文献参考文献 . 35 附附 录录 . 37 重庆大学硕士学位论文 1 绪论 1 1 绪论 随着现代福利国家、服务行政、民主行政的新型行政观念的兴起，非强制性 的行政指导被世界各国政府广泛的使用。行政指导以其自身的实施的灵活性和柔 性弥补了现代行政的缺陷，是随着市场经济和民主政治的发展而出现的一种新型 的有效的管理方式，是现代政府施政的重要手段。 随着我国近些年法制建设进程的推进，平等、民主等观念深入人心。行政指 导作为对传统强制行政的有益补充，作为一种简便、灵活、有效的行政活动方式 慢慢的受到了法学界和实务界的关注。虽然我国宪法、法律、行政法规等规范文 件中有关于行政指导的零散规定，但很多有关行政指导的规定都存在于政府红头 文件或国家政策中。这种以政策和法律、行政法规并存的局面使得种种规定都是 政策性而非规范性的，简单而不成体系。行政指导没有一个制度化，程序性的体 系规范。这与现行的依法治国、法治行政等理念不合。立法滞后是行政指导在实 践中缺少法律规范、程序约束、监督救济等一系列问题的重要原因。政府大量的 动用行政指导这种“非正式的行政行为”对社会生活做适当的调节、助成与预先 规制，但是由于行政法体系中尚未对其有相应研究，法律中更无从加以规范，最 高法院的司法解释更将行政指导剔除出可诉行政行为之列。这就是中国行政指导 的基本情形：它在国际上流行，在中国一直暗地实行，而法律和法学基本对其视 而不见。在当今推进依法治国、法治行政的今天，仅作其理论上的研究是不够的， 当务之急就是从立法上对行政指导进行规制，对行政指导做系统的研究。 党的十七大提出“加快行政体制改革，建设服务型政府”的任务。在当前推进 依法治国，法治行政的过程中，行政指导作为柔性的行政方式正迎合我国的建设 法治社会，服务型政府的需求。对行政指导进行法律意义上的研究必然对我国的 法制建设起到促进和指导的作用，也必将完善我国的行政法学体系。自从罗豪才 教授第一次将行政指导这一概念引入教科书以来，我国学者们就没有停止过对行 政指导的探讨。学者们对行政指导的概念、分类、作用、程序控制以及救济等有 益于行政法治的多方面进行了探讨，但是大多都摆脱不了理论上的空洞化。本论 文根据对以上情况的考量，打算从对域外行政指导的综述入手，其中当然的包括 域外行政指导法律规制的理论和制度介绍。在此基础上结合我国的立法现状进行 实证分析，指出行政指导在我国法律体系中存在的问题，最后结合上述的分析对 行政指导的立法趋势做出自己的判断，以便推动行政指导的法律规制进程，使其 规范化、法治化。 重庆大学硕士学位论文 2 外域行政指导法律规制的一般原理和法律制度 2 2 外域行政指导法律规制的一般原理和法律制度 “它山之石，可以攻玉”。各个国家的行政指导理论和法律制度都是各有千 秋，尤其是在程序方面和实务操作上都是各有特点的。我们可以通过对域外行政 指导法律规制的法律原理和法律制度进行横向的考察，以便进行参考和借鉴，用 以努力完善我国行政指导的理论建设和立法建设，推动行政指导法治化，将行政 指导纳入到法律规制之下。 2.1 外域行政指导法律规制的一般原理 通过考察世界各国和地区的行政指导，我们可以发现行政指导在世界范围内 已广泛应用，尤其是在世界各国的经济腾飞中行政指导这种柔性行政手段起了重 要作用。这些制度因为各国具体情况的不同而有着不尽相同的制度安排，但是它 的作用是不可否认的。在全球化大背景下，很多市场经济体制国家，将行政指导 作为对传统行政管理手段的一种补充，如美国、德国、法国、瑞士等都对社会经 济和生活采取了不同深度和广度的指导和干预。下面我们就对日本，德国、美国 等国家的行政指导法律规制的一般理论进行分析比较，以期能对我国行政指导法 律规制制度的建立提供有益的参考和启示。 2.1.1 日本行政指导的法律规制理论研究 日本被称为东亚模式，是亚洲模式的典型国家，即所谓的政府主导型市场经 济的主要代表国家。在第二次世界大战结束后，日本作为战败国，在经济和国民 精神上都受到了重创几近崩溃，但通过战后民主改造，以及靖和条约生效后行政 指导的广泛应用，日本经济奇迹般的迅猛发展起来，短时间内成为了市场经济大 国。从整个国际大环境和日本的国内环境来看，日本战后经济的迅猛发展是有多 方面原因的，但其中最重要的原因就是其成功的实现了市场经济和行政指导相结 合的运作制度。 行政指导的涵义和特征 现代行政法意义上的行政指导这一概念，首先出现在了二战后的日本。在日 本的法学界最早使用行政指导这一概念的是林修三先生，他将行政指导定义为 “不是行政机关就某个行政领域内的事项，作为执行和适用法令而以国家强制性权 力对特定的个人、法人、团体进行命令和强制，也不是行政机关在任意的基础上 有基于法令的根据而对上诉相对人进行指导、劝告 、和建议等等，而是行政机关 并非基于法令的根据而就某个行政领域内的迫切希望和期待相对人按行政意图去 做的事项，以指导、劝告、和建议等方式向相对人做工作，促使起自愿协力和同 重庆大学硕士学位论文 2 外域行政指导法律规制的一般原理和法律制度 3 意去行动” 1。而盐野宏先生认为“行政指导术语本身本来不是学术上的用语，也不 是法令用语，而曾经是大众媒体或者行政实践中的用语。因此，即使在行政法学 上论述行政指导时，也存在各种各样的概念规定的方法” 2，其认为行政指导，是 指“行政主体为了实现一定的公共行政之目的，期待行政客体的一定行为(作为、不 作为)而实施的，其本身没有法拘束力，但可对行政客体直接起作用的行政的一种 行为形式”2。还有较为典型的就是南博方的对行政指导的定义：行政指导是行政 机关为实现其特定的行政目的，采取建议、指导、指示、希望、劝告、警告等手 段，而谋求行政相对方同意的行政作用。3 日本作为最早将行政指导法典化的国 家，在 93 年时日本国会就颁布了行政程序法 ，其中关于行政指导的概念是这 样定义的“行政机关在其任务或所掌事务范围内，为实现一定之行政目的，对特定 者要求其为一定作为或不作为之指导、劝告、建议及其他非处分之行为。” 根据 日本学者和官方对于行政指导的定义， 行政指导的特征不言而喻， 其具有行政性、 合法性、非强制性或者说是自愿性，还有方式方法的多样性等特点。 1）行政性。行政指导的主体是行政机关，行政机关依据行政机关的职能和 有关的法律法规规定，根据需要通过多种方式和手段来调整某种行为以实现某种 行政管理的目标。2）合法性。合法性要求行政指导作为一种行政性行为必须符合 有关法律的基本精神和要求。行政指导需要在法律的规定下进行，不得超越或与 法律相抵触。3）非强制性或说是自愿性。行政指导作为一种柔性的行政方式，它 是非强制性的，接受行政指导的行政相对人可以自己决定是否接受。与一般的行 政行为不同，它不是单方面的命令与服从的关系。行政机关不能对行政相对人采 取强制方式迫使其必须服从，行政指导的目标是否可以达成完全取决于行政相对 人的自由选择。4）行政指导方式的多样性。由于行政指导的主体可以在自己的职 能范围内根据不同的情况运用不同方法以达到行政管理目标，因此行政指导的方 法因为行政主体、行政职能部门和行政目标的不同，以及行政指导运用范围的广 泛性决定了其方式的多样性。 行政指导的类型 在日本行政指导的运用范围是十分的广泛，尤其是在产业政策等市场经济管 理领域，一般有诱导和指导性计划、协调恳谈会、审议会、发布新技术方面的官 方信息和指示、告诫、劝告、建议等等。根据日本学者的观点，从行政指导运用 的领域，法律功能等视角划分行政指导的基本类型并不是简简单单的为了分类而 分类；行政指导类型的划分可以帮助我们把握各种行政指导的存在性质，运作的 程序，实际的效果进而为行政指导的法律规制提供依据。 在日本学界，对行政指导的类型大体上有三种划分标准。1）以适用行政指 导的领域不同为标准将其划分为警察规制上的行政指导、环境领域的行政指导、 重庆大学硕士学位论文 2 外域行政指导法律规制的一般原理和法律制度 4 维护公众卫生行政的行政指导、社会保障领域的行政指导、市场经济领域的行政 指导等。2）根据有无法规范为标准划分为有法规范根据的行政指导和无法规范根 据的行政指导。3）但日本行政法学界普遍接受的是划分标准是从功能上进行划分, 将行政指导从功能上分为规制性行政指导、助成性行政指导和调整性行政指导。 规制性行政指导是指为了规制私人、法人、团体的行为，而进行的具有预防、更 正等功能的行政指导。这一类型的行政指导的法律期待效果较为明显，一般是以 有规制性法规范的规定为前提，但偶尔有在不存在规制性法规范时运用的情形。 助成性行政指导是指给行政相对人提供信息，以帮助、保护行政相对人的活动， 以便其实现某种利益或价值的行政指导。这种行政指导大多不具有强制性，行政 主体以提供某种信息为手段来实现行政管理目标。一般是提供专业的技术支持、 经营战略建议、对消息闭塞的进行及时的相关信息更新或公布等。调整性行政指 导是指为解决私人或团体间的纠纷，对利害相对的双方进行调整而实施的行政指 导。 日本行政指导的法律控制理论 日本法学界认为行政指导是一种事实行为，构成了行政过程中或法体系中的 一部分，在对行政指导进行评价时应将其放置于行政过程的视野里。行政指导虽 为事实行为但是作为一种行政手段其应在法律的范围内 进行，法律保留作为例外。 行政主体在实行行政指导时必须在做出这一行为的行政机关的任务或是所掌握的 事务范围之内并且必须是为了实现一定的行政目的。 在日本行政法学者主要通过研究行政指导的运作方式和程序，从立法和司法 对行政指导的制约强度和调控范围上来探索和研究行政指导法律规制理论。综合 考察后，笔者选取了日本行政法学界的一些主要理论观点进行综述：1）法律保留 原则与法律优先原则。对于法律保留主要有三种观点：a.行政指导是非权力事实行 为，因此不需要行政作用法依据，不需要使用法律保留原则；b.“侵害保留说”即承 认行政指导具有广泛的自由裁量权，强调当行政指导行为对国民的自由和权益具 有事实上的拘束力时，就应当受到系统的法律规制。c.“全部不保留说”即主张所有 的行政行为包括行政指导等非权力行政行为都应该法制与行政作用法的控制之下。 在日本，行政权来源于国民的信托，由宪法创设，使用行政权需要具有国民意志 的法律授权为前提。因此日本行政法学界主流意见认为行政机关在实施作为行政 手段的行政指导时，必须要有组织法上的授权并在组织法授予的权限内实施行政 指导。关于法律优先原则，日本行政法学者认为法律优先原则是法治的基本原则 适用于所有的行政行为，行政指导也不能例外。行政指导不但不能违背宪法和法 律的明文规定，而且还应受法的一般原则的约束，例如人权保障原则、平等原则、 笔者认为这里所指的法律范围内是指行政机关在组织法规定的职责范围内。 重庆大学硕士学位论文 2 外域行政指导法律规制的一般原理和法律制度 5 比例原则、信赖保护原则等。2）行政指导程序法控制。由于行政指导具有简便、 灵活等特征，为了发挥行政指导的这种实效性行政机关就需要有较广泛的自由裁 量权，因此实体法一般只做出抽象性规定。为了弥补实体法的不足，1993 年的日 本行政程序法对行政指导的运作过程进行了具体规定，从而从程序上对其进 行法律控制。3）行政指导救济。从实践上，政府对经济的运行一般有两个阶段进 行指导和干预“一是采麦田阶段，二是（建）山小屋阶段。”由于行政指导没有 法的强制拘束力，因此在日本的实务界行政指导相对人因行政指导而遭受权益损 害一般只能请求国家赔偿法上的救济，较难获得行政诉讼法的保护。 2.1.2 美国行政指导的法律规制理论研究 美国是盎格鲁撒克逊模式即自由市场经济模式的代表性国家。在处理政府和 市场问题时，其通常以立法、财政、金融等手段在宏观领域进行调控。行政指导 作为一种既有干预和调节功能，又较为柔和灵活的行政方式，美国行政法的态度 由过去的排斥和否定到慢慢认识和逐步接受，并适当的加以运用。 二十世纪三十年代，美国以凯恩斯主义为理论基础实行“罗斯福新政”，政府 对经济进行主动干预和控制使经济得到了恢复，但从 20 世纪 70 年代开始，这种 主动的干预和控制给美国经济带来了负面的影响，使人们不得不反省凯恩斯主义 的干预政策。美国政府基于民众的压力和受到象征美国行政法学理论新学说“规制 缓和论”的影响，对传统的自由主义、凯恩斯主义和实践中的正反两种经验进行了 总结和反思，从而对具有柔性、灵活性的行政指导产生了兴趣。行政指导作为一 种既有干预和调节功能，又较为柔和灵活的行政方式开始逐步的受到了美国政府 的关注和接受，并将其作为了正式的法律手段的一种补充运用于经济与社会管理。 在美国，一般将我们所称行政指导称为“非正式行政手法”，“非正式行政行 为” 或是“任意协力之要求”。美国的联邦行政程序法规定了只有当行政机关通 过实体规章制定(美国注释法典第五章，第五百五十三条)的，在拟制未来政策 时方可以利用的程序，或当正在实施的法规要求有争议的决定必须在正式的、审 判式的听证之后（ 美国注释法典第五章，第五百五十六条至五百五十七条）方 可利用的程序。一般而言，余下的行政决定由法律范畴的“非正式行动”构成。4 美国作为英美法系的代表性国家，对公法与私法并不刻意区分，行政法更多适用 普通法，强调行政程序对行政行为的控制。在 20 世纪 70 年代中期，法治主义和 司法至上主义的“综合权威”和“最后堡垒”的美国法院逐步改变了复审时期成熟性 的观点，把原来认为不适合复审的那种不具有法律效力的非正式行政行为（其中 在大多数的美国行政法读本中，非正式行政行为以及其方式都放置于非正式行政程序章节下。例如王名扬 先生的美国行政法以及奥内斯特吉尔霍恩、巴瑞 b鲍叶著，催卓兰、赵光明、陈万鑫译的美国行 政法和行政程序中都是如此。 重庆大学硕士学位论文 2 外域行政指导法律规制的一般原理和法律制度 6 有些属于行政指导行为，就像行政行为的非法定前置程序）纳入到司法审查和救 济的范围。 从“有损害必有救济”司法角度判断， 相当于美国公开承认了非正式行政 行为是行政法的调整和救济的对象。美国联邦行政程序法第 704 条对此做出 了类似规定，认为一些初步的、程序性的或属于中间阶段的行政行为，其中包括 那些非正式行政行为，在某些情况下也应接受司法审查。 行政程序法实质上是一种控权理念的法律，其根本任务不是限制权力而是控 制权力的合理应用。正如施瓦茨所说：“行政法更多的是关于程序和救济的法，而 不是实体法。”程序法是行政法律制度的一个重要组成部分，而在美国的程序法中 并没有详细的对行政指导以及其实施的程序问题进行规定。但这并不代表行政指 导在美国没有程序上的法律规制，在美国，法院对行政行为享有较大的司法审查 权，行政指导作为行政行为的一种同样也在法院的司法审查控制之下。此一点将 在下文的美国法律制度一节中进行较详细的介绍。 2.1.3 德国行政指导的法律规制理论研究 德国为“莱茵模式”的代表。在德国学界虽然没有行政指导这样的措辞，但事 实上行政指导是存在的，他们将此种行为放置于行政事实行为下进行研究。 二战结束后，纳粹政权时代的统制经济逐步走向了市场经济。原联邦德国各 级政府（国家角色）在经济与社会管理过程中进行了积极地转变，采取了一系列 的尽可能温和的非强制性的经济和行政调控手段来配合财政、税收、货币政策及 法律强制手段。进入 20 世纪 80 年代以来，随着比较法研究的展开，德国学者对 于这种非权力性的不具有国家强制力的行政活动方式产生了很大的兴趣，特别是 在对日本的行政指导进行了认真研究之后。德国学者逐渐的将这种行为称为“非正 式行政活动”或“非行政统治权之经济向导”。在大多的德国行政法读本中我们可以 看到其大多是将其放置于行政事实行为下进行讲述。行政事实行为的类型包括： 事务性活动、执行性活动、没有约束力的答复和通知、行政机关相互来往时做出 的没有拘束力确认、与行政机关进行的非正式的协商活动。行政指导在形式上多 是提醒和警告，一般是对公民传达政府的信息和建议人们的行为符合某种规范或 提出危险的警告。笔者看到的较为特殊的是于安教授的德国行政法中在对德 国行政类型进行分类时，作出了一种指导行政和需求行政的行政分类，并指出“指 导行政是刑侦该机关运用规划、优惠政策以及财政补贴等手段促进社会经济、文 化和公益事业协调发展的活动。其特色是对这些涉及社会进步发展的领域， 采用间接的指导方式进行干预而不是直接行政命令。”8在行政事实行为的合法性 问题上，虽然辅助性的行政活动通常没有法律的明确约束，但并不意味着其就不 受法治的约束，同样应遵守法律优先和法律保留原则。而且“行政法院的法律保护 重庆大学硕士学位论文 2 外域行政指导法律规制的一般原理和法律制度 7 不限于行政行为和其法律行为，事实行为 也在其中。”9“可以适用一般的给付之 速：请求不实施特定的事实行为，请求清楚事实行为造成的后果，以及有可能 通过形式相应的请求权请求事实特定的实施行为。”9也就是说行政指导可以 想其他行政行为一样，当行政相对人对事实行为享有请求权而行政机关并未实施 相应的行政指导行为，此时行政相对人就可以提起给付之诉或确认之诉；当行政 机关实施的实施行政指导行为侵害相对权益时或造成损害时可以提起不作为之诉 或普通的侵权之诉。 从以上对日本、美国、德国的考察中，我们可以看出他们的一些共同点，那 就是他们同是市场经济模式的代表性国家，都采用了行政指导制度，虽然在名称 上各不相同但无一例外对行政指导进行了法律规制，在法制建设上各有特点。下 面我们就从他们的法制建设中看他们如何对行政指导进行法律规制的。 2.2 外域行政指导的法律规制制度 上文中我们简单介绍了日本、美国和德国有关行政指导的理论。下面我们就 来看，在他们的法制建设中行政指导处于法体系怎样的地位以及它在他们的法体 系中是如何规定和运作的。 2.2.1 日本行政指导的法律规制 行政指导在日本较早采用并且范围较为广泛，例如职业训练法的中第三 十二条之三（对企业主等的援助）国家和都道府县必须对企业主等实施的职业训 练进行如下的援助：派遣职业训练指导员。提供职业训练计划所必须的教材 及其他资料。对职业训练计划和经营管理等方面提出建议、进行指导和技术性 的援助。在日本的噪音规制法中也有有关行政指导的规定，例如第十二条“当 特定的工厂等噪音不符合规则基准时，都道府县知事首先要劝告其采取防治措施， 只有在其不服从该劝告时才可以作出改善命令。” 10还有烟草事业法中也有行 政指导的规定，例如第四十条“大藏大臣出示进行有关香烟制造广告的方针，对不 服从该方针者进行必要的劝告，并在不服从该劝告时，可将其不服从的事实公布 于众。” 10 行政指导虽然在日本的经济发展中发挥了重要的作用，但也存在着一定的弊 端。第一点就是由于行政指导的自由裁量使其成为了官僚权力滥用的工具，其次 就是由于大多的行政指导为口头的，民众对此认知度较低无法开展有效的监督。 因此日本就加快了对行政指导的法律化的进程，在 1993 年 11 月第 128 届临时国 会上通过了行政程序法案 。 在此法案的第四章（32-36 条）就对行政指导进行了规定。其中第三十二条中 笔者认为事实行为的范围明显要比行政指导大，所以行政指导行为也当然的在德国行政法院的保护之下。 重庆大学硕士学位论文 2 外域行政指导法律规制的一般原理和法律制度 8 提出了有关行政指导的一般原则即：“一、行政指导时，行政指导实施第者必须注 意不得超越行政机关的任务或者所管事务范围和行政指导内容只有在相对人的协 助下才得以实现。二、行政指导实施者不得以相对人不服从指导为由，做出不利 益措施。 ”第三十三条规定了有关申请的行政指导“在做出要求撤回申请或要求变更 其内容的行政指导时，尽管申请者已表明无服从该行政指导的意思后，行政指导 实施者不得以继续实施有关行政指导等为由而做出有妨碍该申请者行使权利的行 为。 ”第三十四条规定了有关许可认可的行政指导“拥有许认可等权限或依许认可等 作出处分权限的行政机关，在不能行使该权限或无刑事的意思表示而进行行政指 导时，行政指导实施者不得故意表示可以行使该权限，以此逼迫相对人服从该行 政指导。 ”第三十五条中则对行政指导的方式做出了较为明确的规定“一、 行政指导 实施者必须向其相对人明确说明有关行政指导的宗旨、内容和负责人。二、行政 指导以口头实施时，有关相对人要求取得记载有前款规定事项的书面文件时，只 要行政上无特别障碍，该行政指导实施者必须予以交付。三、前款之规定不适用 于下列行政指导： （一） 要求相对人当场完成其行为的行政指导； （二） 要求与 已以书面方式 （含前款书面文件） 通知有关相对人的事项为同一内容的行政指导。 ” 第三十六条规定了以复数人为