（民商法学专业论文）商品住房期待权研究——以夫妻离婚时商品住房期待权的处理为中心.pdf

硕士学位论文 m 人s t e r st h e s i s 内容摘要 根据民事权利成立的要件是否全部具备，民事权利可以分为既得权利与期待 权。期待权是一项与完整权利、既得权利相对称的权利，是处于向既得权过渡阶 段的权利，是一项不完整的权利、未来的权利以及动态性与静态性相结合的权利。 但期待权具备了权利的“预先效力，具有权利的独立机能，因此也就具有对抗、 处分和形成的效力，可以转让和分割。 期待权一般产生于非即时性交易过程中。商品住房的买卖是典型的非即时性 交易，受不动产物权取得制度即不动产物权的设立、变更、转让和消灭登记生效 规则的约束，商品住房的交易从合同的订立、合同履行到买受人取得房屋所有权 为一个渐进的过程，买受人往往不能在交易的即时取得所有权。买受人在未取得 所有权之前，因合同的履行，其取得一定的法律地位后，如进行了不动产预告登 记或接受了售房人的交付的情况下，其权利状态是否仍为合同债权，离婚诉讼中 对当事人买受商品住房取得的这种权利状态下的财产利益是否可以分割处理? 本 文试用期待权的一般理论，围绕这一问题展开讨论。 笔者认为：商品住房买受人在其取得所有权之前，因不动产预告登记或接受 交付，在相当程度上可以对抗出售人和第三人，对于将来所有权的取得获得了确 切的法律地位，具备了期待权的构成要件，因而构成了对其所购住房所有权的期 待权。其取得的这个期待权象其他期待权一样具有可处分、可转让和可分割的权 能。因而，在离婚诉讼中，对夫妻共同财产中的商品住房的期待权是可以分割处 理的，通过对期待权的分割处理，以明确其将来所有权的归属。 最高人民法院关于适用( 中华人民共和国婚姻法 若干问题的解释( 二) 第2 1 条，关于对尚未取得所有权的房屋一概不予分割的规定忽视了商品住房买受 人期待权的存在，对当事人已经取得的期待权不予分割处理在实体和程序上都有 违法理，且存在可能导致纷争不断，损害一方或双方乃至第三人利益等诸多弊端。 因此，该解释关于对离婚时尚未取得所有权的商品住房不予分割处理的制度设计 是不可取的。 离婚时，对于当事人已经取得的房屋所有权的期待权的分割，主要涉及三个 问题，一是，商品住房期待权的归属；二是，给予未分得商品住房期待权方的经 济补偿：三是，购房债负分担。解决这些问题，可先由双方协商解决，协商不成 但同意通过竟价方式确定归属的，可以通过竞价确定归属；不同意竞价的，变价 分割或由法院委托估价后，遵循照顾住房困难一方和妇女儿童合法权益的原则， 并考虑购房债负、当事人的经济能力、房屋交付和预告登记等情况确定其归属。 取得期待权的一方，承担该房所有债负，并按竞价( 或估价) 确定的房屋价值扣 除债负后，给予对方经济补偿。 关键词：离婚诉讼夫妻共同财产分割期待权商品住房 玎 硕士学位论文 m a s t e r st t t e s i s a b s t r a c t a c c o r d i n gt oh a v i n go rn o ta l lt h ei m p o r t a n tc o n d i t i o n sf o rt h ee s t a b l i s h m e n to f c i v i lr i g h t s ，c i v i lr i g h t sc a l lb ed i v i d e di n t ov e s t e dr i g h ta n d e x p e c t e dr i g h t r e l a t i v e l y w i t he n t i r er i g h ta n dv e s t e dr i g h t ，e x p e c t e dr i g h ti so n e r i g h tt h a ti si nt h et r a n s i t i o n s t a g et ot h ev e s t e dr i g h t ，a n dt h a ti so n ei m p e r f e c t ，f u t u r ea n dc o m b i n i n gd y n a m i cw i t h s t a t i cr i g h t b u te x p e c t e dr i g h th a s ”t h ev a l i d i t yo fr i g h ti na d v a n c e ”，a n dh a s t h e i n d e p e n d e n tf u n c t i o n so fr i g h t t h e r e f o r e ，e x p e c t e dr i g h th a st h ee f f e c to fc o u n t e r i n g , h a n d l i n ga n df o r m a t i o n ，s oi tc a nb et r a n s f e r r e da n dd i s t r i b u t e d t h ee x p e c t e dr i g h ti sg e n e r a l l ys e tu pd u r i n gt h ep r o c e s so fn o n o f f - h a n dt r a d e t r a n s a c t i o no fc o m m e r c i a lh o u s ei sat y p i c a ln o n o f f - h a n dt r a d e d u e t ot h e r e g u l a t i o n sf o ra c q u i r i n gr e a lr i g h t ，w h i c hi st h ec o n s t r a i n to ft h ee s t a b l i s h m e n t ， c h a n g e ，t r a n s f e ro re l i m i n a t i o no ft h er e a lr i g h t ，a n dt h et r a n s a c t i o no fc o m m e r c i a l h o u s ei sa as e r i e so f p r o c e s sw h i c hc o n c l u d e st h ep e r i o d so fm a k i n ga n d i m p l e m e n t i n gac o n t r a c tt i l lt h eb u y e rg e t sh i so w n e r s h i po ft h eh o u s e ，t h eb u y e r u s u a l l yc a n n o tg e th i so w n e r s h i pi m m e d i a t e l yd u r i n gt h et r a n s a c t i o n b e f o r et h e b u y e rg e t sh i so w n e r s h i p ，a f t e rh eo b t a i n e dc e r t a i nr i g h ts t a t u sf o rt h ec o n t r a c t i m p l e m e n t a t i o n ，s u c ha st h ep r e r e g i s t r a t i o no ft h er e a le s t a t eo ra c c e p t a t i o no ft h e s e l l e r sd e l i v e r y , i st h er i g h to ft h eb u y e rs t i l lc l a i m e di nc o n t r a c t ? i nt h ed i v o r c e p r o c e e d i n g s ，w h e t h e rc a nt h ep r o p e r t yb e n e f i tu n d e rt h i ss t a t eo fe x p e c t e dr i g h tt h a t t h ep a r t ya c q u i r e db yb u y i n ga n da c c e p t i n gc o m m e r c i a lh o u s eb e d i s t r i b u t e da n d h a n d l e d ? t h i sd i s s e r t a t i o nw i l lt e n t a t i v e l yd i s c u s st h i sq u e s t i o nu n d e rt h eg e n e r a l t h e o r yo fe x p e c t e dr i g h t t h ea u t h o rh o l d sv i e w sa st h ef o l l o w i n g ：b e f o r et h eb u y e rg e t sh i so w n e r s h i p ， b e c a u s eo ft h er e g i s t r a t i o no ft h er e a le s t a t eo rt h ea c c e p t a t i o no ft h ed e l i v e r y , t o r e l a t i v ee x t e n th ec a nc o u n t e rt h es e l l e ra n dt h et h i r dp a r t y , a n dt h eb u y e rh a s g a i n e d d e f i n i t el e g a ls t a t u st ot h eo b t a i n i n go ff u t u r eo w n e r s h i p s oi th a sh a dt h ei m p o r t a n t c o n d i t i o n st of o r me x p e c t e dr i g h t ，a sar e s u l tt h a tt h eb u y e ri se n t i t l e dt ot h ee x p e c t e d r i g h to fo w n e r s h i po ft h eh o u s eh eh a sb o u g h t t h ee x p e c t e dr i g h tt h a tt h eb u y e r g a i n e da l s oh a st h ep o w e r sa n df u n c t i o n so fd i s p o s i n g ，t r a n s f e r r i n ga n dd i v i d i n ga s o t h e re x p e c t e dr i g h t s t h e r e f o r e ，i nt h ed i v o r c ep r o c e e d i n g s ，t h ee x p e c t e dr i g h tt og e t i i i 硕士学位论文 m a s t e r st t l e s i s t h ec o m m e r c i a lh o u s ea st h ec o u p l e sj o i n te s t a t ec a n b ed i v i d e da n dh a n d l e d b y d i v i d i n ga n dh a n d l i n gt h ee x p e c t e dr i g h t ，t h ef u t u r eo w n e r s h i pc a nb ec l e a ra n d d e f i n i t e a c c o r d i n gt oi t e m2 1o fe x p l a n a t i o n sa b o u t s o m e p r o b l e m sa b o u tt h ea p p l i c a t i o n o ft h ec l a u s eo fm a r r i a g el a wo ft h ep e o p l e sr e p u b l i co fc h i n a ( i i ) i s s u e db yt h e s u p r e m ep e o p l e sc o u r t ，t h er e g u l a t i o no fn o td i v i d i n gt o t a l l yt h eh o u s et h a th a sn o t g a i n e di t sp r o p r i e t a r yr i g h ti g n o r e st h ee x i s t e n c eo ft h ee x p e c t e dr i g h to ft h eb u y e r i t i sn o ti nk e e p i n gw i t ht h et h e o r yo fl a wp r o c e d u r a l l ya n da c t u a l l yn o tt od i v i d et h e e x p e c t e dr i g h tt h a tt h ei n t e r e s t e dp a r t i e sh a v eo b t a i n e d t h a tm a yl e a dt om a n y t r o u b l e ss u c ha sc o n t i n u o u sd i s p u t e so rd a m a g e st oo n ep a r t yo rb o t hp a r t i e sa n de v e n at h i r dp e r s o n t h e r e f o r e ，t h i se x p l a n a t i o na b o u tn o td i v i d i n gt h ec o m m e r c i a lh o u s e b e f o r eg e t t i n gt h ep r o p r i e t a r yr i g h ti nt h ed i v o r c ep r o c e e d i n gi sn o ta d v i s a b l e w h e nt h ec o u p l ea r eg e t t i n gd i v o r c e d ，t h ed i v i s i o no ft h ee x p e c t e dr i g h to ft h e c o m m e r c i a lh o u s e sp r o p r i e t a r yr i g h tt h a tt h ei n t e r e s t e dp a r t i e sh a v ea l r e a d yo b t a i n e d r e l a t e st ot h r e ep r o b l e m s t h ef i r s to n ei st h eo w n e r s h i po ft h ee x p e c t e dr i g h to f c o m m e r c i a lh o u s e ；t h es e c o n do n ei st og i v et h ee c o n o m i cc o m p e n s a t i o nt ot h ep a r t y w h oh a sn o tb e e na l l o t t e dt h ee x p e c t e dr i g h to ft h ec o m m e r c i a lh o u s e ；t h et h i r do n ei s t h es h a d n go fd e b to fb u y i n gh o u s e t os o l v et h e s ep r o b l e m s ，t h ew a yo ft h ed i v i s i o n s h o u l db ec o n s u l t e df i r s tb yb o t hs i d e s i ft h ec o n s u l t a t i o nf a i l s ，a n db o t hp a r t i e sa g r e e t od e c i d ei t so w n e r s h i pb yt e n d e r i n g ，t h e ni ts h o u l db ed e c i d e db yt e n d e r i n g i fb o t h w a y sf a i l ，i tc a nb ed i v i d e di n t h ea p p r a i s e dp r i c e ，o ra f t e rt h ec o u r te n t r u s t s e v a l u a t i n go r g a n i z a t i o nw i t ha p p r a i s i n gt h eh o u s e ，t h es u b j e c to ft h ee x p e c t e dr i g h t w i l lb ed e c i d e db yt h er u l e so fg i v i n gs o m ec o n s i d e r a t i o nt ot h ep a r t yi n h o u s i n g p r o b l e ma n dw o m e na n dc h i l d r e n ，a n dc o n s i d e r i n gt h ep a y i n go ft h ed e b tf o rb u y i n g h o u s e ，t h ee c o n o m i ca b i l i t yo ft h ei n t e r e s t e dp a r t i e s ，t h ed e l i v e r ya n dp r e - r e g i s t r a t i o n o ft h ec o m m e r c i a lh o u s e t h ep a r t yw h o g e t st h ee x p e c t e dr i g h tw i l lb e a ra l lt h ed e b t s o ft h eh o u s e ，a n dg i v et h eo t h e rp a r t ye c o n o m i cc o m p e n s a t i o na c c o r d i n gt ot h ev a l u e d e d u c t i n gd e b t sf r o mt h ep r i c eo ft h eh o u s ed e c i d e db yr e n d e r i n go ra p p r a i s i n g k e yw o r d s ：d i v o r c ep r o c e e d i n g s d i v i s i o no fj o i n te s t a t eo fa c o u p l e e x p e c t e dr i g h t c o m m e r c i a lh o u s e i v 华中师范大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师指导下，独立进行研究工作 所取得的研究成果。除文中已经标明引用的内容外，本论文不包含任何其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出贡献的个人和集体，均已在 文中以明确方式标明。本声明的法律结果由本人承担。 作者签名： 嗜洱 1 日期：舻l 1 月钴日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借 阅。本人授权华中师范大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进 行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编本学位论文。同时授权 中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库，并通 过网络向社会公众提供信息服务。 作者签名： 嗜军 日期：驴矿i f 月k 日 导师始喜名森 日期：c ) 持叼月? d 日 本人已经认真阅读“c a l i s 高校学位论文全文数据库发布章程 ，同意将本人的 学位论文提交“c a l i s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程 中的 规定享受相关权益。回童论塞堡童卮进卮；旦兰生；旦：生；旦三生筮查! 作者签名：胃军 作者签名：。百年 日期：馏舜，啁k 日 田 r 、7森棚 移年 ： 名 签 ：师期 争日 引言 随着我国城市居民住房制度改革的不断深入和城市居民收入水平的提高，商 品住房日益成为城市居民住房的主要来源，商品住房也更多地成为夫妻共同财产 的重要组成部分。因此，离婚诉讼中涉及商品住房分割处理的案件也相应增多， 其中涉及尚未取得所有权的商品住房处理的案件亦呈上升趋势。 对于离婚诉讼中涉及尚未取得所有权的商品住房处理的问题，最高人民法院 关于适用( 中华人民共和国婚姻法) 若干问题的解释( 二) ( 下称解释( 二) ) 第2 1 条第1 款规定“离婚时双方对尚未取得所有权或者尚未取得完全所有权的房 屋有争议且协商不成的，人民法院不宜判决房屋所有权的归属，应当根据实际情 况判决由当事人使用。”解释中所指的“尚未取得所有权的房屋”即包括了尚未取 得所有权的商品住房。根据该规定，夫妻离婚时对其尚未取得所有权的房屋一概 不予分割处理。之所以这样规定的主要理由是，在当事人对争议的房屋均不享有 所有权的情况下，当事人对房屋无权处分。因此，当事人可以占有、使有该房屋， 但不得请求确定房屋的归属。圆 对此，笔者持不同观点。固然，当事人对权利处分的前提是享有权利。但商 品住房作为不动产，其所有权的取得应因登记而耿得 ，因此，在商品住房的交易 过程中，商品住房的所有权往往不能即时取得，交易合同生效和履行与所有权的 取得存在一定的时间差。在未取得商品住房的所有权之前，商品住房的买受人对 房屋的所有权是否就不存在任何权利呢? 根据期待权的理论，答案是否定的。商 品住房买卖合同生效后，通过合同的履行，达到一定条件后，买受人对商品住房 的所有权这一物权可以形成期待权。当事人的这种法律地位具有一定的对抗效力， 具有可转让性，因而是可以分割处理的。解释的规定忽视了当事人的这一权利状 态，因此，其无权处分的理论依据是占不住脚的。同时，在实践中对这类房屋如 不通过确定其期待权来明确其将来取得的所有权的归属，则可能带来纷争不断、 损害一方或双方乃至第三人的利益等诸多弊端，徒增当事人的讼累和司法消耗。 本文试运用期待权的基本原理，深入探究商品住房买受人在取得所有权之前所处 西黄松肯主编：最高人民法院婚姻法司法解释( - - ) 的理解与适用，人民法院 i ；版社2 0 0 4 年版，第1 9 0 页 黄松有主编： 最高人民法院婚姻法司法解释( - - ) 的理解与适用人民法院j ；版社2 0 0 4 年版，第1 9 4 页。 毋 中华人民共和国物权法第9 条第1 款规定：“不动产物权的殴以、变更、转让和消灭，经依法登记，发 生效力；朱经登记，不发生效力，但法律另自规定的除外。” 的法律地位，进而分析论证离婚诉讼中，作为夫妻共同财产中商品住房期待权分 割处理的可能性与必要性，从而提出有关的处理管见。 2 一、商品住房买受人取得所有权之前的法律地位 ( 一) 对期待权的一般认识 1 期待权研究的概况 ( 1 ) 期待权认识的演进 期待权概念为德国法学家所创设，期待权理论和实践的发展在德国大致可以 分为三个阶段。十九世纪末至二十世纪五十年代为起步阶段，提出了期待权概念， 并将其与权利概念相结合，纳入了私权体系。二十世纪六十年代至七十年代术为 第二阶段，对期待权的基本理论进行了系统研究，并深入研究了期待权的效力。 二十世纪八十年代开始进入第三阶段，主要以所有权保留买卖中保留买主的期待 权为中心，展开了对期待权独立权利机能的研究，从而使期待权在现实生活中发 挥了重要作用。经过长期的发展，期待权已经成为了德国法学理论和司法实践中 不可缺少的组成部分。同时，德国的期待权学说也扩展至受德国法学影响的国家 和地区，如韩国和我国的台湾地区。英美法系也使用期待权一词。 ( 2 ) 期待权在域外的认识与实践 期待权理论在德国最为成熟，其在民法总论、债法和物权法教科书中都有不少 对期待权理论研究的介绍。德国法学词典对期待与期待权作了如下解释：期待在民 法上首先仅是一种纯粹的未来取得权利的希望，例如，补充继承人的地位。如果某 个事件的发生( 如一项条件成就) 就使期待人的地位得以强化，以致已经对取得人 产生一个由期待向完整权利转化的要求时，人们称之为期待权。这种权利虽非完整 权利，但可以作为一种“主观权利 如同完整权利一样进行处分，即具有可转让性， 可以继承、可以设定质押，可以如同物一样对其进行强制执行。 期待权在德国民法典中虽未做出规定，但法院的判例中得到普遍承认。期待权 在德国法院的判例中通常被定义为“在一项权利的多个构成要件中如此多的要求已 经得到满足，以致可以说取得人得到一个确保的法律地位，而该法律地位不会被其 他法律关系人单方所破坏掉，一项期待权就产生了。 o 申 ! 星：期待权基本理论i l f 究中国人民大学f ；版社2 0 0 6 年版，第1 2 一1 8 页。 口申卫星：期待权基奉理论蚵f 究中国人民大学j ：版礼2 0 0 6 年版，第1 5 一1 6 页 。申卫星：期待权基奉理论l i j f 究，中国人民大学出版社2 0 0 6 年版，第1 6 页 3 ( 3 ) 期待权在国内的认识与实践 我国学者对于何谓期待权的认识，观点不一。有的学者认为期待权是只具备部 分要件，须等到其余要件具备时才能实际发生的权利。有的学者认为期待权是取得 特定权利部分要件的主体所享有的，得因法律规定和当事人约定的其他要件的实现 而取得特定权利的受法律保护的地位( 自由) 。圆还有学者认为，期待权是处于向既 得权过渡阶段的权利，是指权利的成立要件尚未完全具备，但将来有可能完全具备 的权利。圆申卫星博士则认为权利为可以享受特定利益之法律事实，通常所谓之权 利大多为确定的既得权利，权利人现时即可完全享受某种法律上的特定利益，被称 为既得权。但也有很多权利并非能完全地现时享有，须待特定事件的发生或一定时 间的经过，权利人才可以完全行使其权利并享受特定的利益，此类权利被称为期待 权。 我国的民法通则、合同法和物权法等相关法律均未直接对期待权做 出规定。但合同法第4 5 条的规定确立了附条件法律行为制度，第4 6 条的规定确 立了附期限法律行为制度，第1 3 4 条的规定确立了所有权保留买卖制度。 学者们对 附期限法律行为所生之法律地位是否属于期待权尚存一定争议， 而对附条法律行 为所生之法律地位和保留所有权买主取得标的物后所生之法律地位认为属于期待 权的认识则趋于统一。附条件民事法律行为所产生的法律地位是一种典型的期待 权，是学者们研究期待权概念的最初领域，是期待权概念抽象的基础。 而所有权 保留买卖中保留买主附延缓条件的权利在德国也是最为典型的期待权。 由此可见， 。张俊浩：民法学坂理，中国政法火学版社1 9 9 7 年版，第8 1 页 。王轶：期待权初探，法律科学1 9 9 6 年笫4 期。 o 王利明主编：民法，中困人民大学：j ；版社2 0 0 5 年版，第1 3 3 - 1 3 4 页。 o 申卫星：期待权基本理论研究，中国人民人学j f j 版社2 0 0 6 年版，第1 2 页。 回江平：中华人民共和困合蚓法精解，中困政法人学出版社1 9 9 9 年版，第3 6 、3 7 、1 1 3 页；三l ：利明、房绍 坤、王轶：合l 叫法，中国人民人学：j l 版 i ：2 0 0 7 年版，第1 4 2 一1 4 7 、3 5 l 3 5 2 页。( 合j 叫法第4 5 条规 定“( 第1 款) 当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同自条件成就时生效。附解除条件的 合同，自条件成就时失效。( 第2 款) 当事人为臼己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不 正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”第4 6 条规定