（民商法学专业论文）埋藏物制度研究.pdf

摘要 按照现代民法物权理论，民事主体通常可以基于两种原因取得动产所 有枧其一是基于法律行为取得动产所有权，如因买卖、互易、赠与取得 标的物所有权；其二是基于法律行为以外的原因取得动产所有权，包括因 埋藏物之发现、遗失物之拾得及先占等事实行为取得标的物所有权。虽然 埋藏物的发现在日常生活中并不是普遍现象，但对其进行研究仍然具有较 大的理论价值和实践意义。并且我国现有的民事法律所构建的埋藏物制度 存在诸多不合理之处，已经不能适应市场经济的发展要求，因此有必要对 埋藏物制度进行比较系统的研究，以期为完善我国的埋藏物立法提供借鉴。 我国的市场经济体制已基本确立，国家已采取公有制为主体、多种所 有制共同发展的基本经济制度。在这一背景下，人们追求财富，追求投入 与回报成正比已经成为正当的要求，效率成为优先的价值标准。甚至可以 说，根据马克思主义经济基础决定上层建筑的理论，人们的道德标准及其 价值取向也发生了相应的变化。因此不应固守昔日的戒律而忽视制度的创 新。就我国有关埋藏物的现有规定而言，它几乎完全忽视发现人在整个法 律关系中的重要性，这在市场经济的背景下是难以通行的如果不赋予发 现人一定的权利，发现人的投入得不到回报，其结果是，人们干脆不去发 现，或者发现后隐而不交这样，以高标准的道德要求人们，得到的却是 对道德的曲解，使发现人的利益得不到应有的保护因此，改革我国现有 的埋藏物制度势在必行我国是一个成文法传统极强的国家，立法的明文 规定可以有效地减少司法实践中的不公平因素，促进纠纷的公平、合理解 决由于我国立法内容过于简略，在司法实务中较难适用，且与大陆法系 各国民法对埋藏物发现的规定大不相同因此，消除现行法律规定中的阻 滞因素，确立科学的埋藏物发现制度，是完善相关民事立法的必由之路 全文由引言、正文和结语三个部分组成，引言提出问题，结语收束全 文，而作为文章主体的正文则由三个部分组成。 第部分，埋藏物制度基本理论问题研究首先最重要的，便是对埋 藏物的概念进行界定，为后文的论述做好铺垫。关于埋藏物的概念，各国 立法、学说之界定均未尽一致综合考察罗马法和法国民法典，意大 利民法典等相关规定以及我国法学界诸多学者的不同观点，埋藏物应该 是指埋藏于土地或他物之中，其所有权归属不能判明之动产接下来将埋 藏物与相关概念进行辨析，以突出其特点，比较的对象，包括遗失物、漂 流物、抛弃物、包藏物和无主物等等。然后详细地分析了发现埋藏物这一 事实的构成要件，包括主体要件、客体要件和行为要件。通过第一部分的 论述，使与埋藏物制度有关的基本理论问题得以澄清，为文章的迸一步推 进奠定了基础。 第二部分，埋藏物制度比较立法研究及其价值分析。比较立法研究包 括纵向的历时研究和横向的共时研究。历时研究包括罗马法相关规定和我 国古代相关立法。罗马法的埋藏物制度具有对标的物经济价值的回复和对 埋藏物发现的鼓励，支持的双重意义；我国古代立法则基本上肯定了发现 人的部分或全部所有权。共时研究则对当前有关埋藏物发现之法律效果的 三种立法例进行了比较分析。这三种立法例指发现人有限取得所有权主义， 发现人取得报酬主义及国家取得所有权主义对埋藏物制度进行价值分析 是从伦理学与经济学的角度对我国当前的埋藏物制度进行反思，通过道德 分析与经济分析，证明改革我国当前的埋藏物制度，使发现人能有限取得 埋藏物的所有权和享有报酬请求权，变无偿为有偿，不仅符合当今社会的 实际道德水准，而且符合市场经济环境下人的“经济入本性和效率原则。 第三部分，我国埋藏物制度立法缺陷及其完善。首先分析了我国采取 国家取得所有权主义的缘由及缺胳，并对“归国家所有”进行了评析：“归 国家所有”不但不适应市场经济发展的要求，而且会导致立法价值的缺失， 还在实践中扼杀了先占制度。然后对完善我国的埋藏物制度提出了建议， 即建立以发现人有限取得所有权和一定条件下享有报酬请求权为主要内容 的埋藏物制度。最后为我国的埋藏物制度进行详细的立法设计，不彤7 , s 4 关 键概念进行了科学的界定，而且明确了发现人的权利及义务，还对某些特 殊情况做出了特殊规定。 关键词：埋藏物发现有限取得所有权报酬请求权 a c c o r c l 矗1 9t ot h em o d e m c i v i ll a w st h e o r yo fi l 珞i nr e m , t h ec i v i lm a i nb o d y u s u a l l ym a yo b t a i nt h em o v a b l ep r o p e r t yr i g h t sb a s e d0 1 1t w ok i n d so fr e a s o n s f w s ti st oo b t a i nt h em o v a b l e p r o p e r t yr i g h t sw h i c ht r a s e do nt h el e g a la c t s , s u c ha s t o l m y a n d s e l l s e c o n d i s t o o b t a i n 出e m o v a b l e p r o p e r t y r i 曲t s w h i c h b a s e d o n t h e o t h e l 脚e x c e p t t h ef i r s to n e i n c l u d e st 0d i s c o v e rt r e a s o 静l l o v e , t od i s c o v e rt h e m i s s m go b j e c t 锄dt h ef a c l so fo c c u p y a l t h o u g h 幻d i , s c o v c rt r e a s u r e - t r o v ei s n o tt h eu n i v e r s a lp l l e o m e n 咀b u tt od os o m er e s e a r c h e so ni ts t i l lh a v et h eb i g t h e o r yv a l u ea r i dt h ep i 妇s i g n i f i c a n c e m o r e o v e r , o u r m 血咖筋蜘c i v i l l a w h a s m a n y u n r e a r , o n a b l e p l a c e s o n t h e s y s t e m o f t r e a s u r e - t r o v e i ta 】i e a d v c o u l d n o t 刹l a o tl l l em a r k e te c o n o m yd e v e l o p m e n t sr e q u e s t s s oi ti sn e c e s s i t yt o 面 s o m er e s e a r c h e s i i e a s l l r e - t l u v e 耵l a i 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w h i c ha l lb e l o n g s t oa a ea ) u m y f m a l l yic a r d e d 0 l lt h ed e t a i l e dl e g i s l a t i o no f i i e a s u r e - i k w e k e y w o r d s ：t r e a s u r e - l r o v e , d 如喝l 砸删y 抛妞卿e n y d g h l ， r e w a r dr e q u e s tr i g h t 2 引言 埋藏物制度古已有之。由于其具有对标的物经济价值的回复和对埋藏 物发现的鼓励、支持的双重意义，因此在不同时代、不同地域的民事法律 中都占有一席之地。埋藏物的发现是传统民法中用以规范动产所有权原始 取得的制度之一。在日常生活中常常引发许多人之间的纠纷和诉讼，甚至 会牵涉公民个人和国家之间的利益衡量和价值取舍。 罗马法中的埋藏物制度经历了从全部归土地所有人所有到在某些情况 下全部或部分归发现人所有的演变，最终确立了发现人有限取得埋藏物所 有权制度这符合人的本陛，顺应了经济发展的趋势，是历史的进步。自 罗马法确立发现人有限取得埋藏物所有权制度以来，历代各国虽然在制度 的具体设计上存在差异，但都在不同程度上对其进行了承继：罗马法的影 响之深远由此可见一斑。近代以来，许多在民事立法史上颇具代表性的民 法典，如法国民法典、( ( 德国民法典等等，都对埋藏物制度进行了较 为详尽的规定与此形成鲜明对比的是我国在埋藏物方面的民事立法却相 对不足随着市场经济的发展，入们的思想观念，思维方式和价值追求也 发生了变革，越来越重视自身的权利不可否认，在市场经济条件下，主 体的行为，特别是涉及经济利益的行为，其动机不再仅仅是善良，正义、 奉献，而是已经趋于多绺挂了，其中不乏对利益的追求人们总是自觉或 不自觉地在自身需要的支配和利益的驱使下去参与社会经济生活，决定自 己的行动及行动的方向在这种情况下，我国现行法律规定要人们将所发 现的所有人不明的埋藏物不分价值大小一律上缴国家，既没有必要也难以 实施而违法行为在一定范围内又普遍存在，这直接危害法律的威严，助 长法律虚无主义。众所周知，如果法律规定的社会义务过高，使其在社会 生活中难以实施，所造成的危害，比没有规定社会义务更可怕。综上所述， 对埋藏物所有权的设置，既要考虑国家利益又要考虑公民个人的利益，同 时要体现权利和义务的统一这样不仅有利于形成现代化的法律意识，而 且有利于加强现代化法治国家的建设。 理论是实践的先导虽然对我国埋藏物制度的改革不能立刻在立法中 变为现实，但不能因此就放弃在理论上加以论证的努力本文就尝试着从 理论上作一次探索，以期对建立我国科学的埋藏物制度贡献绵薄之力首 先通过埋藏物和遗失物、无主物等相关概念的辨析，对埋藏物的概念与构 成要件作出明确界定其次对埋藏物制度进行共时比较和历时比较以及价 值分析，以对我国的埋藏物制度构建提供借鉴然后指出我国埋藏物制度 立法缘由和立法缺陷，对我国现有的埋藏物“归国家所有”制度进行了评 析从我国具体情况着眼，对完善我国的埋藏物制度提出了建议，即建立 以发现人有限取得所有权和一定条件下享有报酬请求权为主要内容的埋藏 物制度。最后，对建立我国科学合理、顺应时代的埋藏物制度进行具体的 立法设计。 整篇论文，既有对概念的实证性分析，又有对现实的社会陛考察；既 有对古代法源的回顾，又有对当今制度的分析；既有对大家学说的借鉴， 又有笔者肤浅的思索。所有这切只有一个目的，就是为完善我国埋藏物 制度作出较为详尽的论证，期盼有益于我国埋藏物制度立法。 第一章埋藏物制度基本理论问题研究 一、埋藏物概念界定 关于埋藏物的概念，依罗马法文献，其含义甚不明确，它认为凡隐 藏在他物之中，不能明确其所有人的就是埋藏物，但实际上是指埋在土地 中的动产”毋其实就是指“任何自远古时代就被隐藏于他物之中，而不能 确定其所有人的可动物( 即现代法中的动产p 。近代以来，明文对埋藏 物加以定义的立法并不多见。法国民法典和意大利民法典是明文规 定埋藏物概念的典型。法国民法典第7 1 6 条第2 款规定：哳谓埋藏物， 是指掩藏或发掘的，其发现纯属偶然，任何人均不能证明享有所有权之物。” 其强调发现的锅然性”( 意大利民法典势第9 3 2 条第1 款规定：哩藏物 是某一隐藏或者埋藏在地下的、任何人均无法证明自己是其所有人的、有 价值的动产。”其强调埋藏物的价值性”此外，瑞士民法典第7 2 3 条 第1 款规定：“常年埋藏地下，且肯定已无所有人的有价物，被发现的，为 埋藏物。”可见瑞士民法强调埋藏物的长期性”和价值性”德国在立 法上虽没有规定埋藏物的概念，但从其立法理由可以判明，埋藏物是长 期被埋藏以至于不能查明所有人的物”( 礁国民法典) ) 第9 8 4 条) 其强调 埋藏物的长期性”日本民法虽然未对埋藏物概念设有明文，但根据学者 通说，埋藏物系埋藏于土地或他物中，其所有权归谁所属不能判别之物。 由此可见，关于埋藏物的概念，各国立法、学说之界定均未尽一致。 在德、瑞民法，埋藏物须为长期埋藏之物，非长期埋藏，如遗失物遗失后 即被埋藏者，不得成为埋藏物。此显系继受了罗马法有关埋藏物须为“时 隔多年，之物的规定的结果。其他各国虽然不以长期埋藏”为要件，但 也各有侧重。如法国民法规定必须为* 涡然发现”，而意大利则规定必须要 “有价值”，日本学说则扩大范围至“埋藏于土地或他物中”归结这些立 法与学说见解，对于各国关于埋藏物内涵的理解，大致存有三点共同之处： 其一，须为动产；其二，须埋藏于他物之中；其三，其所有人不能明确。 我国没有关于埋藏物概念的具体立法规定，根据中华人民共和国民 。周橱：罗马法原论 ( 上册) ，北京：商务印书馆，1 9 9 6 年版，第3 3 5 页 。 意 彼德罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，北京：中国政法大学出版杜1 9 9 2 年版，第2 0 0 页。 。 日 舟桥谆一：物权法，有斐阁，1 9 6 0 年版，第3 6 2 页转制自陈华彬：“埋藏物发现的若干问题一， 法学研究，1 9 9 5 年第3 期，第7 8 页。 。陈华彬：“埋藏物发现的若干问题”。第7 8 页。 3 法通则第7 9 条第1 款的规定：惭有人不明的埋藏物、隐藏物，归国家 所有。”以及最高人民法院关于贯彻执行 若干 问题的意见( 试行) ) ) 第9 3 条规定：瓜民、法人对于挖掘发现的埋藏物、 隐藏物，如果能够证明属其所有，而且根据现行的法律、政策又可以归其 所有的，应当予以保护。”可见，我国立法采用了埋藏物与隐藏物这样两个 并行的概念，而且埋藏物的含义比较广泛，包括了所有人不能判明的埋藏 物和所有人可以确定的埋藏物。这一规定不仅与其他各国立法不相一致， 难以符合世界立法趋势；而且本身法律内涵欠缺明确界定，容易导致司法 实务中对埋藏物的认定以及所有权的确定混乱局面的出现。令人遗憾的是， 我国刚刚通过的的中华人民共和国物权法虽对拾得遗失物制度有详细 规定，但对于发现埋藏物制度则仅仅是“拾得漂流物。发现埋藏物或者隐 藏物的，参照拾得遗失物的有关规定”句带遗( 中华人民共和国物权 法第1 1 4 条) 虽然埋藏物与遗失物在一定情况下可相互转化，但是二者的 制度内涵有极大的差别。对埋藏物制度区分遗失物制度而单独做明文规定， 既是与国际立法相接轨，又可避免司法实践中具体认定上的混乱状况的发 生这就首先要求对埋藏物的定义用法律条文加以确定，唯有埋藏物的定 义明确，埋藏物的范围才能界定，有关的权利义务才能处于稳定状态，法 律关系才能更加明朗化，才更有利于司法实践 在我国法学界，学者们对埋藏物所下的定义各不相同王泽鉴先生认 为：“埋藏物是指埋藏予他物之中，而不知属于谁所有的动产。”o 史尚宽先 生认为：“埋藏物谓包藏于他物之中，不易由外部目睹，而其所有人不明之 物”。谢在全先生认为：埋藏物者，隐藏于他物之中，雨其所有人不明之 动产。”。梁慧星先生认为，“埋藏物指隐匿于动产或不动产中不易从外部发 现且所有人不明的动产”( 其物权法建议稿第1 6 4 条) 王利明先生认为：“隐 匿于动产或者不动产中不易从外部发现且所有人不明的动产，为埋藏物。” ( 其物权法建议稿第9 3 釉陈华彬先生认为：所谓埋藏物是指埋藏于他物 中j 其所有权归属不能判明之动产9 母徐国栋先生认为：饼有隐藏或掩埋 在不动产中且不知其所有人的动产，为埋藏物，但位于坟墓中的动产除外。” ( 其物权法建议稿第2 3 5 条) 。王泽鐾：民法物权通则所有权 ( 第一册) ，北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 年敝，第2 9 2 页 。史尚宽；物权法论 ，北京；中国政法大学出版社，2 0 0 0 年版，第1 3 8 页 9 谢在全：民法物权论 ( 上册) ，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版，第2 5 0 页 。塔华彬t 。埋藏物发现的若干问题”，第7 8 页 4 综合各种立法与学说，以及埋藏物的立法目的和司法实践，埋藏物应 指埋藏于土地或他物之中，其所有权归属不能判明之动产 二、相关概念辨析 ( 一) 埋藏物与遗失物、漂流物 1 埋藏物与遗失物 埋藏物与遗失物是含义不同的概念。埋藏物在埋藏之际未必处于丧失 占有，且多系有意，而遗失物非基于占有人之意思而丧失占有；埋藏物必 埋藏于他物之内，而遗失物非隐藏于他物之中；埋藏物本质上不可能在易 见之处，而遗失物可能在易见之处；埋藏物所有权归属不能判明，而遗失 物有时可知其所有人或系所有人所在不明。受罗马法埋藏物须为“时隔多 年”的规定的影响，德国、瑞士民法认为遗失物遗失后即被埋藏者，不得 为埋藏物。而史尚宽先生认为遗失物遗失后即被埋藏者，可成为埋藏物。 从时间上分析，埋藏物不因久经年月为必要，而且也难以判定主体对占有 的丧失是有意还是无意。故埋藏物与遗失物之间的区分并非绝对，在一定 条件下能够相互转化，即“其遗失物长久埋藏土中，被发掘者，为埋藏物 之发现；其埋藏物偶然露出途上，被拾得者，为遗失物之拾得所谓埋藏 者，其尝埋藏与否，皆非所问，惟在发现时，应系埋藏物耳”。例如甲失 落玉环，失其占有，该玉环成为遗失物。该玉环其后为他物埋藏时，若确 知其所有人或所有人所在不明时，仍为遗失物。反之，若不知所有人为谁 时，则成为埋藏物。根据梁慧星的物权法建议稿第1 6 4 条和王利明的物权 法建议稿第9 3 条规定：“埋藏物与遗失物不能判明时，推定为埋藏物，主 张其为遗失物者，应负举证责任。 2 埋藏物与漂流物、沉没物 漂流物指非因占有人的意思丧失占有而漂流于水上或已附着于岸边， 无人占有之物。沉没物指非因占有人的意思丧失占有而沉没于水底无人占 有之物。例如船遭意外，漂流于水面之船具为漂流物，沉没于水底之货物 为沉没物二者在无人占有这一点上与埋藏物相类似，但是实质上同于遗 失物，均为其所有人非自愿丧失的，仅其地点有水陆之分而已故对于漂 。谢在全：民法物权论 ( t - 册) ，第2 5 0 页 o 史尚宽：物权法论，第1 2 6 页 。【目】三潴信三：物权法提要，孙芳译t 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 4 年版，第6 2 页 o 王泽鉴：民法物权通则所有权( 第一册) ，第2 9 3 页 o 谢在全：民法物权论 ( 上册) ，第2 4 9 页。 5 流物、沉没物，各国民法一般将其视为遗失物。我国台湾地区民法第8 1 0 条规定：“拾得漂流物或沉没品者，适用关于拾得遗失物之规定”可见沉 没于水底之物，尽管也不易从外部目睹其存在，但是其受遗失物拾得制度 调整 二) 埋藏物与抛弃物 ， 抛弃，即依权利人的意思表示，使物权归于消灭的单独行为。抛弃物 是指所有人以抛弃所有权的意思而放弃占有的动产构成抛弃物须满足两 个条件：一是放弃对物的占有，二是所有人作出放弃所有权的意思表示。中 埋藏物与抛弃物的区别为：其一，埋藏物不是无主物，而抛弃物是无主物 其二，埋藏物若被物主抛弃，即埋藏物权利人放弃对埋藏物的权利后，埋 藏物则转变为抛弃物。如在规定的公告期间届满时无权利人出现的埋藏物 归发现人所有的法律制度下，就是采用了愧为抛弃物”从而由发现人取 得所有权的理论。其三，埋藏是事实行为，抛弃是法律行为。无民事行为 能力的所有人将物抛弃，不成立所有权的抛弃，仅因占有丧失的结果，构 成埋藏物或者遗失物。其四，埋藏物为所有权归属不能判明之物，其处于 占有人丧失占有且又无人占有的状态，而抛弃物则只要求权利人有抛弃的 意思表示，并不要求物品被抛弃后一定出现无人占有的情形。例如甲的物 品被乙租用( 乙是直接占有人) ，只须甲作出抛弃所有权的意思表示，该物 品对乙而言就是被甲所抛弃之物。 ( 三) 埋藏物与包藏物、隐藏物 1 埋藏物与包藏物 在罗马法中，有学说认为埋藏物是包藏物的从物。，即包藏物的所有权 应及于埋藏物，从而使埋藏物由包藏物所有人所有。比如将埋藏物作为土 地的附属物对待。故罗马法最初规定埋藏物归土地所有人所有。这一理论 被( 瑞士民法典继受，其第7 2 3 条第2 款规定：“埋藏物归发现地点的土 地或动产的所有人所有。”在埋藏物未被发现之前，在社会观念中，包藏物 是特定而且独立的物，其上自可成立所有权，而所有权是完全的物权，包 藏物的所有人可对物的整体进行完全的支配，既可对包藏物的表层进行处 分，亦可对其深层的物体进行处分。但是埋藏物一旦被发现，即脱离包藏 物而独立存在，成为物权的客体。物权法以一物一权主义为基本原则，即 。张义华；物权法论 ，北京；中国公安大学出版社，2 0 0 4 年版，第2 0 4 页 。江平、米健：罗马法基础，北京：中国政法大学出版社，1 9 9 1 年版，第1 3 9 页。 。周相：罗马法原论) ( 上册) ，第3 3 5 页 6 一个物权客体应以一个物为原则，一个所有权或他物权不能存在于数个物 之p ，这样，包藏物的所有权不能存在于埋藏物之上，埋藏物的所有权只 能重新确定当埋藏物的包藏物上有物权权利时，其权利的效力，不能及 于埋藏物。，即二者间并无主从关系。此既符合一般交易规则，也是埋藏物 制度的本有之意，因为只有这样，才能使财产关系稳定化。所以不能将埋 藏物视为包藏物的从物。 2 埋藏物与隐藏物 汉语中，埋藏”本指藏于土中。而“隐藏”则指藏起来不让发现。口一 般说来，埋藏物是埋藏于他物之中而难以从外部目睹或感知其客观存在的 物；而隐藏物是隐匿于他物之中的物。二者法律地位相同，意义也相同， 实为同语反复因此随着社会经济条件的迅速发展，以及按照各国在此问 题上的通常理解，埋藏就广义面言应为，被土地或者其他物所隐匿或埋没， 不易从外部目睹感知的状态。这就已蕴含有隐藏之义，而无必要再去使用 有同语反复之嫌的“隐藏”这一概念。所以，“隐藏物”这一j 既念应当弃而 不用，这样既便于统一概念，与国际接轨，又可避免司法实践中具体认定 上的混乱状况的发生” ( 四) 埋藏物与无主物 在罗马法中，有学说认为埋藏物是无主物，故对埋藏物可适用先占制 度。；也有学说认为埋藏物曾为人所有，而所有人也没有抛弃它的意思，故 埋藏物不是无主物回梅因认为罗马法律学称为无主物的物件，系指现在没 有或过去从来没有过一个所有人的物件，如野兽、鱼、野鸡、第一次被发 掘出来的宝石，以及新发现或以前从未经过耕种的土地，甚至包括被抛弃 的动产、荒废的土地等等，第一时闻内以所有的意思对其实施占有之人， 可得法律保护。o 通说认为，无主物为无人所有或其为何人所有，现已不能 查考之情形无主物中，有的可以作为所有权的一部分，即可以作为权利 的客体有的则不能作为所有权的客体，如海岸、星星等。动产之成为无 主，。其情形有二：其一为自始即为无主，如野生的飞禽走兽，海产等；其 。钱明星；“论我国物权法的基本原则”，北京大学学报，l 哪年第1 期，第嚣页 o 史尚宽：物权法论。第1 4 0 页。 垂现代汉语词典，北京：商务印书馆，1 9 8 3 年版，第7 5 8 、1 3 8 1 页。 o 齐欣：“试论我国埋藏物发现制度的完善4 ，安阳大学学报 ，2 0 0 3 年第4 期，第5 5 页。 江平、米健：罗马法基础，第1 3 9 页。 o 周柑：罗马法原论) ( 上册) ，第3 3 5 页 o 【英】梅因；古代法) ，沈景一译，北京：商务印书馆1 9 9 6 年版第1 3 9 页 7 二为原为有主，而被抛弃。在可以用立法规范的无主物中，其主要是指被 以前的所有权人抛弃所有权的物而埋藏物是有所有人的，只是所有人不 能判明，而使其所有权中断，故其不是自始无主之物；另外，埋藏物之埋 藏极有可能是其所有人有意为之，且并没有放弃所有权的意思，故其也不 能确定为被抛弃之物。由此可推断，埋藏物不应是无主物。土地或他物中 所挖掘之物，曾为人所有，且现在可推知其有所有入或其继承人者，则应 系埋藏物；反之虽埋在地中，但实不属于他人所有，如埋藏于地下的宝石， 因其从未为任何人所有，则为无主物。而被发掘的古代人类的古坟与其中 所藏置的物品及古生物化石等，也应为无主物，而非埋藏物。况且，各国 民法中有先占和埋藏物发现两种制度，分别调整不同的对象，若将埋藏物 视为无主物，则不仅j 昆淆了这两种制度，既不利于在我国建立先占制度， 也不利于物权法体系的完善。 三、埋藏物发现构成要件 ( 一) 主体要件 发现人是埋藏物发现法律关系的主体，是该关系的当事人由于发现 是事实行为，因此，有民事行为能力或无民事行为能力的自然人都可以成 为发现人合做人发现埋藏物的，以发现者本人为发现人，合伙人共同发 现的则共同为发现人若在自己所有的物上或者经过包藏物所有人的同意 进行发现行为，可以指示他人为之，例如雇工挖掘埋藏宝物，应以雇主为 发现人若发现埋藏物系执行职务，则应以发现人所属的单位为发现人 此外，发出指示之人所作的指示，必须是授意挖掘或寻找埋藏物的指示， 若发现埋藏物的行为与雇主的指示或职务行为无关的，则仍以实际发现埋 藏物之人为发现人。例如雇工拆屋，在拆除墙壁时发现龙银，则其发现人 则非雇用人，亦非工头而为该受雇之人。 法人分为公法人与私法人，对私法人而言，依照私法人的指示而执行 发现行为的雇员仅起到工具的作用，发现人是该私法人私法人的法定代 。王泽鉴：民法物权通则所有权) ( 第册) 第2 7 8 页 of 德1 曼弗雷德沃尔夫：物权法，吴越、李大雪译，北京：法律出版社，2 0 0 2 年版，第2 3 4 页 o 挖掘古代人类之古墓及其中藏置之物品，通说均认为系无主物，盖以古墓中之遗物，现属何人所有， 常无可考之故。( 见我妻荣物权法第2 7 9 页和舟桥谆一物权法第3 6 2 页) 史尚宽先生则认为：人 类之遗骸非埋藏物，然有考古价值之术乃伊，应认为埋藏物( 见史尚宽物权洼第1 2 5 页) 面我国台 湾地区法律规定；未立墓碑或墓碑字迹模糊无法辨认或字迹显明而营葬者无可考之坟墓，为无主坟墓 ( 见“坟墓设置管理条例”第1 8 条) 此亦可为认定是否为无主物之参考。 o 常鹏翱：“论我国埋藏物发现制度的完善”。人民司法 ，2 0 0 6 年第6 期，第4 0 页 o 谢在全：民法物权论( 上册) ，第2 5 3 页 8 表人的发现行为，若以法人代表的身份而为发现则发现人为该法人，若以 其自然人身份而为发现，则发现人为其本身。区分的关键是依法定代表人 的意思而定的国家机关虽然可为民事主体，从事民事活动的范围往往在 其组织法中有明确规定，且一般以贯彻该国家机关的行政目的为限，但在 现实中的确存在国家机关工作人员因执行公务而发现埋藏物的情况，若以 该工作人员为发现人，却有欠妥当。其一，国家机关为了保护埋藏物以避 免其价值减少、消灭，这是对社会有益的行为，并不违反组织法和行政法。 如果每个人，每个组织严格限于其份内之事，则世上不会出现无因管理及 见义勇为之举，如此的社会是令人恐惧的。箕二，既然发现是一个事实判 断问题，而私法人可以成为发现人，那么就没有理由使公法人例外职员 也不应成为发现人，否则与法人组织原则及运作规则不合在设计一项法 律制度时，应当维持整个法制系统的协调，不可轻易抛弃基本的法理规则。 可见，作为公法人的国家机关亦可以成为发现人。 不过，并不是所有的绂现人”均可顺理成章地取得埋藏物的所有权 或享有报酬请求权。由于职责所在，某些发现人享有该权利将有悖于弘扬 高尚道德，固应立法予以限制结合我国的具体情况，机关、事业、团体 法人不得享有取得埋藏物的所有权和报酬请求权，否则将有悖于社会公德， 也违背立法宗旨。如文物管理机关有保护文物的义务，其取得所有权显然 不当又如岗警值勤时发现埋藏物应以其所属机关为发现人，因为值勤岗 警之职务，为依法维持公共秩序，保护社会安全，防止一切危险，促进大 众福利其发现埋藏物之行为，可认为是其维持公共秩序、促进人民福利 之职务内行为，而非私人行为。因为公法人作为发现人系以其工作人员的 行为为实现，所以其工作人员在执行职务过程中发现埋藏物应视该公法人 为发现人，公法入及发现行为者均不享有取得所有权和报酬请求权 ( 二) 客体要件 埋藏物即埋藏于土地或他物之中，其所有权归属不能判明之动产根 据这一定义，其客体构成须符合以下要件： 1 须南亏l 产 不动产例如建筑物因为体积庞大、固定性强，不易为他物所埋藏，而 且不动产的权利状态均应通过登记来显示，故其不适用埋藏物发现制度 如果房屋或城市因火山爆发、地震等不可抗力作用而被埋藏于地下而成为 。肖丕国：。确立埋藏物发现人有限取得所有权刍议”，人民法院报，2 0 0 1 年5 月2 3 日，第3 版 9 土地的一部分，也不构成埋藏物，一般是作为具有重大考古和地质价值的 遗址而属于国家。至于动产因埋藏于不动产之中且成为其一部分时也不得 为埋藏物虽然罗马法规定埋藏物以高价物品为限，但是由于人们对于物 的价值的高低的认识是随着社会经济的发展而不断变化的，而且埋藏物发 现制度的目的在于尽快确定权属关系，以物尽其用，所以物的价值的高低 不是埋藏物的必备条件。此外，并非所有的动产均可成为埋藏物，例如人 类的尸体、遗骸，本仅得为亲属所有权之客体，且限于祭祀等特定用途， 不得为发现埋藏物之标的物。 2 须为埋藏之物 所谓埋藏，系指包藏( 隐藏或埋没) 于他物之中，不易由外部窥视或 目睹之状态。他物又称为包藏物，主要指作为不动产的土地。罗马法将埋 藏物限定于埋藏于土地中的物，显然是受当时社会经济发展的制约，而使 埋藏物的范围极为狭窄，不利于对埋藏于土地之外的其他不动产以及动产 中的物的调整和保护，已被后世立法所不采。故其他不动产如建筑物及动 产，亦可成为包藏物。例如墙壁或天花板中隐藏之物，屏风中挟藏之物， 衣襟中缝入之物，皆得成为埋藏物咆藏物为公有或私有，均非所问。至 于埋藏的原因及时间的长短，因为难于求证，且对发现埋藏物的法律后果 无甚影响，故在所不问 3 须为所有权归属不能判明之物 根据埋藏物的性质或存在的状态，在社会观念上，足以推知其曾为人 所有，且现在仍为其人或其继承人所有，但其所有人究竟为何人，现在难 以辨明倘若动产虽埋藏于他物之中，但为何人所有已经非常明确或依客 观情