（民商法学专业论文）性骚扰法律问题探析.pdf

中文摘要 “性骚扰概念最早出现在2 0 世纪7 0 年代的美国。1 9 世纪中叶美国妇 女运动高涨，先后经历了两次运动高潮，其中爆发于2 0 世纪6 0 年代未的 第二次妇女运动高潮，将重点更多集中在性的问题上在妇女运动的影响 下，女权主义法学应运而生，它重在批判男权话语下的法律制度性骚扰 概念就是在这样的背景由美国女权主义法学家麦金- 农首先提出的。她认为 性骚扰是女性处于权利不平等条件下被强加的讨厌的性要求，并认定性骚 扰就是性别歧视的一种。在这一理论的影响下，美国立法一直以民权法禁 止歧视雇佣的规定来规制性骚扰行为，由此形成了一种主流的性骚扰立法 模式，即职场主义立法模式。世界_ 上很多国家在构建本国的性骚扰立法时 都或多或少地受到美国立法的影响。 我国香港地区和台湾地区的性骚扰立法起步较早。早在1 9 9 5 年香港地 区就制定了重在规制性骚扰行为的性别歧视务捌) ) ；台湾地区于2 0 0 2 年 制定了( ( 两性工作平等法用以作为规制性骚扰行为的依据，又于2 0 0 6 年 制定了专门规制性骚扰行为的性骚扰防治法，这些立法为我国大陆地区 防治性骚扰提供了有益的立法经验。我国大陆地区的性骚扰研究开始于2 0 世纪8 0 年代，虽2 0 0 5 年修正后的( ( 妇女权益保障法增加了禁止性骚扰 的规定，但至今尚未制定专门规制性骚扰行为的法律制度进入2 0 世纪9 0 年代，我国性骚扰研究不断深入。从1 9 9 0 年到1 9 9 5 年，介绍、研究国外 一些国家防治性骚扰问题的文章，已翻译成中文并在报刊杂志上发表的就 有4 0 多篇，其中研究最多的就是美国的性骚扰立法。1 9 9 3 - - 1 9 9 4 年中国社 会科学院研究员唐灿就性骚扰问题所做的份调查报告，开启了我国大陆 地区通过调查方式进行i 生骚扰研究的先例。1 9 9 5 年在我国北京召开的第四 次妇女大会n g o 论坛妇女群本与社会救助研讨了性骚扰的内容，使我国 大陆地区的理论研究加快了步伐。进入2 1 世纪，随着我国首例性骚扰案件 浮出水面，性骚扰问题成为理论研究和司法实践关注的热点之一，相关著 述、文章层出不穷。我国大陆地区的性骚扰研究经历了二十几年的时间， 虽然在一些问题上已经达成共识，但依然还有一些问题存在争议，包括性 骚扰的侵权客体问题，性骚扰的雇主责任问题，性骚扰的认定标准问题， 性骚扰的责任承担方式问题等。 本文从权利保护的视角出发，通过对国内、外有关性骚扰理论的研究， 并借鉴国外以及我国台湾地区的相关立法，拟对现存的性骚扰争议问题作 出阐释，并对我国大陆地区的性骚扰立法提出设想。以期有助于我国大陆 地区的性骚扰立法及司法实践。 本文除引言外，共分为三个部分，共计四万字。 第一部分，主要研究性骚扰概念和性质，并介绍性骚扰问题在国内、 外的现状。本文从理论和实践两个角度来阐释性骚扰概念的起源及其发展； 在对性骚扰概念进行研究的基础上，提出性骚扰在性质上是侵犯性自主权 的侵权行为，并对i 陛骚扰侵权行为的四个构成要件进行了分析；为了凸现 出研究性骚扰问题的意义，本文将目前国际和国内的性骚扰现状作出展示， 并在此之上对其进行总结，归纳出目前我国性骚扰问题呈现出的特点。 第二部分，主要是对性骚扰法律规制的比较法研究。作者首先对国外 现存的一些典型法律规制作出阐释，并在此基础上，对这些法律规制的利 弊作出评析；随后，作者又对我国香港和台湾地区的性骚扰法律规制进行 考察，认为二者在立法模式上存在差异，基于此，本文分别就两种性骚扰 规制的法律作出评析；最后，本文通过对我国目前性骚扰法律规制的现状 作出分析，并结合对国外和我国香港台湾地区立法例的比较研究，指出 我国立法存在的不足之处。 第三部分，主要阐述对我国性骚扰法律规制的立法设想这部分从分 析性骚扰立法规制的理论基础出发，提出我国进行性骚扰法律规制应以私 权利保护为中心；在此基础上，提出我国性骚扰立法分三步走的立法构想， 并认为我国目前制定规制性骚扰单行法的时机尚不够成熟；最后，本文对 我国的性骚扰防治提出了立法设想并阐释其理由。 综上所述，本文旨从理论和实践两个层面，认识性骚扰概念、性质， 分析陛骚扰立法现状和提出性骚扰的立法建议，以期对我国今后性骚扰的 法律规制和司法实践有所裨益。 关键词：性骚扰性自主权侵权行为立法设想 a b s t r a c t 丑圯c o n c e p to fs e x u a lh a r a s m a 咖a p p e 粥i nu s 越f i r s ti n1 9 7 0 s i nt h e m i d d l eo f t l a e1 9 1 1 1c 倒l l r y ：ll h ew o m e n f sm o v e m e n ti nu sw a so nt h e 硼粥眦隔 w h i c hb a ds u c c e s s i v e l ye x p e f i e r l c e dt w oh i g h 呶n 圮l a t t e rm o v e m e n t , w h i c h a a 埔。di nt h ee n do f1 9 6 0 s , e m p h a s i z e d0 1 1q u e f f l j o n so fs e x u a lu n d e rt h e i n f l u e n c eo ft h ew o m e n sm o v e m e n t , t h ef e m i n i s ml e g a ls c i e n c ea r i s e sa tt h e h i s t o r i cm o n l e l 畴w h i c hc r i t i c i z e st b el e 耐s y r i at m d e rl h em a l ew o r d s u s f e m i n i s mi u r i s tm c k i n n o np r o p o s e st h ec o n c e p to fs e x u a ll m m s s m e n ti ns u c h b a c k g r o u n d s h e1 1 1 咄t h a ts e x u a lk 喵s s m e i 坞w h i c hw a sad i s g u s 堍n e e d , w a sh - t l p o s e do nt h ef e m a l e su n d e rt h ei l r l e q u a lc o n d i d o n s , a n dr e e o g n i z 硝t 1 越 s e x u a lh a m s s r n e n t 、：1 峙ak i n do fs e x u a ld i s a i l i n 刮d mu n d e rt h i st h e o r y s i r d u e n c e , u sl e g i s l a t e sc o n t i n u o u s l ys t i p u l a t ec i v i lr i g h t s1 a w w h i c hp r o h i b i t d i s a i m j 蒯n ge m p l o y m e n tt or e s t r i c ts e x u a l 妇e r l t s e x u a lb a 托晤嗣僦l e g i s 蜥o ni nh o n gk o n g 卸c 隗a n dt a i w a na l e as t a r t s c o m p a r a t i v e l ye a r l i e r e a r l yi n1 9 9 5 ，h o n gk ( m g f o r m u l a t e d s e xd i s c f i m i t 碰o n r m f w h i c h 即= 1 1 ) m s i s o ns e x u a lh a r a s s m e j t b e h a v i o r ；, i n2 0 0 2 ，t a i w a n f o r m u l a t e d b o t hs e x e s w o r k e q u a l i l y m e t h o d a n d m a k e i t a b a s i s o n 蒯c 斑】g s e x u a l h a s m a e n t , t t l e 札i n2 0 0 6 , t a i w a nf o r m u l a t e d ”s e x u a lh 锄s 囡1 嘣 l l 聊e n t i n ga n de o r 血o t u n gl a w 。w h i c hr e s t r i c t se s p e c i a n ys e x u a lh 印匀s ! 嬲吐 b e h a v i o r t h e s el e g i s l a l i o n sh a v ep r o v i d e db e n e f i c i a ll e g i s l a t i o ne x p e l i e n c ef o ro u r m a i n l a n dt op r e v e n ta n dc o n t r o ls e x u a lh a r a s s m e n ts e x u a lh a r a s m l e mr e s e a r c hi n l h em a i n l a l x ts t a r t si nf i l e1 9 8 0 s , a l l 埘l 曲i n2 0 0 5 ，t h er e v i s e d l a wo nt h e p r o t e c t i o no f t h er i g h t sa n di n t e r e s t so f w o m e n a d d ss o m e p r o v i s i o n so ns e x u a l h a r a s s m e n tp m h i b i l i o n u 础n o w , s p e c i a ll e g a ls y s t e mo ns e x u a lh a r a s s m e n th a s n o tb e e nf o r m u l a t e d i nt h eb e o l m i n go f f i l e1 9 9 0 s , s e x u a lh a r a s s m e n tr e s e a r c hi n o u rc o u r m ) ，d e v e l o p e du n c e a s i n g l y m o r em 越4 0o v e r s e 魑a r t i d e so ns e x u a l b a 眨峙团枷p r e v e r 吨a n dc o m u i n g w a st r 田l s l a t e di n t oc h i n e s ea n d p u b i i s 1 。d ， m o s to fw h i c hma m e l j c l t ns e x u a l e t l tl e g i s l a t i o n s 1 9 9 3 1 9 9 4 , r e s e a r c h e r t a n gc 锄o f c h i n l 器ea c a d e m yo f s o c i a ls c i e n c e sp u b t i s h e dai e p o r t 0 1 3s 砌h a r a s s m e n tp r o b l e m , w h i c hw a st h ep r e c e d e n ti no t l rc o u n t r yo n r e s e 锄d lo fs e x u a lh a r a s m m l tb y 证垤s t 醣舭i n1 9 9 5 ，l h ef o u r t hw o m e n s c c 嘎非稻n g of o r u m 1 1 1 1 e w o m a ne o m m u r l i i ya n dl h es o c i e t yn e s c u e s ”w h i c h c o n v e n e di nb e i j i n gd e h t m a t e d ( t a es e x u a lh a r a s s m e n ti ts p e e d u p t h es t e po f t h e f u n d a m e n t a lr e s e a r c h i nl h eh 酒加矗培o f ( h e2 1 s tc e m 峨a l o n gw i l ht h ef i r s t s e x u a lh a r a s s m e n tc a s e t u r r a n gu p , t h e s e x u a lh 卸：a 辍湖1 e n ti x o b l e mb e c o m e s eo f t h eh o ts p o t so ft h ef m d a m m m lr e s e a r c ha n di u d i d a lp l l l c t i c e 妇r e l e v a n t w r i t k n g sm a da r t i c l e se m e r g ei n c e s s a n t l y s e x u a lh a r a s s m e n tr e s e a r c hi n0 u r m a i n l a n dh a se x i s t e dn mt h a n2 0y e a r s , a l t h o u g h ) w eh a v ea c h i e v e dm u t u a l r e c o g n i t i o ni ns o m eq u e s t i o n s , s o m ed i s p u t e ss d u 豳州c hi 眦l u d i i | gl l l e 嘶咄 ( h e e m p l o y e r s l i a b i l i t y , t h e r e c o g n i z h s t a n d a r d a n d m p o m i b i l i t 5 u n d e r t o o k , e r e f r o ml h ea n g l eo fv i e wo ft h er i g h tp r 吼e c f i o n , a a r o u g ht or e l a t e dt h e o r y r e s e a r c ho fs e x u a lh a r a s m a e 咄a n dl e g i s 蜥o no f o v e r s e a sa sw e l la so u rc o u n t r y t a i w a na r e a , t h i sa r t i c l ee x p l a i nt h ee x t a n td i s p m e so fs e x u a lh a r a s s m e n ta n d p r o p o s e s t h e l e g i s l a t i v e p l a n o f o u r m a i n l a n d b e s i d e st h ei n l r o d u c f i o n , ( h ea r t i c l ed i v i d e si n t ot h r e ep a r t s , t o t a l4 0 , 0 0 0 c h 刮f a c 把魁t h ef i r s tp a r t , m a i n l ys t u d i 铝t h ec o n c e p to fs e x u a l 概e n t , t h e n a t u r ea n d p r e s e n ts i t u a t i o no f s e x u a lh a m s m l e m t h i sa r t i c l ee x p l a i n sl i eo r i g i n a l c o n c e p to f s e x u a lh a r a s s m e n ta n d ( h ed e v e l o p m e n to f t h eo r i g i n a lc o n c ( 社t h e s e c o n dp a r tr n a k 由r e s e a r c h e sl e g i s l a d o nc o n d i t i o no fs e x u a lh a m s m 3 e r gi no u r c o t m a ：ya n dt h eo u t s i d e t h i r dp a r te l a b o r a t e st l a es e x u a lh a m s m l e ml a wo f0 1 1 r c o u n n y i n 双m m 埘y ，( h i sw d c l e r e s e a r c h e st h ec o n c e p ta n d ( h en a t u r eo fs e x t l a h a r a s s m e n t , 锄a y s i sl e g i s l a t i v es i t t l a l j o r lo fs e x u a lh a r a s s m e n t , a n dp r o l x ) s e s l e g i s l a t i v es u g g e s t i o no f t h es e x u a lh a r a s s m e n t ih o p ei tw i l lh a v eab e n e f i t 幻 l e g i s l a t i o n o f s e x u a l h a r a s s m e n t a n d t h e j u d i c i a l 口贬i c d o e o f o u r c o t m y 引言 2 0 0 1 年7 月，我国首例性骚扰案件浮出水面，西安市莲湖区人民法院 受理了某企业女职工童女士诉其公司总经理 生骚扰一案一石激起千层浪， 性骚扰问题在我国迅速升温，有关性骚扰( s e x u a l ) 的报道见诸 各大媒体的报端，虽然该案最终因证据不足依法判决童女士败诉，但性骚 扰问题却因此成为了2 0 0 2 年最受我国民众关注的法律问题之一2 0 0 5 年新 修正的：妇女权益保障法首次增加禁止性骚扰的规定，虽然该规定过于 概括，可操作性差，但它却为我国的私权利保护开启了新的一页，改变了 我国法律长期“无性的状态，同时它表明了法律对陛骚扰的否定态度，对 社会价值取向施加积极的影响。 。为了使陛骚扰行为得到更加有效的规制， 2 0 0 7 年十届全国人大五次会谈e ，海南团代表刘海荣提交建议，呼吁我国 尽快出台性骚扰的有关司法解释。这是自1 9 9 8 年陈癸尊提出性骚扰法律 议案后，第四次由人大代表提出性骚扰问题由此可见，我国公民对早日 进行陛骚扰立法的期盼。 性骚扰问题如此受到关注与我国民众权利意识的提高和我国重视保护 公民权利的意旨是分不开的。我国大陆地区的性骚扰研究开始于2 0 世纪8 0 年代，经过二十多年的努力，对性骚扰的研究不断深入，理论界中有关性 骚扰的著述、论文层出不穷较具有代表性的包括：张绍明的反击性骚 扰，纪康保的对陛骚扰说? 不，_ - 最新性骚扰研究报告等专著和杨立 新的说构建以私权利保护为中心的性骚扰法律规制体系”，唐灿的“工作环 境中的性骚扰及其控制措施，沈奕斐的“性骚扰概念的泛化、窄化及应对 措施”等为代表的学术论文随着性骚扰研究的细致和深入，学者们对陛骚 扰的许多问题都达成了共识，但仍有一些问题还存在争议作者拟在现有 研究成果的基础上，从保护公民的性自主权出发，结合我国当前性骚扰立 法及司法的现状，并借鉴国外和我国台湾地区的相关立法，构建出我国性 骚扰法律规制的雏形，望能对我国性骚扰立法进程的加快和司法实践的完 善有所裨益。 。史哲峰：“男女平等与性骚扰首入法律顾秀莲解读妇女权益保障法修正案) 一，时事报告) 2 0 0 5 年第1 0 期，第2 4 页。 。“两会提案：代表建议出台”性骚扰”相关司法解释。丝叠；丛i ：叠毁p l 曼壁鲤：盟丝嫂幽型! 盟垂2 丝：虹l ，2 0 0 7 年3 月1 5 日。 i 第一部分性骚扰的概念、性质及现状 一、性骚扰的概念 ( 一) 性骚扰概念的起源 性骚扰( s e x m l h a r a s a n e n t ) 是一个舶来词其概念最早出现在美国。 性骚扰概念就其本质而言是在存在男女不平等、社会陛别差异及性别歧视 的社会中女权意识觉醒和女权运动高涨的结果。从1 9 世纪中叶到现在，美 国女权运动经历了两次大的高潮，第一次高潮是从1 9 世纪中叶废奴运动开 始，到1 9 1 9 年美国国会通过第1 9 条宪法修正案给予妇女选举权结束；第 二次是2 0 世纪6 0 年代末开始，直到7 0 年代以争取平等权利修正案被挫败 而告终。“与强调妇女的选举权、教育权、工作权等的第一次妇女运动高潮 不同，这次高潮将焦点与重点集中到性的问题上”。在妇女运动高涨的背 景下，女权主义也在不断发展，1 9 世纪末，女权主义阵营中诞生了两个学 派，一是性自由派，一是反性派。其中反性派以美国的德沃金、麦金侬和 英国的杰弗瑞斯为代表提出：愣性对女性的性统治是通过直接和间接两种 方式实现的直接方式是指通过强奸及其他明显的性强迫方式；间接方式 是指女性被教育成把自己身体的性殖民化当作快感来对待。男性对女性的 压迫还拥有一种其他压迫机制所没有的合法性，那就是以男性的性本质作 为社会控制的力量，它的表现形式包括强奸、性谋杀、性骚扰、性虐待等。 。 在2 0 世纪6 0 年代末，女权主义开始进入法学研究领域，美国女权主义法 学应运而生，并着力对旧体制结构进行批判和改造，其中对就业歧视的批 判就是一个重要内容。由此，妇女运动的高涨，女权主义的发展以及女权 主义法学的出现为性骚扰概念的产生奠定了思想基础 1 9 7 4 年，美国女权主义法学家凯瑟琳麦金侬(a m a c k i n n o n ) 首先提出性骚扰概念。麦金侬于1 9 7 4 年受理了一起女员工受到上级陛挑逗 而辞职的案件。在这一案件中，女员工卡米塔位滤为逃避上司的骚扰不得 不辞去工作，由于她是四爪人原因”辞职的，所以无权享受失业救济，麦金 侬对此感到十分气愤。麦金侬为了对此行为定陛，提出了性骚扰这一概念， 认为性骚扰是处于权利不平等条件下强加的讨厌的性要求，其中包括言语 的性暗示或戏弄，不断送秋波或做媚眼，强行接吻，用使雇工失去工作的 。徐海燕：“浅谈性骚扰与妇女法的修改”，c q , 华女子学院学报) 2 0 0 4 年第4 期，第垮页 。李银河：两性关系) ，上海；华东师范大学出版社，2 0 0 5 年版，第1 6 5 页 2 威肋傲后盾，提出下流的要求并强迫发生性关系 。在此基础上，麦金侬 还为性骚扰行为的规制找出了法律依据，即美国1 9 6 4 年民权法第七章禁止 就业歧视条款，该条款中有这样的规定：0 对于雇主、职业介绍所、劳动组 织来说，因为个人的种族，肤色、宗教、性别或民族而不雇佣或解雇，或 拒绝雇佣或解雇某个个人，或在有关于赔偿金、期限，条件或雇佣权利方 面歧视某个个 是违法的。神麦金依认为性骚扰实质上就是一种性别歧视， 是女性因为其女性身份而受到的不公正待遇。虽然麦金依从性别歧视的角 度提出了性骚扰的概念，但在1 9 7 6 年以前，美国妇女以此为诉由诉诸法院 往往得不到法官的支持，司法界仍认为这种现象是由于异性之间的相互吸 引所致，应属道德规范的范畴，属品行不良行为，根本不构成也不可能构 成违法。直到1 9 7 6 年的w d l i a m s uvs a x b e 一案中，美国哥伦比亚上诉法院 才采纳了麦金侬的辩护意见，首次判决：报复式性骚扰构成一种违法的性 别歧视。 随后，美国平等机会委员会( e q u a le m p l o y m e n to p p o r t u m 姆 c o m m i s s i o n ，简称园三0 i c ，) 在其发布于1 9 8 0 年的性别歧视指南中宣告性 骚扰是美国1 9 6 4 年民权法中所指出的性别歧视的一种，并对性骚扰作出了 原则性界定：在下列情况下，不受欢迎的性的接近、性的要求、其他具有 此类特点的语言和行为均构成性骚扰：第一，明示或暗示就业为前提条件， 迫使屈从上述行为；第二， t - a 对上述行为屈从或拒绝，直接影响就业的 前景；第三，上述行为的目的在于或具有这样的效果即无理地干涉了他人 的工作表现，形成了一个恐惧，敌对或侵略陛的环境。1 9 8 0 年以后，美国 许多州都纷纷通过了在工作环境中禁止性骚扰的规范。 ( 二) 性骚扰概念的发展 从性骚扰概念的起源可以看出，性骚扰是广大妇女同男权社会作斗争 的结果之一。因而，在这一概念产生之初，它等同予陛别歧视，而且是仅 限于雇用场所的男性对女性的性别歧视，这就导致这一概念的局限性。正 如北京大学的郭卫华博士所说“一般而言，性骚扰主要发生在存在着上级和 下属关系的男女之间，且在法律的视角尚未注视到这领域的历史背景下， 。c a t h a r i n e a m a e k i n n o n a n d t h o m a s le m e r s o n s e x u a l h a r a s s m e n t o f w o r k i n g w o m e n ：a c a s e f o r s e x d i s c r i m i n a t i o n , n e w h a v e n ：y a l e u n i v e r s i t y p r e s s , 1 9 7 9 1 7 2 - 1 7 3 甲【美】凯思琳内维尔著：内幕职场权利滥用与性骚扰 ，董煜韬译，北京；中央编译出版社，2 0 0 4 年版，第2 1 3 - 2 1 4 页。 o 叶敬德；“雇佣中性骚扰的定义和防御* ，现代哲学1 9 9 9 年第l 期，第7 7 页 3 不论其最初提出的定义多么的简单和考虑不周全，也是了不起的进步，我 们不能苛求，但却不能不完善它，在男女日益平等的今天，和各种观念愈 加快速改变的今天及无论男女和无论上下级的人性尊严都必须得到尊重的 今天，扩大性骚扰这一法律概念的内涵已成必须。”中性骚扰概念在其发展 的过程中需要在以下两个方面作出扩张： 。 一方面是场所上的扩张性骚扰概念在产生之初的原意是指男性通过 滥用职场权力向女性做出不受欢迎的与性有关的行为如欧洲议会1 9 9 0 年 在议会蝴中将性骚扰定义为：性骚扰是指不受欢迎的性行为，或其他以 性为目的的行为，他损害了工作女性与男性的尊严，包括不受欢迎的身体 接触、语言或非语言行为 。然而，通过调查显示，除雇用场所外，公共 场所、学校、家庭内部、熟人之问或网络中都可能发生性骚扰。中国社会 科学院曾经以非随机抽样的方式，对大陆地区的公共场所性骚扰问题在北 京、上海、长沙和西安展开调查，调查中11 9 人说曾在公共场所被陌生的 异性抚摩，占到被访者的7 0 多；在公共场所遭到过异性以性事为内容的 玩笑、辱骂、谈论的有1 0 2 人，占6 0 多。校园内的性骚扰也同样让令人 触目惊心。我国台湾地区2 0 0 2 年3 月2 3 日公布针对2 2 2 3 名中小学生为调 查对象所为的两性平等教育评估报告中显示：约2 0 的小学生曾遭性骚扰。 随着网络文化的发展和网络技术的普及，网上的性骚扰案件也日益凸现。 最近香港地区一项关于青少年网上交友及网上寻呼陷阱的调查发现，被访 青少年对网上情缘并不完全抗拒，并有逾半数被访青少年玩网上寻呼时曾 被性骚扰。由此可见，性骚扰除在传统雇用场所发生外，越来越多的扩张 到其他场所。正如奥地利的生物学家康洛仑兹所言：个亲密的群体一旦 拥挤在一个狭小的空问就可能会导致切行为准则的失效。基于此一些国 家和地区在定义自己的性骚扰概念时，在这方面作出了扩张。例如我国台 湾地区的( ( j | 生骚扰防治法对陛骚扰作出的界定o 另一方面是受害对象的扩张。狭义的性骚扰仅把施害者定义为男性， 受害者定义为女性，把性骚扰定义为一种性别歧视，反击i 陛骚扰就要高举 女权主义。这样的认识与当时社会的现实和人们认识问题的局限性有关。 。高燕竹，郑吉泉：“性骚扰法律规制问题研究”，政法论丛2 0 0 5 年第3 期，第5 l 页。 o 王风民：“性骚扰性观法律问题分析”，安徽农业大学学报 2 0 0 6 年第2 期，第6 8 页。 o 乐岚：论性骚扰从侵权行为法的角度，优秀硕博学位论文数据库，第1 0 页 。纪康保；对性骚扰说不 _ 一最新性骚扰研究报告 。北京：中国自文出版社，2 0 0 2 年版，第1 6 1 ， 1 6 3 页 。台湾地区的性骚扰防治法 第2 条的规定，后文有详细阐述 4 但随着社会的发展，性骚扰行为也日趋复杂化，性骚扰的受害者不仅仅限 定为女性，而是将之扩大到男性；性骚扰也不仅仅是异性之间存在的现象， 在同性之间也有可能存在性骚扰。根据我国学者对性骚扰问题的调查显示： 男性受到性骚扰的比例并不比女性少很多，如果只统计异陛对自己的骚扰， 在城市男性中，有3 删受到行为骚扰，4 1 受到言语骚扰；另外男性之间 的性骚扰也是存在的，据统计，男性所受到的言语骚扰，有7 2 8 是来自男 性。虽然男性受到性骚扰的比例相对较低，同性性骚扰现象更是鲜有发生， 但是不能因为这种情况少就不去规制它。所以一些国家和地区就通过判例 或立法的形式对性骚扰概念进行发展。我国香港地区1 9 9 5 年通过的( 性别 歧视条例抒| 生骚扰定义为：一方向另一方作出不受欢迎、与性有关的言 语或举动，包括不情愿的身体接触、性贿赂、提出与性相关的行为作为给予 某种利益的条件；不涉及身体接触的言语、图文展示、眼神和姿势等。1 9 9 8 年，美国联邦最高法院对o n c a l e v s t m d o w n e r o f f s h o r es e r v i c e s i n e 一案作出 终审判决，明确同性之间也可依据1 9 6 4 年民权法第七章之规定对i 眭骚 扰行为提起性别歧视之诉。至此，美国以判例的形式将法律规制的性骚扰 行为扩展到包含同性之间的性骚扰。 另外，需要说明的是，并非所有国家的立法或判例都对原有的性骚扰 概念进行了扩展甚至有些学者认为，将性骚扰概念扩张到雇佣场所外是 我国学者对。陛骚扰概念的“泛化”和埙读”。但笔者认为，随着社会的发 展，性骚扰现象不断呈现多元化、复杂化，性骚扰概念的扩张是大势所趋。 另外，在一些国家或地区的立法中也确实存在性骚扰概念扩张的痕迹，因 此这并非是一种“泛化和误读” 二，性骚扰的性质 ( 一) 性骚扰是一种慢权行为 关于性骚扰的性质最具代表性的有两个学说，是性别歧视说；一是 侵枳行为说前者是以美国为主的许多西方国家为代表，它们承继了美国 学者麦金侬的观点，认为性骚扰行为是性别不平等的原因和结果，它破坏 了两性之间的平等，是性别歧视的部分( 在这些国家，性别歧视一般具 。潘绥铭：呻国的性骚扰“，百科知识 2 0 0 5 年9 月( 上) 第5 2 页。 。仲春：“法律，请直面性骚扰”，广西政法管理干部学院学报2 0 0 2 年第8 期，第2 4 页。 o s u p r e m ec o u r to ft h eu n i t e ds t a t e s ：o n c a l e ms u n d o w n e ro f f s h o r e s e r v i c e s , i n c ，e t a l h t t o ：w w m 1 a w 。c o r n e 1 1 e d u s u ，t ) c t h t m 1 9 6 - 5 6 8 z s h t m 1 o 沈受斐；“性骚扰概念的泛化、窄化及应对措施”，妇女研究论丛2 0 0 4 年第1 期，第1 2 页。 5 有相当广泛的概念，它是指一种基于性别、婚姻状况或因为怀孕或将要怀 孕而受到的不公正待遇) ，因此，在挣陆别歧视说的国家，大多以平等机会 法或反歧视法来规制性骚扰。例如，澳大利亚联邦1 9 8 4 年静陛别歧视法 和联合国1 9 7 9 年制定的消除对妇女切歧视公约等反歧视法中都有规 制性骚扰的条款 持侵权行为说者认为，性骚扰是侵犯个人完整性和感情的行为，是个 人的行为，而非镯钵性的概念相对于牲捌歧视说而言，适用侵权行为说 有如下几个优点：一是可以使受害者获得更多的救济途径，有利于保护受 害人；二是可以将骚扰者的行为与责任联系起来，符合公平原则；三是可 以同时保护男女两性，而且可以规制同性之间的性骚扰。因此，认为性骚 扰是一种侵权行为的国家或地区多通过制定一部特别的侵权法来规制这种 行为例如台湾2 0 0 6 年通过的静陛骚扰防治法和以色列国会1 9 9 8 年通 过的性骚扰预防法( p r e v e n t i o n o f s e x u a lh a r a 黜n e n tl a w ) 等。 笔者认为，抒陛骚扰定陛为一种侵权行为更符合当前我国的实际情况。 原因有二：第一，性骚扰是一种性别歧视的说法出现于性骚扰概念产生之 初，正如前面所说，在多数人仍认为性骚扰应归入道德管辖范畴的情况下， 麦金侬针对性骚扰案件无法找到恰当的法律依据，因此，只能依据1 9 6 4 年 的民权法中禁止性别歧视条款，这是受当时时代和立法的制约。只有 将性骚扰定性为性别歧视，才更有利于妇女保护自己的权利。另外，在性 别歧视说出现时，性骚扰的受害者均为女性，这种说法也迎合了当时女权 主义者追求权利的愿望。但当前，性骚扰现象日益多元化、复杂化，仅将 它视为一种性别歧视显然已不能满足权利保护的需要。因此，认为性骚扰 是侵权行为更符合时弋发展的趋向第二，因为我国是大陆法系国家，以 制定法为主要的法律渊源，不能像英美法系国家那样可以通过判例对原有 法律进行修正和补充因此，从维护我国制定法的稳定性出发，粹陛骚扰 定陛为侵权行为更为恰当 ( 二) 性骚扰是侵犯性自主权的侵权行为 就性骚扰是侵权行为这一定性，在国内基本上不存在争议，但就性骚 扰侵犯什么权却存在着若干种不同的观点。 观点一，性骚扰侵犯的是身体权。其主张，在性骚扰行为实施者实施 骚扰行为时，因身体接触等造成对受害者身体的侵害。这种观点仅可以解 释具有身体接触的性骚扰，而对于语言上的挑逗，例如讲荤段子”，发黄色 短信等则缺乏说服力。 观点二，性骚扰侵犯的是名誉权。这是我国司法实践中经常采用的一 种观点。这种说法也存在一定的质疑，侵犯名誉权以造成他人的社会评价 降低为要件，但在多数性骚扰案件中，并不一定都会使受害者的社会评价 降低，如在私密场所的触摸、挑逗，由于施害者并未到处散播，受害者的 名誉权也l 就不会受到侵犯 观点三，性骚扰侵犯的是人格尊严。这种观点主张，性骚扰就是一种 侮辱和不尊重他人的行为，被骚扰者均会感到自己没有得到对方应有的尊 重，这就是性骚扰在侵权问题上的共性，所以，性骚扰在实质上就可以视 为侵犯他人人格尊严的行为。虽然这种观点在我国目前的立法和司法界成 为主流观点之一，但笔者认为它不能全面、精确的阐释陛骚扰的性质，人 格尊严为一般人格枳的内容之一，而一般人格枳具有一定的抽象性，是对 具体人格权的概括和抽象，具体的外延很难界定，这就为今后界定性骚扰 行为设置了障碍。 观点四，性骚扰行为侵犯的是综合人格利益。这种观点主张，某一性 骚扰行为不限于只构成对某一种人身权的侵犯，它可能会同时构成对人身 权的多方面侵害。其中更多体现为对受害者健康权、身体呶、人格尊严和 贞操之类“人格利益”的侵害。这种观点显然没有认识到性骚扰行为的本 质，没有认识到性骚扰行为中所蕴涵的共性的东西，只从外在表现形式对 它的性质作出认定，具有片面性 观点五，性骚扰侵害的是以人的性利益为内容的一项独立的人格权 性自主权。我国著名的法学家杨立新就持这种观点在论述性骚扰侵 害的是性自主权这一问题时，杨教授引用了美国芝加哥大学教授s t e p h e n j s c h u l h o f e v 的一段论述：“对性骚扰和性犯罪予以法律规制的中心价值就是 保护性自主权的权利本身。性自主权乃是普世之下人皆拥有的，决定何时 及是否与人产生性的关系的自由。一切以暴力、胁迫、语言、动作、欺诈 和诱导等方式施加以人不受欢迎的性的关系的行为都是侵害性自主 权对于任何一个人，除了生存权本身以外，几乎没有其他的个人权 利和自由比性自主权更重要性自主权不应该附属于其他利益而作为 。我国首例性骚扰案件就是以侵犯名誉权为由立案，随后，很多性骚扰案件都以此为由进行立案。 。尹旦萍：“对性骚扰问题的法律思考”，沙洋师范高等专科学校学报2 0 0 4 年第3 期第2 4 页。 o 田岚，何俊萍：“论性骚扰对妇女人身权的侵害及法律规制”，陈苇主编：家事法研究 ，北京t 群众 出版社，2 0 0 4 年版，第1 0 5 页 7 权利的副产品存在，它是一项独立的利益和权利，而且是任何自由的人最 为重要的核心利益和权利性自主权乃天赋人权，是生而有之的自然 权利，是值得尊重的一项真正的权利，法律要认真地对待性自主权，对之 加以明确、培育和保护舳 笔者赞成观点五，即认为性骚扰是侵犯性自主权的侵权行为理由如 下：1 、认定为侵犯性自主权更具有确定性。性自主权作为公民的一项基本 人权早已被认同由于性自主权具有非财产性和专属性等人格权性质，使 其成为具体 格枳的一种。随着性自主权研究的日渐深入，性自主权的内 涵和外延也更加清晰，因此，将性骚扰行为认定为侵犯性自主权的行为， 较认定为侵犯人格尊严更具有确定性。毕竟人格尊严这一概念过于宽泛， 不利于公民对其理解，也不利于司法实践对其运用。而性自主权这一概念 却能弥补这方面的不足，使性骚扰行为的准确界定成为可能。2 、认定为侵 犯性自主权有利于实现性骚扰规制上的男女平等。由于历史的扭曲，女性 的人权常常受到压制和剥夺，因此，早期的性骚扰立法多从保护女性的利 益出发，侧重将其视为一种性别歧视行为，从而忽略了对男性的保护。从 性自主权的视角出发就能弥补性骚扰立法只保护女性，不保护男性的缺陷。 性自主权作为一项基本人权，是人生而有之的自然权利。因此，性自主权 具有性别方面的无差异性，无论男女、老少，也无论是否有政治权利，也 无论是什么社会身份，也无论有无民事行为能力，概公平享有性自主权。 提倡抒陛骚扰视为侵犯性自主权的行为，也就是在提倡性骚扰规制方面的 男女平等3 、认定为侵犯性自主权可以使陛骚扰立法更具有前瞻性随着 社会的发展，性骚扰行为可能会突破我们当前所认识到的行为类型，因此， 使性骚扰立法具有一定的前瞻性成为了必要，也更有利于对受害人的保护。 将其认定为侵犯性自主权的行为可以满足这样的需要。通常而言，性自主 权的内容包括：拒绝权、选择权、承诺权、保持权等性自主权的内涵既 明确又具有包容性，可以解决名誉权说、身体权说规制范围过于狭窄的问 题。无论是言语骚扰，还是行为骚扰，短信骚扰或其他形式的骚扰，也无 论是否有损受害者的社会评价，只要该行为侵害到受害者性自主权的内容 之一，并符合陛骚扰行为的认定标准，就可构成性骚扰行为。 o 杨立新；人身权法论 ( 第三版) ，北京：人民法院出版社，2 0 0 6 年版第7 1 6 - 7 1 7 页。 +8 ( 三) 性骚扰侵权责任的构成要件 性骚扰作为一种侵权行为，必然要具备一般侵权行为的四个构成要件。 1 、违法行为要件 违法行为是指公民或法人违反法定义务，违反法律所禁止而实施的作 为或不作为这里包含两个要素：行为和违法就性骚扰而言，行为仅指 作为，即对他人实施了骚扰，既包括身体上的接触，触摸，也包括语言上 的挑逗、暗示，甚至还包括发黄色短信、图片等。不作为的不能构成性骚 扰违法是指违反法定义务或法律规定，单纯的违反道德的行为并不构成 侵权。这就需要在立法上对陛骚扰的内容作出一个详细的界定，这一问题 将在后面的第三章作出阐释，此处不再赘述 2 、主观过错要件 主观过错要件一般分为两种基本形态：故意和过失。在性骚扰侵权行 为中，行为人实施行为的主观方面只能是故意，即故意实施侵犯他人性自 主权的行为，过失不构成性骚扰的侵权行为所谓故意是指行为人明知自 己的行为会侵犯到对方的性自主权，而希望或放任这种结果发生。例如， 故意给他人发黄色短信，故意向他人提出性要求等。过失包括疏忽和懈怠。 行为人对自己行为的结果，应当预见或者能够预见而没有预见，为疏忽； 行为人对自己行为的结果虽然预见了却轻信可以避免，为懈怠。过失实际 e 就是对注意义务的违反。之所以不将过失列入j 陛骚扰的主观要件，是出 于人与人之间沟通、交流的需要。人与人之间的交流多数情况下需要坦诚、 直接，但如果给当事人加以过重的注意义务，要求在说每句话，做每件事 之前都要考虑一下是否会造成对对方性自主权的侵犯，是否馓对方感到 不满、不安、生气、愤怒，则会导致人在沟通时会感到“岌岌可危”，甚至出 现j 社交恐惧症。因此，在性骚扰问题上，应将规制的范围收好，不能无限