（民商法学专业论文）异议登记制度研究(1).pdf

异议登记制度研究 异议登记制度研究 摘 要 在市场经济日益发达的今天，商品流通的速度和频率都日益加快， 而作为不动产变动要件的登记，在现实中因为种种原因不可避免有发生 错误的可能。这就可能给不动产流通及当事人的利益带来许多不便乃至 损害。在尝试于交易安全与不动产静态安全之间寻找不必是居中的，但 应当是恰如其分的平衡点的过程中，异议登记制度脱颖而出。它在承认 一般的不动产物权登记公信力的基础上，对可能存在错误的登记予以了 公信力的暂时阻却。 异议登记是物权法的一项重要制度。我国新出台的物权法在第 十九条第二款对异议登记作出了规定，但这一规定尚不够清晰，还有待 完善。本文谨通过对异议登记的法理分析，对其历史发展的介绍及比较 法考察，对我国异议登记立法的现状进行评述，从而从制度建构的各方 面（包括适用范围、申请主体、发生机制、法律效力、异议登记的失效 以及滥用异议的防范）进一步提出适当可行的完善建议。文章最后还通 过对功能相似的异议登记制度和民事诉讼中财产保全制度的区别比较指 出我国并行式立法模式的可行性、优点及二者冲突时的协调问题。 关键词：异议登记，公信力，物权法，财产保全 the research of dissidence registration abstract nowadays, as market economy developing so fast, the circulation of merchandise becomes faster and more frequent day by day. registration, as the prerequisite of achieve real property, is inevitable to have mistakes sometimes. and this may affects the interest of the persons involved. by trying to find the proper balance point of business security and static security of real property, dissidence registration system stands out. while admitting the indication validity of real property registration, it blocks the indication validity of the registration which may be wrong. dissidence registration is a very important system of real right law. the new passed real right law of the peoples republic of china prescribes it in article 19. but it is not clear enough to operate, and needs to be perfected. this thesis comments on the actuality of our legislation, and gives proper and feasible suggestion to perfect this system from every aspect, through analysis of jurisprudence, history and law comparison. at last, this thesis compares dissidence registration and property preservation. then points out the feasibility and advantage of our parallel legislation mode, and also gives the answer to how to correspond when the two system conflict. key words: dissidence registration, indication validity, real right law, property preservation 1 附件四附件四 上海交通大学上海交通大学 学位论文原创性声明学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。 对本 文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本人完全意识到本声明的法律结果由本人承担。 学位论文作者签名：索欣索欣 日期： 年 月 日 2 附件五附件五 上海交通大学上海交通大学 学位论文版权使用授权书学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定， 同意学校保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版， 允许论文被查阅和借阅。 本人授权上海交通大学可以将本学位论文的 全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。 保密保密，在 年解密后适用本授权书。 本学位论文属于 不保密 不保密。 （请在以上方框内打“”） 学位论文作者签名：索欣索欣 指导教师签名：付荣付荣 日期：2008 年 1 月 6 日 日期：2008 年 1 月 6 日 1 引言 随着中华人民共和国物权法的出台，异议登记制度正式写入我国立法。在不动产 登记中，异议登记属于预备登记的一种，其最早发源于普鲁士法，而后在德国民法典中 得到正式确立。 在承认登记公信力的不动产物权变动形式主义立法体制下， 异议登记的本质 效力在于通过对不动产物权权属争议的公示， 对原登记的公信力予以阻断， 从而使得第三人 依据原登记所能获得的权利推定受到限制， 并因此在异议正确时失去因善意信赖而对真实权 利人可为的抗辩，最终达到保护真实权利人的目的。 随着市场经济的发展和商品流通的加快，不动产交易在现实生活中频繁发生。而登记 并不能保证总是与事实相符。在法律提倡对交易的促成和鼓励，保护交易安全，从而优化高 效地利用资源以寻求经济效益最大化的同时，也不能忽视甚而牺牲了不动产物权的静态安 全。所以，对登记错误，应当允许真实权利人在登记得以最终更正之前获得被有效保护的机 会。异议登记制度正是在这种情况下给真实权利人设置的一把临时保护伞。 物权法草案历经七稿终成正果。在物权法草案各稿中，对异议登记的制度设计历经多 次更改，可见立法者的用心，同时也说明这是一项相对不成熟、有争议并具有一定立法难度 的制度。 由于是新制度、移植制度，国内对这一领域的研究较少。这一方面给研究带来了一定 的困难，另一方面更说明了研究的必要性和价值。在尽可能搜集完全可获得资料（包括中文 原文和外文翻译）的基础上，笔者通过阅读、思考，尽可能对这一制度进行了较为深入地考 察。本文共分四章。分别通过对异议登记制度的法理分析、历史及比较法考察以及对我国物 权法相关规定的分析探讨，试着对异议登记制度在我国的完善提出自己的见解。最后，基于 物权法中异议登记制度与民事诉讼中财产保全制度的相似性， 通过对两者的比较分析， 对部 门立法之间的相互融合及冲突解决进行了分析论述。 2 第一章 异议登记制度的法理分析 第一章 异议登记制度的法理分析 第一节 异议登记的制度内涵 第一节 异议登记的制度内涵 不动产物权变动一般以登记为公示方式。 “物权的公示是法律为透明物权关系而 采取的强制性措施，主要目的在于保护交易安全。而物权公示之对于交易安全的保 护，主要是通过为社会公众提供了解物的归属以及物之上所存在的其他支配权的明 确途径而实现的。 ” 1因此，登记的作用在于通过登记机关对不动产的权利归属和变动 状态予以记载，使得有交易意向的任意第三人可以获得关于该财产归属以及权利真 实性和完整性的判断，从而对即将进行的交易起到安全指引作用。 在不动产物权变动中公示的效力问题上，有两种立法例：一为意思主义，一为 形式主义。在实行物权变动意思主义的国家（如法国、日本） ， “公示仅仅是物权变 动的对抗要件，依此主义，当事人一旦形成物权变动的意思表示，即发生物权变动 的法律效果，只不过在具备公示手段前，物权变动的事实不能对抗第三人” 。 2因此， 意思主义又称为公示对抗主义； 而在实行物权变动形式主义的国家 （如德国， 瑞士） ， “未经公示，当事人之间根本不发生物权变动之效果，当然更谈不上对抗第三人的 效力” ， 3因此，形式主义又称为公示要件主义。但是，无论采取何种模式的立法例， 公示都不可或缺的成为其物权变动模式中平衡财产静态与动态两种安全的重要制 度，对权利人的权利（静态的物权法律关系）以及交易安全（物权变动的法律事实） 起到无可替代的保护作用。 “所谓异议登记，即有关异议抗辩之登记，指事实上的权利人以及利害关系人 对现实登记的权利人的异议的登记。” 4不管在何种立法模式下，异议登记制度都潜 在或明示的限制着不动产登记记载权利人的权利，保护着真实权利人及利害关系人 的利益，同时通过对第三人的警示，也实质上实现着对第三人利益的某种关注。异 议登记的实质是一种暂时的保全登记，它是在登记错误的情况下，为事实权利人及 利害关系人提供的一种暂时性救济手段，只是通过对记载权利的异议警示，排除原 1 尹田： 物权法理论评析与思考 ，中国人民大学出版社 2004 年版，第 292 页。 2 孙鹏： 物权公示论以物权变动为中心 ，法律出版社 2004 年版，第 3 页。 3 孙鹏： 物权公示论以物权变动为中心 ，法律出版社 2004 年版，第 13 页。 4 孙鹏： 物权公示论以物权变动为中心 ，法律出版社 2004 年版，第 202 页。 3 登记的公信力，暂时的对被异议权利造成某种隐性或显性的阻却，从而使得在繁琐 的权利争议解决程序和其所能达成的更正登记实现之前，对真实权利人、利害关系 人以及交易安全予以某种过渡性的、辅助的保护，使之不至于因漫长的诉讼等待坐 失了得以维护的良机，而并非对物权归属或变动的确认性登记。 我国新出台的物权法在第十九条规定： 权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的，可以申请更正登记。 不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记确有错误的，登记机 构应当予以更正。 不动产登记簿记载的权利人不同意更正的，利害关系人可以申请异议登记。登 记机构予以异议登记的，申请人在异议登记之日起十五日内不起诉，异议登记失效。 异议登记不当，造成权利人损害的，权利人可以向申请人请求损害赔偿。 据此，异议登记制度在我国正式确立。 可以说，异议登记制度的引入，是我国物权立法的一项重要突破。这对物权的 静态安全，以及静动态安全二者的平衡，都起着至关重要的作用。 第二节 异议登记的制度价值 一、对真实权利人的保护 异议登记的重心首先在于保护与登记簿记载不一致的真实权利人的权利。登记 作为不动产物权的公示方法，在不动产物权变动形式主义立法模式下，被赋予了公 信力，即权利推定的效果。因此，不动产登记的真实正确和及时就显得尤为重要。 然而，尽管有专门的登记机关和人员以及一系列的登记流程，繁复、大量的登记工 作也难免会受到种种主观和客观因素的制约或影响，可能出现错误和纰漏。而基于 登记的公信力，第三人在不知情即善意的情况下，仍有可能根据登记簿上的权利记 载，推定并相信登记权利人为真实权利人，从而与之发生交易。同样，公信力的存 在旨在保护交易的动态安全，从而不得不牺牲真实权利人的权利（静态安全）以维 护善意的第三人。但是，对于真实权利人来说，就出现了明显的不公。 在异议登记引入之前，唯一能预防这种不公正，并给登记错误时的真实权利人 以保护的，就是更正登记制度。然而，更正登记，除非登记权利人同意，必须通过 具有法律效力的权利证明和严格的程序才能得以实现，也就意味着必然要经过稍显 漫长的登记机关的查证或者诉讼、仲裁。而在此期间，很可能第三人已经介入，并 4 依据对公信力的信赖，善意地取得了该物权。而真实权利人的权利，就丧失了最为 有力的物权救济渠道，沦为普通债权。异议登记制度的存在，可谓解决了真实权利 人维权无门的燃眉之急， “异议登记尽管无阻止登记簿记载的权利人(登记名义人)处 分权利的效力,但可以击破登记簿册的记载的公信力,故有防止真正的权利人丧失权 利之功用。 ” 5 作为更正登记之前的过渡性措施，异议登记通过真实权利人对登记物权状态的 异议，对第三人起到了公示和警示作用。第三人据此可以判断出该物权的争议状态， 从而自己作出价值衡量和风险判断，更为审慎地作出决定，同时由于知悉了风险的 存在，就意味着对风险的预见和承担。所以，在这种情况下，如果第三人从登记权 利人处取得了物权后，真实权利人的主张得到证明，第三人则不能主张取得物权， 而必须接受在此之前理应获悉的风险。从某种意义上说，尽管异议登记制度旨在保 护真实权利人，但是它仍在某种程度上维护了第三人，这种维护，体现在它的警示 作用上，第三人对权利状态的适度质疑和风险判断，使得他可以从有可能发生的纷 乱的权属争议中适时抽身。异议登记与本登记的结合，更加全面、公平而有效地维 护了交易安全。 二、对公信力的阻却 在不动产物权变动形式主义的立法模式下，登记作为维护交易动态安全的重要 手段，正是通过对登记这种公示方式赋予公信力来实现的。 （在物权变动意思主义的 立法模式下，因为登记仅为物权的对抗要件而非生效要件，所以往往会形成登记的 权利人与真实的权利人不一致的状态，所以登记并无公信力可言。 ） （一）公信力：异议登记的价值基础 “公信力是指没有权利而只有权利外观存在时，使因外观而相信有权利的人取 得权利” 。 6而“所谓不动产登记的公信力，是指法律推定登记名义人为实际权利人， 信赖登记名义人并与其有所作为者，被推定为善意，并能善意取得其所预期的 不动产物权。 ” 7公信力作为物权变动形式主义立法体制下公示的效果8，包含了两方 面涵义：一为权利正确性推定效力（vermutungswrikung） ，在不动产上就体现为推定 不动产登记簿所记载的内容为正确，即使不动产登记簿记载与事实不符，也不论该 5 陈华彬： 物权法研究 ，金桥文化出版(香港)有限公司，2001 年版，第 258 页。 6 王茵： 不动产物权变动和交易安全日德法三国物权变动模式的比较研究 ，商务印书馆，2004 年版，第 79 页。 7 孙鹏： 物权公示论以物权变动为中心 ，法律出版社 2004 年版，第 281 页。 8 依德国法理论，公示的效果有三，分别为：1.物权转让之效力（ubertragungswirkung） ；2.权利正确性推定效 力（vermutungswrikung） ；3.善意保护效力（gutglaubenswirkung） 。参见孙宪忠： 德国当代物权法 ，法律出版 社 1997 年版，8586 页。 5 不符是出于权利人、相对人、还是登记机关的错误，登记对任意怀有善意的第三人 均 视 为 正 确 ， 登 记 记 载 权 利 人 视 为 真 实 权 利 人 ； 一 为 善 意 保 护 效 力 （gutglaubenswirkung） ，在不动产上就体现为即使登记错误，第三人依善意信赖， 依法从登记记载权利人处所取得的权利仍受保护。 在公信制度产生之前，“根据罗马法 任何人不能将大于自己的权利转移给他人 的原则， 如果有人将不属于自己的权利移转给他人， 其移转行为无效。 ” 9而依此原则， 在现实中，当权利归属发生争议的时候，因为物及其权利可能已经经过了一系列的 辗转流动，一方若想证明其权利来源，则往往需要大费周章，以证明其每一阶段的 物权转移皆具合法性。 “这种漫长、艰巨甚至在事实上陷入不能的举证被一些学者形 象的称为恶魔证明 。为了实现恶魔证明 ，受让人费劲心机，交易效益因此而 不再，如最终仍未完成恶魔证明 ，受让人取得的权利被否定，交易安全因此而牺 牲。为了克服恶魔证明所带来的难题，各国民法孜孜以求，但最具代表性的为 权利推定制度以及与此紧密相关的公信力制度。 ” 10而赋予不动产物权公信力，最早 发端于德国。其最先始于抵押权之取得，然后才扩及至不动产所有权及其他不动产 物权。 公信力制度的产生，一方面使得权利通过公示得到正确性推定，公示的权利人 可以援引权利推定力证明自身拥有公示外观下的物权，一方面将重心倾斜向潜在的 第三人，使得第三人可以以公示的公信力为依托，对物权归属的合法性产生合理信 赖，从而在发生权属争议时，以自己的善意和公信力为理由，得到法律的确认和维 护，而不必丧失权利。因此， “作为交易安全与信赖保护的制度，公信力的实质是在 公示错误时，维护信赖公示而有所作为者的交易预期。 ” 11 （二）公平与公信的平衡：在静态与动态之间 如上所述，登记公信力的存在，无疑对动态交易安全起到了强有力的保护作用。 诚然，在商品经济发展迅猛，商品流通日益频繁的今天，法律的价值衡量要求其适 应社会经济生活的时代变化，为交易安全提供可靠的制度保障。也正是基于此，交 易安全的维护成为了法律对不动产物权变动进行规制的核心原则。然而，法律作为 一种社会调控手段，特别是在经济生活中，其价值判断标准理应兼顾成本与效率。 而出于对交易动态安全的考虑，就赋予登记绝对公信力，从而以不可避免的（甚至 是时有发生的）牺牲可能存在的真实权利人的权利（而且是价值相对较高的不动产 9 孙鹏： 物权公示论以物权变动为中心 ，法律出版社 2004 年版，第 272 页。 10 孙鹏： 物权公示论以物权变动为中心 ，法律出版社 2004 年版，第 272 页。 11 孙鹏： 物权公示论以物权变动为中心 ，法律出版社 2004 年版，第 273 页。 6 物权）为代价，是否成本过于高昂了呢？我们的法律，是否也应该在公信与公平之 间，在动态安全与静态安全之间作出进一步的平衡呢？ 1.学说比较 在登记公信力时代，如何在以第三人为象征的交易安全和以真实权利人为代表 的静态安全之间寻求平衡，作为一项重要的立法判断，学者们曾经有过许多不同的 探究与思考。 （1）相对公信力说 “日本最初主张赋予登记以公信力的鸠山秀夫博士提出了相对公信力说。认为 应以不正当登记出现的原因是否基于权利人的行为标准，来区分应保护交易安全还 是静的安全。不正当的登记若基于真正权利人的法律行为或意志而产生，应承认登 记有公信力，非以权利人的行为而产生的场合，例如他人伪造登记申请书的场合， 不应承认登记有公信力。 ” 12这种理论将公示公信对交易安全的侧重抹平。理论上似 乎作出了某种公平的判断，但细思之，不仅要问，第三人对公示公信的信赖如何得 以保护？公示的公信力价值何在？显然，这种隐藏的权利判断，从未通过任何渠道 使第三人得以在作出交易选择或判断时知悉。对于具备公示外观的权利，仅仅通过 没有任何外观体现的过错判断，来决定其公信力，实质上就是剥夺了公示的公信效 力，使得权利归属处于了不能完全判定的状态。交易安全必然受到重创。 （2）权利外型一致说 也有学者主张“以占有不动产的权利外型来补强登记的公信力。即在不动产交 易，第三人不仅应通过登记了解权利关系，还应实地查看标的物的占有情况，只有 登记与占有的权利外型一致时，第三人才属于善意无过失的第三人，才受公信力的 保护。 ” 13而现实生活中，占有的权利外型与登记的权利外观不一致的状况并不罕见， 在继承关系中，婚姻关系中，乃至普通的亲属关系中，都有可能出现。我们不能因 为物权人没有亲自占有物，就不当的质疑甚至否认其物权，为其权利套上一层可疑 和不确定的色彩，使第三人怯于交易，使权利人难于处分。特别是，占有人产生恶 意的情况，这就基本上剥夺了权利人的物权效用，除非其先回复占有。而且，对于 第三人来说，增加了交易成本却往往难于确定。物权归属的标准一旦不再单一，相 对人将难于作出判断，而登记的公信力便在事实上被彻底抹煞了。 2.制度优越性 在尝试于交易安全与不动产静态安全之间寻找不必是居中的，但应当是恰如其 12 孙鹏： 物权公示论以物权变动为中心 ，法律出版社 2004 年版，第 296 页。 13 孙鹏： 物权公示论以物权变动为中心 ，法律出版社 2004 年版，第 297 页。 7 分的平衡点的过程中，异议登记制度脱颖而出。它在承认一般的不动产物权登记公 信力的基础上，对可能存在错误的登记予以了公信力的暂时阻却。这种对登记权属 的质疑与本登记一样，具有公示外观，使得第三人可以轻易的知悉并根据意思自治 作出自己的选择与判断。其除斥期间的规定和异议错误责任的负担同样可以将异议 滥用，即对不动产物权的不稳定影响降低至尽可能小的程度。 可以说，异议登记的出现恰如其分地弥补了公信力绝对化的缺陷。对登记物主 张权利的真实权利人及利害关系人，得以将自己的异议记载于不动产登记簿，使得 争议的事实，公示于外，从而对第三人起到适当的警示作用。而第三人据此应该可 以了解不动产物权权属争议的现状，以及预期从事交易可能发生的风险。原有登记 不再具有绝对公信力，原有的权利正确性推定效力和善意保护效力中止。 然而， “异议登记虽然旨在保护真正权利人,但其作为实现此目的的手段,并不漠 视或者不顾第三人利益，而是比较恰当的在真正权利人与第三人之间建构了利益平 衡机制。 ” 14首先，如果异议后被证明不成立，则在异议下进行交易的第三人，仍受 公信力保护，取得物权；其次，在相应期限内异议被证明正确，真实权利人则可以 对纵然可能已经发生交易的物权产生追及效力。从而在不完全阻却交易发生可能的 同时，使不动产物权争议下真实权利人的利益在进一步采取措施之前得以保护。 “异议并不导致对土地登记簿的封锁 ，亦即不导致土地登记簿冻结。登记权 利人虽有可能仅是登记上的权利人，但对权利仍可以进行处分；而异议所阻却与排 除的，只是第三人对该项处分行为的善意取得。 ” 15在该制度之下，登记的作用并不 像有些学者所主张的那样受到了抑制导致作用降低，相反，无异议的登记还是具备 完整的公信力，而有异议的登记，恰恰就是对可能发生的权利损害的预警和预防。 应该说，异议登记制度使得不动产物权变动由对第三人的绝对保护向真实权利人权 利的维护作出了相应的平衡。公正总是与制约同时存在，顾此失彼在此得到了改善， 公信与公平，动态安全与静态安全在此得到了适度的融合。 （三）作为更正登记过渡措施的异议登记 我国新颁布的物权法在第十九条第一款和第二款分别对更正登记和异议登记做 了规定。第一款规定： “权利人、利害关系人认为不动产登记簿记载的事项错误的， 可以申请更正登记。不动产登记簿记载的权利人书面同意更正或者有证据证明登记 确有错误的，登记机构应当予以更正。 ”而第二款将异议登记的前提定为“不动产登 记簿记载的权利人不同意更正的” 。可见，异议登记旨在填补登记权利人不同意时更 14 于莹、张明： 我国异议登记制度的构建 ，金陵法律评论 2005 年春季卷，第 44 页。 15 (德)鲍尔施蒂尔纳： 德国物权法 ，张双根译，法律出版社 2004 年版，第 366 页。 8 正登记尚需时间获得权利证明的保护空白。可以说，更正登记是登记错误的终局性 救济，更正后的登记代替原有登记具备了公信力。如果说，异议登记是不动产物权 争议状态的昭示，那么更正登记就是对争议证实后结果的肯定。 如果不动产物权登记真的错误，那么异议登记的作用只是防止真实权利人利益 的进一步损害，却不能给予其权利确认，从而不能使其获得完全的包括权利的行使 和处分在内的权利救济。此时必须通过更正登记来否定错误登记，赋予真实权利人 的权利以公示公信力，从而保证其畅通行使自由处分，发挥物权效用。正如文章前 面所曾提到过的，更正登记的实现，需要经过相对复杂的权利证明和程序，而在此 之前，真实权利人的权利处于无保护阶段。此时，一旦发生物权交易，更正登记将 失之意义。于是异议登记应运而生，它作为更正登记的过渡措施，将对真实权利人 的保护适时提前。异议登记的功用近乎可以描述成一种积极的权利等待，它通过对 现有物权状态的干预，保护真实权利人的权利可以等待到更正登记的完美时机。从 这种意义上，异议登记实质上是更正登记的附属手段，为更正登记的实现创造条件。 也正是因为它对登记物权产生了事实上的干预，往往会规定一个除斥期间。除斥期 间一方面防止异议滥用，一方面督促权利人对权利进行证明和更正，从而使物权最 终从不确定状态回复到确定真实的状态，以利于物权流转的顺利畅通。可以说，异 议登记与更正登记相结合，使物权的静态安全性得到了更为完善地保护，从而也对 物权的动态安全起到了更好的促进作用。 9 第二章 异议登记制度的形成及比较考察 第二章 异议登记制度的形成及比较考察 第一节 普鲁士法上的异议登记制度异议登记制度形成： 从固有异议登记到物权保全的预告登记 异议登记制度的起源可以追溯到普鲁士法。普鲁士法上的异议登记，其发展过 程以 1872 年的所有权取得法和土地登记法为标志，可划分为两个不同时期： 一、普鲁士法前期：异议登记与预告登记混同 “在普鲁士法早期，异议登记为预备登记的代名词，其同时指称现今所谓的异 议登记和预告登记。 ” 16这一时期，异议登记的概念尚未明确，异议登记与预告登记 没有被明确地区分，而是统称为异议登记（widerspruch） ，包括固有的异议登记和其 它种类的异议登记。 “所谓固有异议登记，又称为为保全权利和顺位的异议登记 ， 目的在于保全物的请求权。它首先具有保全权利的消极效力” ， 17其所保全的物的请 求权，同时包括了已成立的物权和物权设定的请求权。其次，它还具备保全顺位的 积极效力，在该权利得到有效主张时，得依异议登记之顺位，优于其后记入的全部 权利。 其它种类的异议登记则仅有保全权利的消极效力，又可以分为，为保全抗辩权 的异议登记和禁止处分的异议登记(又称禁止事后记入的异议登记)。 “是普鲁士法在 实务上的创造，称为处分的限制 。主要包括假扣押登记、破产宣告登记、强制拍 卖登记、禁治产宣告登记以及对于领主的农民规制登记等。” 18 二、普鲁士法后期：作为物权保全的预告登记异议登记制度基本形成 在以 1872 年的所有权取得法和土地登记法为标志的后期普鲁士法中， 异议登记制度基本形成。普鲁士法前期有关异议登记的规定被所有权取得法和 土地登记法吸收并加以改进，统称为预告登记（vormerkung） ，包括两种类型： （一）为保全已经成立的物权的预告登记 此又称为物权保全的预告登记。指在登记发生错误，即登记簿上的权利记载与 16 孙鹏： 物权公示论以物权变动为中心 ，法律出版社 2004 年版，第 201 页。 17 王轶： 物权变动论 ，中国人民大学出版社 2001 年版，第 165 页。 18 王轶： 物权变动论 ，中国人民大学出版社 2001 年版，第 166 页。 10 真实情况不一致时，为防止真实权利人丧失权利，而采取的一种保全措施。 “例如为 保全物权登记的请求权、或权利不成立、消灭的涂销登记请求权” 。 “在普鲁士法 上，尽管没有完全承认登记簿的公信原则，但对于有偿取得登记簿上权利的取得人 而言，只要相关事项未记入登记簿，且未为取得人知悉，就不得向取得人主张。所 以真实的权利人为了排除取得人的善意取得，仍有进行预告登记的必要。 ” 19可见， 物权保全的预告登记旨在打破登记簿所具有的公信力，和后来德国民法上的异议登 记已经相差无几，异议登记制度基本形成。 （二）为保全（物权转移、消灭的）债权请求权的预告登记 此与前述的公信原则也没有什么关系。 “就普鲁士法而言，在一般情况下，物权 因记入登记簿而成立，或取得对于第三人的效力。 ” 20但是，第三人要想进行本登记 要以登记义务人的承诺为前提，在登记义务人不为承诺的情况下，权利人只能通过 繁琐费时的诉讼程序来解决。而在此期间，如果登记义务人对物权的处分权得不到 适当限制，而致使义务人滥用处分，则权利人的权利可能再也得不到具有实际意义 的救济。即使胜诉，也不过是一纸文书，物权凭证无法取得，最终还是沦为不具有 现实价值的债权。而保全请求全的异议登记就在于对此瑕疵进行弥补。这也就是后 来德国民法上的预告登记制度。 第二节 德国的异议登记制度： 与预告登记明确区分异议登记制度正式确立 德国民法典承继了普鲁士法，并最终把异议登记制度与预告登记制度明确区分 开来，分别予以了确认。异议登记制度在德国民法中正式确立。 一、适用范围 德国民法典第 899 条第 1 款对异议登记的范围作出了界定： “有第 894 条的 情形时,对抗土地登记簿的正确性的异议，可以纳入登记” ，而 894 条的内容是： “土 地登记簿内容，关于土地上权利、在此种权利上设定的权利，或第 892 条第 1 款对 处分权的限制，如与事实不一致，致使权利未记入，未正确记入、登记不存在之负 担或限制，而受损害时，受损害人得请求涉及得权利人同意，在土地登记簿上为更 正。 ” 19 王轶： 物权变动论 ，中国人民大学出版社 2001 年版，第 166 页。 20 王轶： 物权变动论 ，中国人民大学出版社 2001 年版，第 166 页。 11 由此可以看出，德国民法中的异议登记是更正登记的一种前置保护方法，异议 登记的发生原因和更正登记相同，正是二者的结合完善了权利保护链。而异议登记 的适用范围有：第一，物权的合意自始欠缺或者物权合意为无效、被撤销等缺乏效 力的情况。由于德国民法采物权行为理论，在债权合意之外尚有旨在发生物权变动 效力的物权合意，所以物权合意的瑕疵自然会影响到物权变动的公示，因此可基于 物权合意不存在或无效申请异议；第二，登记簿对物权状况的记载与真实的物权合 意不一致；第三，物权变动未体现在登记簿中；第四，登记机关的错误。其中，第 二种，第三种情况皆与第四种情况存在交叉重叠。但综而观之，能引发异议登记的 登记错误皆须为与登记公信力具有实质性关联的登记错误。 二、申请主体 申请主体为因登记错误而受损害的人。需要符合两个条件：认为登记错误，该 错误与之有利害关系。该主体可以是真正权利人，也可以是因登记有误而受损害的 其他利害关系人。 三、发生机制 德国民法典第 899 条第 2 款规定： “异议抗辩的登记，根据假处分的原因， 或者根据因不动产登记簿的更正涉及到利益的人的同意进行之。对假处分登记的 许可，不必查明异议抗辩的权利已受损害的事实。 ”由此可以看出，异议登记的发 生机制包括： （一）依据假处分 德国的假处分是德国民事诉讼法中规定的一种保全制度，其第 935 条规定： “如现状变更，当事人的权利即不能实现，或难于实现时，准许对于争执的标的物 实施假处分。 ”这与我国民事诉讼法上规定的财产保全制度相似，只是其标的不 包括金钱债权。异议登记中所指称的假处分与德国民事诉讼法上所规定的假处分略 有区别的是， “为异议登记而做出的假处分指令无需证明异议人的权利已经受到损害, 而仅需要释明其登记原因即可所以法院仍得命异议人提供担保。 ” 21因为基于德 国民法对登记公信力的认可，异议申请人的权利被认为已经受到实际的威胁。 （二）依利害关系人的同意 德国法在土地登记中奉行登记同意原则，物权变动的登记，往往要以权利被涉 及者登记同意为要件。该原则同样适用于登记簿错误的情况。我们会问，谁会同意 在自己的登记上进行一项异议登记而自找麻烦呢？但在实际生活中，确实存在一些 “正派而慷慨的人” ，他们会说，我虽然不认为登记簿存在错误，但在这一争议解决 21 王轶： 物权变动论 ，中国人民大学出版社 2001 年版，第 174 页。 12 之前，我仍会同意在登记簿上进行一项异议登记。即使我不同意，异议登记申请人 也可以通过申请法院的假处分命令来进行异议登记。 22 （三）其它方式 “此外，在德国法上还涉及到其他作出异议登记的方式，如登记法官依职权作 出，或依特定国家机关的嘱托为之，以及单纯依所有权人的申请为之，这些仅适用 于法律有特别规定的情形下，不具有普适性。 ” 23 1.由登记法官依职权作出 在德国，土地登记簿由地方法院管，而土地登记局从法院组织角度看，仅是地 方法院的一个部门。登记法官这种可依职权而为的登记仅以土地登记条例所明 确规定的两种情形为限： （1）依第 53 条规定，土地机关依职权的登记必须同时满足 两项要求：首先，原登记是土地登记局在违反法律情形下办理的；其次，因该登记 而使登记簿变得不正确，且不正确状态仍在存续； （2）依第 18 条规定，如果登记申 请仅有微小瑕疵，或申请人为非法律专业人员，立即拒绝其申请登记会导致不公平 的结果，因此允许土地登记局不作出申请拒绝决定而代之发布临时性登记命令，要 求申请人在规定期限内，排除申请内容的瑕疵。 2.根据国家机关的嘱托进行 德国土地交易法第 7 条规定，办理不需要许可的登记时，土地登记局可以 根据主管机关的嘱托，进行一项异议登记。 3.所有权人对抵押贷款登记可以进行异议登记 德国民法典第 1139 条的规定： “在为借贷设定抵押权时，在免除给予抵押 权证书的范围内，为登记一项基于未提供贷款为原因的异议，在所有权人在登记后 一个月之前设定抵押权范围内，只需所有权人向土地登记局提出申请即可。异议在 此一个月内登记的，其效力与登记抵押当时即异议登记的效力相同。 ”这一规定在普 鲁士法中就有所表现，其目的是在债权人还未发放贷款的抵押登记中，对土地所有 权人进行保护。 四、法律效力 （一）公信力的阻却 德国民法典第 892 条规定： “为权利取得人的利益，关于以法律行为取得土 22 参见德鲍尔、施蒂尔纳： 德国物权法 ，张双根译，法律出版社 2004 年版，第 364 页。 23 董钦： 不动产异议登记制度探析 ， 载 年 10 月 2 日。 13 地的物权或者土地之上的物权的情形，土地登记簿记载的内容应为正确，但是如土 地登记簿上记载有对抗此项权利的正确性的异议抗辩时，或者取得人明知此项权利 不正确时除外。 ”我们可以明确的得出，异议登记的效力在于阻却登记公信力，防止 第三人据该公信力善意的取得存在争议因而可能威胁到真实权利人利益的相关权 利。但是，异议登记本身并不能完全否认原登记的权利推定效力，它只是对之加以 怀疑，使其错误的可能性昭之于众。异议登记并不导致“土地登记簿冻结” ，登记权 利人仍得处分该权利，但如果后被证明异议正确，即在与异议登记所保全的权利发 生冲突的情况下，在冲突范围内失之效力，第三人不得以善意和登记公信力为抗辩。 如果异议被证明不当，则原登记回复公信力，第三人所为交易有效。异议登记本身 具有公示作用但不具公信力，它的目的始终在于对原登记的公信力施加影响，予以 阻断，因此对于异议登记也不得再设定异议登记。 （二）异议登记在其他制度中的效力 主要是指民法典第 900 条第 1 款第 3 句、第 902 条第 2 款等的规定。依前者规 定，在非真实土地所有权人被登记在土地登记簿成为名义权利人的情况下，如果登 记已经过三十年，并且名义权利人在此期间自主占有该土地，即因时效取得该土地 的所有权，但是该期限因异议登记而中止。可见，异议登记有中止时效取得的效力。 第 902 条是消灭时效方面的规定，已登记的权利所产生的请求权，不因超过消灭时 效而消灭。因一项权利而对土地登记簿的正确性提出异议登记的，该权利等同于已 登记的权利。 五、异议登记的失效 在德国法中，异议登记依不同的发生机制分别有两种注销方式：一为在异议登 记人依登记权利人同意而为申请的情况下，经异议登记人同意为注销；二为在因法 院强制而为异议登记的场合，基于法院的裁决如假处分命令而被撤销。 24 第三节 瑞士法上的假登记制度：站在公信力之上的双重构造 瑞士法中，预备登记包括了预告登记和假登记。其中，假登记制度与德国民法 中的异议登记制度基本等同。 瑞士民法典 第 961 条规定： （1） 下列情形的，进行假登记：为保全主张物权的；法律允许补作书证的。 （2） 前款的假登记系经全体当事人同意或依法官的命令作成的，只要该登记的权 24 参见德鲍尔、施蒂尔纳： 德国物权法 ，张双根译，法律出版社 2004 年版，第 371 页。 14 利被确认，其物权效力追溯至假登记之时。 （3） 对假登记的申请，法官应依快速程序裁决，并在申请人以初步证据证明后准 予假登记。在假登记中应确定其时空效力，在必要时，还应规定向法官主张权利的 期间。 第 966 条第二款再次说明了假登记的发生机制，乃“已有法律原因书证，但须 补充处分权书证的，经所有人同意或法官的处分，可进行假登记。 ” 可以看出，首先，与德国法一样，瑞士法上的假登记是以登记公信力的存在为 制度基础的。即假登记的作用在于“通过保全物权来击破登记公信力” 。 25并且同德 国法一样，它在构造上具有双重性，即它也不具有冻结土地登记簿的效力，原登记 人仍可为处分，并仅在异议被证实正确的情况下使该处分失效，反之，原处分有效。 其次，为了防止异议滥用，瑞士法中要求在假登记中确定时空效力，和必要时向法 官主张权利的期间。最后，法院在审核假登记申请时,依照快速程序裁决,在申请人 以初步证据证明后即可,很好的体现了假登记的低本高效以及其作为临时保护程序 的价值。 第四节 日本法上的预告登记制度： 在否定登记公信力之上向第三人的倾斜 日本法上的预告登记与德国法上的预告登记并不是同一概念。事实上，它是与 德国法中的异议登记相对应的制度。 一、适用范围 日本不动产登记法第 3 条规定： “预告登记，在因登记原因的无效或撤销而 提起涂销或恢复登记之诉时进行。但是，关于因登记原因撤销而提起的诉讼，以其 撤销可对抗善意第三人者为限。 ” 可以看出，日本民法中的异议登记，其目的主要在于保护第三人，使其避免因 物权交易对象不实而遭受利益损害。这与德国民法中异议登记倾向于保护真实权利 人是不同的。造成这种差异的原因主要在于，日本民法中，物权变动模式采意思主 义，即物权在债权合意达成时即为转移。因此，登记仅仅作为一种物权变动的公示 方式存在，并不具有公信力。既无公信力，第三人也就不得依信赖利益而得保护。 25 参见日铃木禄弥： 抵押制度的研究 ，一粒社 1968 年版，第 358 页；转引自陈华彬： 物权法研究 ，金桥 文化出版(香港)有限公司 2001 年版，第 266 页。 15 在这种意思主义的物权变动模式下，真实的权利状态与登记不符的情况大大增加。 而否定了登记的公信力，则意味着在第三人与登记权利人为交易的情况下，真实权 利人即可依据物权的追及效力，要求利益返还，而第三人的利益则被牺牲。也正是 在此原因上，设立了预告登记制度，用以在权利争议之时提醒第三人，从而避免使 其遭受利益减损。本条的但书部分，规定能引起预告登记的撤销原因以可对抗第三 人为限，因为在不可对抗的情况下，第三人利益自然不必减损，预告登记便无实益。 而此种情况，应类推适用于登记原因的无效，如日本民法典第 94 规定： “与相 对人同谋所为的虚伪意思表示，无效” ， “前项的意思表示无效，不得以之对抗善意 第三人” ，则不应适用预告登记制度。 二、发生机制 日本不动产登记法第 34 条规定： “预告登记，应由受理第三条所载之诉的法 院，依职权于嘱托书上附具诉状的眷本或节本，从速嘱托于登记所。 ”可以看出，日 本法中的预告登记仅能依法院嘱托而由登记机关记载，并且依附于权利争议涂销或 回复登记之诉，不具有独立性。 三、法律效力 如前所述，预告登记旨在保护第三人，它本身作为一种公示方式，一经做出， 就可以推定第三人已知悉预告登记存在这一事实。 “但并不能推定第三人知悉登记原 因的无效或撤销，故而也就不能因预告登记来判断第三人为善意或恶意。澄清这一 点非常重要，在实体法上法律行为(登记原因)的无效或撤销不得对抗善意第三人的 场合下，当事人就不能援用已为预告登记的事实来证明第三人有恶意，从而得为对 抗； 当事人的权利欲对抗第三人， 必须通过其他方式证明第三人在取得当时为恶意。 ” 26 第五节 我国台湾地区的异议登记制度：取消与演变 一、取消：局限性与单一性 1935 年南京国民政府颁布的土地施行法中规定了异议登记制度，指代为保 全物权请求权的预备登记。与保全债权请求权的预备登记即预告登记相对应。学者 们普遍认为，其在相当程度上模仿了德国法的规定。该法第 29 条规定： “预告登记 或异议登记，因假处分或经土地权利登记名义人之同意为之。 ” 1946 年南京国民政府颁布的土地登记规则第 97 条规定： “因登记原因之无 26 孙鹏： 物权公示论以物权变动为中心 ，法律出版社 2004 年版，第 204 页。 16 效或撤销,提起诉讼时，得申请为异议登记。土地权利经为异议登记者，于异议登记 涂销前，主管地政机关