（刑法学专业论文）法定犯若干问题的研究.pdf

硕硕 士士 学学 位位 论论 文文 法定犯若干问题的研究法定犯若干问题的研究 rearsch on several questions of legal crime 作 者 姓 名： 张 宇 指 导 教 师： 马家福 副教授 西 南 政 法 大 学 southwest university of political science and law 1 内容摘要 自然犯与法定犯的分类，最早源于古代罗马法对 mala in se 及 mala prohibita 的差 别所做的论述，在本质上，此种区别论述为近代自然犯与法定犯这一对犯罪形态奠定了 直接的思想理论基础。然而，对法定犯进行具体充分的探究直到 20 世纪才得以展开， 迄今为止，关于法定犯的概念、法律性质在理念界却仍无定论。行政刑法作为专门规制 法定犯的法律，对其立法必然依据对法定犯的明确界定而进行。本文分为四部分予以阐 述，从阐述法定犯的历史渊源并结合各国理论关于法定犯的概念着手，明确法定犯的法 律性质，从而论述法定犯性质对行政刑法立法的影响，进而对我国行政刑法的立法完善 提出建议。 文章第一部分对法定犯的概念进行了界定。从对法定犯的历史渊源入手，介绍了国 外对法定犯研究较为充分的德国、日本以及英美法的理论。我国台湾地区关于刑事犯与 行政犯之问题，基本上承继于德、日学说而进行了较为深入、系统的研究，存在广义说、 狭义说、广狭两义说三种定义。国内学者对行政犯的论述多为介绍性研究，大体上其论 述的基点都是在我国现行的法律框架中进行展开，在理论及实践上尚未成熟。最后，论 述了本文关于法定犯概念的界定，明确法定犯所具有的基本特征。 文章第二部分对法定犯的性质进行了界定。德国作为刑事犯与法定犯的滥觞，其理 论纷争颇为深刻。德国对于法定犯性质的争议，主要目的是想将违警罪从刑法中排除出 去独立立法， 即想在立法上为刑事不法与行政不法确立一个划分标准， 存在质的区分说、 量的区分说以及质量的区分说三种不同的学说。日本的理论承继于德国，有关行政犯与 刑事犯的区分学说存在区别肯定说、区别否认说以及区别无意义说。我国学者对法定犯 的性质有四种代表性学说：赞成质的区分说、赞成量的区分说、赞成质量的区分说以及 赞成双重违法性质说。纵观国内外各种关于法定犯性质研究的学说，笔者认为，以双重 违法性为表征，以质量的区分说为内涵来区分法定犯与自然犯较为妥当。 文章第三部分论述了法定犯性质对行政刑法立法的影响。 首先对各国行政刑法的立 法沿革进行了分析，包括德国、日本、英美法以及我国。随之，介绍了行政刑法的界域 问题在理论上存在的不同争论：行政法说、刑事法说、独立性说。基于对各种学说的详 2 细评析，本文认为，必须立足于我国现实的刑事立法实际情况，着眼于我国目前的法律 框架体系，将我国的行政刑法划归于刑事法领域较为妥当。在对法定犯性质及行政刑法 性质均清晰界定的基础上，分别从犯罪客体、犯罪客观方面、犯罪主体、犯罪主观方面、 行政刑法因果关系、法律责任六个方面探讨了法定犯性质对行政刑法立法的影响。 文章第四部分提出了对我国行政刑法的立法建言与完善。 由于我国的行政立法起步 较晚， 研究也不如德、 日国家深入， 所以在现行行政立法中不可避免的存在问题及缺陷。 针对我国行政刑法在立法中存在的问题及缺陷， 本文对应性地提出了对行政刑法的立法 建议，希望有利于完善行政刑法，能够为立法与司法提出一种更好的思想模式。 关键词： 法定犯；自然犯；法定犯的性质；行政刑法 1 abstract the earliest classification of legal crime and criminal crime can be ascended to the distinction of mala in se and mala prohibita in ancient roman law, which provides direct concept resources for the difference between legal crime and criminal crime. however, it is not until in the 20th centry that research on legal crime was unfolded thoroughly and concretely. so far, there is still no final agreement on the concept and nature of legal crime. administrative criminal law, as a major law to regulate legal crime, is legislated by the explicit definition of legal crime. the thesis is comprised of four parts. starting from the comments on the history source of legal crime, along with various theories about the concept of legal crime in some countries defines the legal nature of legal crime. then, futher statements are made to the influence of the nature of legal crime to the legislation about administrative criminal law. last but not least, the paper makes suggestions to the improvement of optimizing legislation on administrative criminal law. first part of the thesis defines the concept of legal crime. beginning from the history source of legal crime introduces thoroughly developed legal crime theories in germany, japan and anglo-american law system countries. rearsch of legal crime and criminal crime in taiwan area of people ，s republic of china is inherited from theories in germany and japan, and then it spreads out more profound and systematic study, including three definitions, namely, doctrine of broad sense, doctrine of narrow meaning, doctrine of broad sense and doctrine of narrow meaning. scholars ，research on this subject in mainland of china is only at the introductive stage, and the subject is unmature both in theory and in practice. in the end, the thesis defines the concept of legal crime and hopes to have a master of basic characteristics of legal crime. second part of the thesis defines the nature of legal crime. the distinction of legal crime and criminal crime was initially studied in germany and thus gives rise to theoretical arguments among the academia. the argument on the nature of legal crime in germany mainly aimed at excluding violation of police order crime from the criminal law, so as to form its own law, that is to say, legislators want to set a standard to distinguish the illegality of administration and the illegality of criminality. here exits three doctrines:quality differentiation doctrine, quantity differentiation doctrine and quality and quantity 2 differentiation doctrine. in japan, doctrines about nature of legal crime have inherited from interrelated doctrines of germany, moreover, its differentiation theory on the legal crime and criminal crime includes three types: differentiation affirmation dogma, differentiation negation dogma and differentiation inanition dogma. scholars in china have four typical doctrines on nature of legal crime, that are including inclination of quality differentiation theory, inclination of quantity differentiation theory, inclination of quality and quantity differentiation theory and inclination of dualism. considering from diverse theories in domestic and abroad countries, author of this dissertation, suggests that it is advisable to adopt dualism as external characteristic while quality and quantity differentiation theory as internal characteristic with a view to separate criminal crime from legal crime. third part of the thesis deliberates the influence of nature of legal crime to the legislation about administrative criminal law. firstly, this dissertation analyses legislation history of administrative criminal law in germany, japan, anglo-american law system countries and our country. then the paper introduces three different theoretical arguments about the belonging of administrative criminal law. based on detailed analysis about various doctrines, author of this paper thinks it is suitable to make administrative criminal law belong to criminal law, in light of the background of our present criminal legislation situation and emphasis on the current legal frame system in our country. based on the evident definition of both the nature legal crime and nature administrative criminal law, the paper discusses the influence of nature of legal crime to the legislation about administrative criminal law from six aspects, which are the object of crime, the objective aspect of crime, the subject of crime, the subjective aspect of crime, the causation of administrative criminal law and legal liability. fourth part of the thesis proposes legislation suggestions of perfecting administrative criminal law. compared with germany and japan, less studies are made on administrative criminal law in our country, thus inevitably exists some problems and deficiencies in current administrative criminal law legislation, which needs to be taken corresponding actions so as to perfect administrative criminal law, with an eye to provide a better thinking pattern for legislation and jurisdiction. key words: legal crime; criminal crime; nature of legal crime; administrative criminal law 1 目 录 引引 言言 . 1 一、法定犯的概念一、法定犯的概念 . 2 （一）法定犯的历史渊源 . 2 （二）国外关于法定犯的概念 . 3 （三）我国关于法定犯概念的学说 . 6 （四）本文关于法定犯概念的界定 . 8 二、法定犯的性质界定二、法定犯的性质界定 . 11 （一）德国关于行政犯性质的学说 . 11 （二）日本关于法定犯性质的学说 . 17 （三）我国关于法定犯性质的学说及评判 . 21 （四）本文关于法定犯性质的界定 . 23 三、法定犯性质、沿革、立法对行政刑法立法三、法定犯性质、沿革、立法对行政刑法立法的影响的影响. 25 （一）行政刑法的沿革 . 25 （二）行政刑法的定性 . 29 （三）本文对行政刑法性质的界定 . 33 （四）法定犯性质对行政刑法立法的影响 . 34 四、我国在行政刑法的立法中存在的问题与完四、我国在行政刑法的立法中存在的问题与完善建议善建议. 36 （一）现行立法中存在的问题及缺陷 . 36 （二）行政刑法的立法建言与完善 . 41 结结 语语 . 46 参考文献参考文献 . 47 法定犯若干问题的研究 1 引 言 自从刑法修正案（八） 将醉驾在我国定性为犯罪以来，很多人自然而然地认为 那是因为醉驾具有严重的社会危害性， 符合犯罪的本质特征而在我国规定为犯罪。 可是， 究其实质而言，醉驾是否真的与杀人、伤害、抢劫、强奸等传统意义上的自然犯罪具有 同等的社会危害性？是否长期以来符合普通大众的是非善恶观念？答案显然是否定的。 简单来说，从传统的同态复仇、血亲复仇就可以看出，醉驾的社会危害性与自然犯不具 有等价性，长期以来并没有形成普通民众关于此种行为的是非善恶观念，因为它并没有 触动伦理道德的底线，没有超出普通大众的良知意识。而且，当时的社会形态也不可能 出现此种观念，生产力的发展程度也不可能出现此种行为。可见，是随着社会的发展， 文明的进步，生产力的提高，国家需要规制此种行为以满足社会现实的需求，以稳定国 民基本的生活秩序， 进而维护自身的统治利益。 所以， 醉驾作为法定犯的一种表现形式， 将其规定为犯罪是必要且可行的。 现代社会的高速运转使得政府必须即时做出反应以应对不断变换的社会经济关系， 因此，政府行政职能必然不断扩张，伴随而来的便是行政性法律的出台，急剧增加的行 政性法律规制大量涌现的行政违反行为，法定犯便是适应现代社会的需求而出现的，它 随着社会发展而发展，灵活性大，弹性强，尤其适应我国现在转型时期出现的各种社会 经济状况，将其独立规定是符合法治的必然要求。社会已经迎来了法定犯时代。因此， 厘清法定犯的概念、 性质以及规制法定犯的行政刑法的性质在我国当前急速变革的转型 社会就显得尤为重要。 在有关犯罪的理论分类中，自然犯与法定犯是犯罪分类的标准之一。从法治历史发 展的进程来看，自然犯作为一种犯罪形态，是在以传统的自然经济条件为背景的前提下 作为犯罪的基本形态存在的。20 世纪以来，随着市场经济的发展，犯罪形态发生了巨大 的变化：由传统的自然犯数量占绝对优势演变为现代法定犯数量占绝对比重，法定犯罪 逐渐攀升，因此，有必要对法定犯进行研究，剖析其出现的必然性，那么，首先要厘清 的就是法定犯概念的流变与发展。 西南政法大学硕士学位论文 2 一、法定犯的概念 （一）法定犯的历史渊源 关于自然犯与法定犯的区别，最早源于古代罗马法对 mala in se 及 mala prohibita 的差别所做的论述，在本质上，此种区别论述为近代自然犯与法定犯这一对犯罪形态奠 定了直接的思想理论基础。 1前者指的是行为因触犯了社会伦理而在道德上具有可责难 性，该违法行为侵害了基本的公序良俗，违背了社会共同的善良风俗，因此在实质上有 损于社会正义。后者指称的是本身并不具有道德非价性和伦理可责性的行为，该行为之 所以违法皆是因为触犯了国家为了保护行政利益而在法律上所做的禁止或命令性规定。 2 然而于刑法理论层面对自然犯与法定犯的差别进行正式、完整、成体系的研究始于意 大利著名学者加罗法洛（carofalo） ，加氏作为犯罪人类学派的领军人物，于 1885 年创 作了畅世闻名的经典性论著犯罪学 ，在此书中第一次明确提到自然犯罪的概念，并 且论述了其与法定犯罪的区别。他的观点认为， “犯罪”这一概念不能单单考虑法律层 面，必须运用社会学的角度来全方位界定。加氏为了得到普遍的自然犯罪的概念，进行 了研究思路的转变， 那就是必须对犯罪做舍弃事实的情感分析。 3这种舍弃依然承认犯罪 是一种事实，是一种事实上的侵害行为，与此同时，它更是一种伤害某种具有同一性的 道德情感的行为，而犯罪于后者的意义更大。加氏认为，每个民族都有道德情感，这种 道德情感源于个体的遗传（此种遗传同于种族的身体类型遗传） ， 4此种道德情感不断发 展变化，绵延相传。每个民族的道德情感虽然在具体内涵上并不相同，但文明领域内的 心理发展具有一致性，或言之，各民族在某种道德情感层面保持同一性。加氏论著中指 到：非基本情感、基本情感两者共同组成道德情感。什么是非基本情感？它包含诸多， 最重要的是贞洁情感、宗教情感、对祖国的热爱情感以及荣誉情感。伤害这类情感不构 成犯罪， 因为它们仅关涉到犯罪者本人或其家庭或者国家， 并不会对整个社会产生危害； 基本情感则不同，它关涉到整个社会关系，利他主义情感是其中最重要的情感，它囊括 1高仰止： 刑法总则之理论与实用，台湾：台湾五南图书出版公司，1985 年版，第 140 页。 2韩忠谟：“行政犯之法律性质及其理论基础” ， 国立台湾大学法学论丛，1980 年第 1 期，第 4 页。 3同上注，第 21 页。 4意 加罗法洛： 犯罪学 ，耿伟等译，北京：中国大百科全局出版社, 1996 年版, 第 22 页。 法定犯若干问题的研究 3 了怜悯情感、正直情感、仁慈情感以及正义情感。 5论述至此，加罗法洛完整系统地提出 了自己对于 “自然犯”的原创性概念。书中论到，只有行为构成了对道德的伤害，那 么该行为才可以被定性为犯罪， 此种对道德的伤害必须表现为对怜悯情感和正直情感的 伤害。整个社会在平常程度上都会意识到这两种情感受到了伤害，此种日常认知是个人 适应社会必不可少的前提要件。 “自然犯罪”就是伤害这两种情感任何一种的行为，即 一是伤害怜悯情感，二是伤害正直情感。 6此外，作者本人详述到，他给出的只是犯罪的 一个重要决定性因素不道德是犯罪的决定性要件，据此， “自然犯罪”理所应当地 剔除了对非基本情感的伤害行为， 譬如伤害荣誉、 侵害贞洁以及不服从教义教规的行为。 加氏关于自然犯与法定犯的这种分类方法影响深远， 对后世的影响甚大， 直到现在， 从各大法系关于法定犯的种种定义来看，仍能感觉到它的影响。自然犯伤害伦理道德， 本身即具恶性；而法定犯之所以成为犯罪，完全是基于法律如何规定，究其本身而言并 不违反社会伦理，其恶性皆因法律之规定。此种差异，德国理论中表述为刑事犯与行政 犯，而自然犯与法定犯常见于法国法中的表称。 7不过在本质上，行政犯与法定犯、自然 犯与刑事犯大多是作为等同概念来理解和适用的， 所以本文也是将两者作为同一概念继 而展开下面的论述。 （二）国外关于法定犯的概念 1. 德国有关法定犯概念的学说 在德国，行政犯的概念，是与刑事犯在区别的过程中产生的，其出现经历了漫长的 演变过程。18世纪，警察逐渐扩大了自身的活动领域，为此在客观上有必要由行政官厅 （德国又称之为警察官厅）来行使刑罚权，应对此种实际需求，因此，作为刑罚权的处 罚对象“警察犯”这一概念开始出现。许多学者都致力于阐释警察犯的内容与范围。如 著名学者冯费尔巴哈认为，所谓警察不法，并不是指违法行为，其成立只是因为国家 目的间接作用而已，并且国民的行为原本在法律上具备可行性，因此其第一要义是法规 侵害。费氏起草了德国第一部刑法1813年拜伦王国刑法典 ，该法第2条第4款就 5意 加罗法洛： 犯罪学 ，耿伟等译，北京：中国大百科全局出版社, 1996 年版, 第 29-43 页。 6同上注， 第 29-43 页。 7马克昌： 比较刑法原理 ，武汉：武汉大学出版社，2003 年版，第 97 页。 西南政法大学硕士学位论文 4 引用了其对警察不法的观点。 8 虽然理论上仍存在很大争议，但在19世纪已经基本上形成了关于“警察刑法”的观 念。20世纪以来，伴随着社会生活的复杂多样，行政机关必须适时地扩大行政管理范围 并且加强行政管理职能的运用，鉴于此社会现实，国家开始相应地制定各种行政法律法 规。这一时期关于自然犯与法定犯的区分学说非常多。 （1）从法益的角度而言，李斯特认为，警察犯是抽象危险犯，是一种单纯违反命 令的行为；弗兰德看来，警察犯除了会对法益产生抽象危险之外，也可能是因为违反公 共秩序课以处罚的行为； 9考斯特林认为，刑事犯是侵害法益的犯罪，警察犯是对法益造 成威胁的犯罪；宾丁认为，侵害或者威胁法益的是刑事犯，警察犯则是给法益造成抽象 的危险；麦克指出，侵害或者威胁法益的是刑事犯，对法规单纯不服从即构成法定犯。 （2）从被害对象的性质角度而言，弗克认为，自然犯侵害的是法益，而法定犯仅 是违反了公共秩序；郭特希密特认为，自然犯是违法性和侵害法益的合一体，既具有犯 罪的形式要素同时也具有犯罪的实质要素，法定犯只触犯了行政法律法规，仅具有犯罪 的形式要素；沃尔夫认为，两者在是否存在行为客体上有差别，前者有而后者无；自然 犯往往直接侵害个人利益，由此再引起对社会、国家产生危害，法定犯无需以侵害个人 利益作为前提，它直接侵害社会与国家的利益；自然犯的故意要求预见结果，法定犯的 故意要求违法的意识。 （3）从被侵害的规范的性质角度而言，m.e.迈耶区分自然犯与法定犯主要看是否 违反文化规范。他认为，不论自然犯还是法定犯，必然都违反法规范，然而于文化规范 而言，只有自然犯才触犯文化规范，法定犯与文化规范无涉。 （4）从社会伦理的价值角度而言，自然犯是一种“伦理的不法” ，具有伦理非价性 与可责性，而法定犯仅是违反行政法规，本质上没有对社会伦理的基本价值产生危害， 不具有伦理非难性。 10如瑞德(roeder)认为，自然犯违反了遵守社会伦理的义务却并不 一定违反对民族忠诚的义务，法定犯与伦理没有关系，只是对民族共同生活活动的某种 机能的单纯妨碍，也就是说，法定犯在伦理上是中性无色的。 11 8黄明儒： 行政犯比较研究 ，北京：法律出版社，2004 版，第 97 页及下注。 9同上注， 第 98 页。 10台 林山田： 经济犯罪与经济刑法 ，台湾：三民书局，1981 年版，第 116117 页。. 11张明楷： 法益初论 ，北京：中国政法大学出版社，2003 年版，第 355 页。 法定犯若干问题的研究 5 2. 日本有关法定犯概念的学说 日本的行政刑法较为发达，其刑法深受德国影响，于 1908 年制定了现行刑法。日 本有关法定犯的概念，是从德国承继进而发展壮大，形成了与德国不尽相同的理论。 日本学界基于出发点的不同，对法定犯概念、内涵的理解存在不同的主张。行政 法学界的标志性人物美浓部达吉从行政犯与刑事犯对立的角度，将行政犯定义为：因触 犯了有关确保公共行政事务、保护行政利益的行政法律法规而被定性为犯罪，应当科以 刑事处罚，接受刑事制裁的行为。 12简单概括就是违反行政上禁止或命令性规定即为行 政犯。法律规定刑事犯的目的是告知何者构成社会恶，与之不同，规定行政犯的目的则 是为了保护行政利益，该利益所含甚广：可以是社会公众的有序生活，可以是国家外交 事务的顺利开展，可以是公企业的正常运营，可以是财政的顺利缴纳等等。为确保行政 秩序的安定稳定，为此民众需履行相应的义务，如若不能正常履行，国家运用法律对违 反者加以制裁。 13可见，该学者是站在行政法立场来定义行政犯，他认为行政犯包括两 个方面：第一是触犯刑律，需承担刑事责任的行为，第二是科以过料的行为。而刑法学 者却与其相反，认为行政犯仅是课以行政法上附有刑名的刑罚处罚。此类学者如福田平 将行政刑法作广义与狭义划分，狭义的行政刑法即行政犯，而广义的行政刑法既包括课 以行政法上附有刑名的刑罚处罚，也包括附过料的处罚。 福田平认为，法定犯违反的是派生的生活秩序。“派生生活秩序的形成有赖于某些 行政上或者政策上的特定目的，所以从某种意义上来说，市民的基本社会生活秩序被这 种秩序给大体截断，因而，这种秩序是从外部确保的国家法律和秩序，所以，普通民众 从全社会的普通道义意识角度无法认知该行为构成犯罪。 行为因违反该种秩序导致对社 会造成的恶性，完全是出于法律法规之明文规定。法定犯所违反的正是为了实现国家行 政上或者政策上的目的而形成的派生的生活秩序。在行政法律法规颁行后实施一段时 间，法定犯的社会危害性会潜移默化地渗入到普通民众的道德良知中并且不再发生变 动，此时基本生活秩序被派生生活秩序从中插入，国民的基本生活秩序发生改变，法定 犯就会转变成为自然犯” 14此观点已经成为日本理论界的通说。 以上两种不同观点，代表了两种不同的立场，虽然评论的重点都是行政刑法，但行 12日 美浓部达吉： 行政刑法概论 ，东京：劲草书房，1949 年版，第 4 页。 13同上注，第 8 页。 14日 福田平： 行政刑法 ，东京：有斐阁，1978 年版，第 1 页。 西南政法大学硕士学位论文 6 政犯的适用范围却不相同。 行政法学者侧重于广义的行政罚， 将行政刑法与秩序罚结合， 以区别广义的行政犯与刑事犯， 立论及实践的目的在于希望制定出不同于普通刑法总则 的行政刑法，排除刑法总则的适用。刑法学者侧重于狭义的行政罚，认为狭义的行政刑 法属于刑法体系之内， 狭义的行政犯属于刑事犯范畴之内。 其立论的作用在于解释论上， 认为不需要另设行政刑法总则，只需进行解释就可以将行政犯与刑事犯的区别问题解 决。在日本以后的行政犯理论中，一直延续着此种对立。 3.英美法有关法定犯概念的学说 在英美法国家也存在类似自然犯与法定犯的划分。 英美法系普遍一致的观点将犯罪 行为分为本质恶与禁止恶。自然犯即本质恶，其行为本身就不法，在伦理道德上具有非 价性，而法定犯是禁止恶，其之所以成为犯罪仅是因为制定法将其规定为犯罪，本身并 不为道德伦理所不容。 15自从 19 世纪中叶以后， 由于社会经济的发展， 工商业突飞猛进， 英美国家为了维护公共安全，增进公共福利，将若干有损于公共利益的行为在制定法上 规定为犯罪，如环境保护、禁止公共危险行为、食品安全、规范医疗卫生、取缔违反交 通秩序等相继出台。尤其是近代以来，随着现代福利制度的发展， “福利犯”成为法定 犯的一种特殊新形态而倍受理论界的关注，其出现愈发突显了法定犯研究的必要性。 （三）我国关于法定犯概念的学说 1. 我国台湾地区有关法定犯概念的学说 我国台湾地区关于刑事犯与行政犯之问题，基本上承继于德、日学说进行了较为深 入、系统的研究，对此问题的理解，大体上可分为三类： （1）广义说。该说认为，刑事犯是触犯普通刑法而科以刑事处罚的行为。行政犯 因侵害到禁止或命令性规定所保护的行政利益， 依照法律需要被强制课以行政刑罚处罚 或者行政秩序处罚的违法行为。行政罚包括两类：一类是对于违反行政法义务之人，科 以刑法规定的刑名制裁；另一类是对于违反行政法义务之人，科以刑法规定的刑名以外 的行政上的秩序罚。 （2）狭义说。该说又可分为两类：一是科刑之狭义行政犯说；二是科秩序罚之狭 15张明楷： 外国刑法纲要 ，北京：清华大学出版社，1999 年版，第 58 页。 法定犯若干问题的研究 7 义行政犯说。 （3）广狭两义说。该说认为，对行政犯应从广、狭两方面进行理解。广义的行政 犯是指对于违反行政法义务之人，既包括科以刑法规定的刑名制裁，也包括科以刑法规 定的刑名以外行政上的秩序罚的一般行政秩序违法行为。 狭义的行政犯仅是指对于违反 行政法规的义务之人，构成犯罪科以刑法规定的刑名制裁。 2.我国有关法定犯概念的学说 我国学界对法定犯的研究较晚，20世纪90年代初才有所论及，且都是在现行刑法框 架内进行研究，并结合我国关于犯罪的定义来认识与探讨的， 16因而主流观点都认同科 刑之狭义行政犯说。如马克昌教授认为： “自然犯也称刑事犯，是指无需法律的规定， 在本质上因违反社会伦理道德规范因而被认为是犯罪者。法定犯也称行政犯，其行为本 身在道德上不具有非价性与可责难性， 由于违反了基于行政取缔目的制定的有关各种公 共行政事务的行政法律法规而被规定为犯罪。 ” 17陈兴良教授则作出如下定义： “法定犯 也称行政犯，因违反了行政上禁止或命令性规定而构成犯罪，究其行为本身，并非对社 会有严重的危害性，规制此类行为是因为国家或者政府基于形势、政策的需要而对违反 行政法规的行为人必须施以行政处罚。 这类犯罪存在的价值仅是因为出于行政目的而做 出的特别规定，据此又可称为行政犯。 ” 18张明楷教授在国内比较早地全面论述了有关行 政犯与刑事犯的区别问题，作了如下论述： “行政犯罪首先是一种行政违法，它危害了 正常的行政管理活动；同时，行为的社会危害性情节严重，达到了应当追究刑事责任的 程度，所以构成了行政犯罪。认定行政犯罪要以刑事法律为依据，包括刑法典、特别刑 事法律，以及行政法律中的刑事条款。 ”同时，他指出“自然犯对法益造成侵害或者威 胁的同时也侵害了伦理道德；法定犯虽会侵害或者威胁到法益但并没有违反伦理道德。 换言之，自然犯的违法性与反伦理性重合，法定犯的违法性与反伦理性不重合。 （需注 意的是，只有反伦理性并无违法性的行为根本不可能成为犯罪，因而既不是自然犯，也 不是法定犯。 ）还可以说，自然犯的危害性质容易为一般人所认识；法定犯的危害性质 16我国刑法第 13 条规定： “一切危害国家主权、领土完整与安全，分裂国家、颠覆人民民主专政的政权和推翻社 会主义制度，破坏社会秩序和经济秩序，侵犯国有财产或者劳动群众集体所有的财产，侵犯公民私人所有的财产， 侵犯公民的人身权利、民主权利和其他权利，以及其他危害社会的行为，依照相关法律应当受刑罚处罚的，都是犯 罪，但是情节显著轻微危害不大的，不认为是犯罪。 ” 17马克昌等： 刑法学全书 ，上海：上海科技文献出版社，1993 年版，第 610 页。 18陈兴良： 刑法各论的一般理论 ，内蒙古：内蒙古大学出版社，1992 年版，第 7475 页。 西南政法大学硕士学位论文 8 一般人难以认识。 ” 19 近年来， 对行政犯的研究不断开展， 行政犯的概念也愈发多样化。 如黄河博士认为： “所谓行政犯罪，是指触犯行政刑法，破坏了国家的行政管理秩序，应当承担刑事责任 的行为。 ” 20周佑勇、刘艳红认为： “行政犯罪是具有双重违法性的犯罪，既具有刑事不 法，同时也具有行政不法，应当同时承担刑事责任与行政责任，二者不可偏废其一。 ” 21 傅延威认为： “行政犯罪是因触犯以行政取缔为目的行政管理法律法规，危害到国家正 常的行政管理秩序，具有严重的社会危害性而应承担刑事责任的行为。 ” 22还有关于自然 犯与法定犯的定义，直接牵涉伦理道德：自然犯罪，是指行为人违反了在长期社会生活 中逐渐形成的普遍的是非善恶观念和伦理道德观念而被评价为犯罪。这种犯罪较为稳 定，不会随着社会的发展变化而发生太大的改变，其中相当多的犯罪例如杀人、放火、 强奸、抢劫等犯罪甚至不需要进入刑法的特殊评价，社会成员一般也都知道这些行为的社 会危害性和刑事违法性。而法定犯罪则需经历行政法规与刑事法律的两次评价，基本的违 法性由行政管理法律法规规定，如若具有严重的社会危害性则需接受刑法的评价，承担刑 事上的责任。法定犯罪总是会伴随时代的变迁而发展变化。 23在我国学术界，普遍都认为法 定犯是隶属于刑事界域的概念，只有极个别学者是立足于行政法角度来界定法定犯的，如 郭润生、刘东生的观点则是认为法定犯是违反了行政取缔法律法规，并未构成刑事犯罪， 按照行政刑法的规定，应当追究行政刑罚责任的行政违法行为，是一种行政犯罪。 24 由上所述，行政犯的概念经由德国学者创立，传入日本后再流入我国。台湾地区对 此关注较早，研究也较深入，理论方面比较成熟。而国内则起步稍晚，对行政犯的论述 多为介绍性研究， 大体上其论述的基点也只是在我国现行的法律框架中进行展开， 故而， 在理论及实践上尚未成熟。 （四）本文关于法定犯概念的界定 基于以上各国刑法理论对法定犯的分析，笔者认为，在界定法定犯的概念时，必须 从一国的实际出发，满足本国的法律需求，符合本国的法律传统。对于犯罪这一概念， 19张明楷： 刑法格言的展开 ，北京：法律出版社，1999 年版，第 207 页。 20黄河： 行政刑法比较研究 ，北京：中国方正出版社，2001 年版，第 92 页。 21周佑勇、刘艳红： “行政刑法性质的科学定位” ， 法学评论 ，2002 年第 2 期，第 58 页。 22傅延威： “行政犯罪的定罪与处罚” ， 中国刑事法杂志 ，总第 44 期，第 22 页。 23刘宪权、杨兴培： 刑法学专论 ，北京：北京大学出版社，2007 年版，第 88 页。 24郭润生、刘东生： “行政刑罚基本问题初探” ， 山西大学学报 （社科版） ，1998 年第 3 期，第 24 页。 法定犯若干问题的研究 9 在国外仅具有定性因素，其法律观念认为犯罪就是罪恶，就是反社会，在犯罪的构成要 件中并不包含诸如情节轻重、数额大小、手段是否恶劣等定量因素，因此其将违反行政 法规的行为都界定为法定犯， 包括处以秩序罚的一般行政违法行为与科以刑事处罚的严 重行政违法行为，这是与其刑事立法传统相符合的。我国却与之不同，从刑法第13条规 定的犯罪概念可以看出，我国的犯罪概念不仅具有定性因素，同时还有定量因素（即13 条但书的规定）。因此，我国在界定关于行政犯的概念时必须厘清违反行政管理法律法 规的一般行政违法行为和具备刑事违法性的严重刑事违法行为。所以，鉴于我国与国外 刑法不同的法律传统、历史背景及司法文化，决定了我国不能机械地照搬照抄国外法定 犯的定义，而应该结合我国的实际情况，立足于现行的法律框架，同时借鉴外国刑法理 论的优秀成果，制定出吻合我国现实的法定犯概念。 由此