（民商法学专业论文）工伤保险与侵权损害赔偿的适用研究.pdf

摘要 从1 8 世纪机器化大生产取代手工作坊生产方式在全球扩张的时起，工伤损害 规模的扩大和程度的加深成为不可避免的问题，影响着社会的稳定和发展。预防 工伤损害的发生，有效救济劳工所受之损害成为全世界关注的问题。随着我国工 业化进程的推进，工伤损害问题也日益突出，迫切需要立法加以调整。 现代工伤损害赔偿制度是由工伤保险、侵权损害赔偿等多种法律制度共同构 成的制度体系，其核心问题是如何处理工伤保险和侵权损害赔偿在救济工伤损害 时的适用关系。目前世界上存在四种工伤损害赔偿制度模式，呈现出不同的制度 价值。借鉴其中一种作为构建我国工伤损害赔偿制度的样板或者创造新的工伤损 害制度赔偿模式才能适应我国的现实需求是理论上争议的焦点。 笔者通过对工伤损害的侵权损害赔偿制度、工伤保险补偿制度的分解剖析和 对四种工伤损害赔偿模式的综合研究，结合我国国情的现实需求，提出了一套以 补充模式为蓝本解决问题的方案。 全文共分为三部分。 第一部分是对工伤损害赔偿制度的概述。本部分首先对工伤损害的范围进行 了界定，再对工伤损害的双重属性进行了剖析，工伤损害即可请求侵权损害赔偿 也可以请求工伤保险待遇给付的特性，为文章的展开找到立足点。而后本部分以 归责原则为线索，分析了工伤损害侵权赔偿和保险补偿在不同社会历史背景下适 用产生的效果，为后文与我国的社会环境以及现实需求的对比做铺垫。 第二部分内容为对工伤保险与人身损害赔偿竞合的理论分析，从现实必要性 和理论可能性两方面出发来阐述二者竞合的意义。工伤保险与侵权损害赔偿在功 能上各有利弊，世界通行做法是采用多元体系协调二者适用关系，达到优势互补 的效果。目前世界上存在四种处理二者关系的模式，通过对四种模式优点和缺陷 进行分析为我国处理工伤保险和侵权损害赔偿的关系提供参考。 第三部分意在构建我国工伤补偿与侵权损害赔偿的处理模式。首先分析了我 国工伤损害赔偿救济办法在实践操作中存在的问题，认为补充模式为蓝本构建我 国工伤损害赔偿制度体系更符合我国社会环境下的现实需求，之后为如何协调我 国工伤保险与侵权损害赔偿制度的关系提出了具体建议。 关键词 工伤事故；无过错责任；工伤补偿待遇；人身损害赔偿 a b s t r a c t f r o mt h e1 8 t hc e n t u r y , w h e nt h eg l o b a l e x p a n s i o no f m a s sp r o d u c t i o no f m a c h i n e r yr e p l a c e dh a n dw o r k s h o pp r o d u c t i o n ，t h ee x p a n d i n ga n di n e v i t a b l ew o r k i n j u r y a f f e c t e ds o c i a ls t a b i l i t ya n dd e v e l o p m e n t t h ep r e v e n t i o no fw o r ki n j u r ya n d t h er e l i e fo fi n j u r ys u f f e r e db yt h ew o r k e r se f f e c t i v e l yb e c a m et ob et h ew o r l d sc o n c e r n w i t ht h ea d v a n c eo fc h i n a si n d u s t r i a l i z a t i o np r o c e s s ，w o r ki n j u r yp r o b l e mh a sb e c o m e m o r eo b v i o u s ，u r g e n tn e e df o rl e g i s l a t i o nt ob ea d j u s t e d m o d e ml a b o rd a m a g e ss y s t e mi sc o n s t i t u t e db yi n j u r yi n s u r a n c e ，t o r td a m a g e sa n d o t h e rl e g a ls y s t e m s t h ec o r ep r o b l e mi sh o wt od e a lw i t ht h er e l a t i o n sb e t w e e n i n d u s t r i a li n j u r yi n s u r a n c ea n dt o r td a m a g e si nt h ea p p l i c a t i o no fl a b o rd a m a g e t h e r e a r ef o u rw o r ki n j u r yc o m p e n s a t i o ns y s t e mm o d e li nt h ew o r l d ，s h o w i n gd i f f e r e n tv a l u e s y s t e m t h et h e o r e t i c a lp o i n to fc o n t e n t i o ni sw h i c hm o d e ls h o u l db er e f e r e n c e dt o a d a p t t ot h er e a l i t i e so ft h en e e do fo u rc o u n t r y a f t e ra n a l y z i n gt h ed i f f e r e n tb e t w e e ni n s u r a n c es y s t e ma n d w o r ki n j u r yd a m a g e s t o r ts y s t e mp a t t e r no ff o u ri n j u r yd a m a g e s ，t h ea u t h o rc o n s i d e rw es h o u l dc o m p l e m e n t t h em o d e lp r o p o s e dc o m b i n e dw i t ht h ep r a c t i c a ln e e d so fc h i n a sn a t i o n a lc o n d i t i o n s p a p e ri sd i v i d e di n t ot h r e ep a r t s t h ef i r s tp a r ti sa no v e r v i e wo fw o r ki n j u r yc o m p e n s a t i o ns y s t e m f i r s t ，t h i sp a r t d e f i n e st h ee x t e n to fd a m a g e ，t h e nt h ed u a la t t r i b u t e so ft h ew o r ki n j u r yw e r ea n a l y z e d t h ef o o t h o l df o rt h ea r t i c l ei st h et r o t ht h a tw o r kd a m a g e sc a nb er e l i e v e db yr e q u e s t r e i m b u r s e m e n to ft h ew o r ki n j u r yi n s u r a n c eb e n e f i t so rb yt o r td a m a g e s t h e nt h i sp a r t a n a l y s et h ee f f e c to fw o r ki n j u r yc o m p e n s a t i o nt o r ta n di n s u r a n c ei nd i f f e r e n ts o c i a la n d h i s t o r i c a lb a c k g r o u n di nt h ec l u et ot h ep r i n c i p l e ，a n dp a v et h ew a yf o rf i n do u tr e a l n e e d so fs o c i a le n v i r o n m e n ti nc h i n a t h es e c o n dp a r ti st h ea n a l y s i so nt h e o r i e sa b o u ti n j u r yi n s u r a n c ea n dp e r s o n a l i n j u r yc o m p e n s a t i o n t h e nt h i sp a r te x p l a i nt h em e a n i n g so fc o m p e t i n go ft h e mf r o mt h e s t a n d p o i n t so fp r a c t i c a ln e c e s s i t ya n dp o s s i b i l i t yo ft h e o r y b o t hi n j u r yi n s u r a n c ea n d t o r td a m a g e sh a v ef u n c t i o n a la d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s t h ew o r l d sc o m m o n p r a c t i c e i st ou s em u l t i s y s t e mb e t w e e nt h et w oa p p l i e dt oa c h i e v ec o m p l e m e n t a r y e f f e c t s c u r r e n t l yt h e r ea r ef o u rm o d e st oh a n d l et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt h e m t h e a n a l y s i so ft h em e r i t sa n dd e f e c t so ft h ef o u rm o d e sw i l lb et h ef o u n d a t i o no fp r o c e s s i n g t h er e l a t i o n s h i pb e t w e e nt o r td a m a g e sf o rr e f e r e n c e t h et h i r dp a r ti si n t e n d e dt ob u i l di n d u s t r i a li n j u r yc o m p e n s a t i o np r o c e s s i n gm o d e m b e t w e e ni n j u r yi n s u r a n c ea n dt o r td a m a g e s a tf i r s tt h i sp a r ta n a l y s et h ep r o b l e m so f i n d u s t r i a li n j u r yd a m a g e sr e m e d i e si n p r a c t i c e ，a n dc o n s i d e rt h a tt h et h i r dm o d e l e d s y s t e mo fw o r ki n j u r yc o m p e n s a t i o ns y s t e mi sm o r ec o n s i s t e n tw i t ht h er e a l i t yo fo u r s o c i a le n v i r o n m e n tn e e d s ，f o l l o w e db yh o wt oc o o r d i n a t et h er e l a t i o n s h i pb e t w e e n i n d u s t r i a li n j u r yi n s u r a n c ea n dp e r s o n a li n j u r yc o m p e n s a t i o n k e yw o r d s i n d u s t r i a la c e i d e n t ，t h en o n f a u l tr e s p o n s i b i l i t y ，t h ei n d u s t r i a li n j u r yi n d e m n i f i c a t i o n t r e a t m e n t ，t h ep e r s o n a li n j u r yc o m p e n s a t i o n i v 西北大学学位论文知识产权声明书 本人完全了解西北大学关于收集、保存、使用学位论文的规定。学校 有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版。本人允许 论文被查阅和借阅。本人授权西北大学可以将本学位论文的全部或部分内 容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存 和汇编本学位论文。同时授权中国科学技术信息研究所等机构将本学位论 文收录到中国学位论文全文数据库或其它相关数据库。 保密论文待解密后适用本声明。 学位论文作者签名：差嚷 指剥雠：坼呸 i q 年钼趣日l 。年岁月返日 西北大学学位论文独创性声明 本人声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及 取得的研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，本 论文不包含其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得西北大 学或其它教育机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对 本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：乏、翳l - 一 矽f a 年期拥 西北大学硕士学位论文 引言 工伤损害是近代工业革命以来在以机器化大生产为主要生产方式的工业社会 中难以避免的客观存在。我国正处在经济加速发展时期，机械化生产规模迅速扩 大，却也伴随着工伤事故频繁发生，职业病危害亦较为严重的阴影。劳动者在工 作中遭受事故伤亡或者患职业病，势必将影响其谋生能力，从而导致其本人与所 供养之家属的经济来源受阻，威胁到日常生活甚至生存。这种情况的大量出现， 必然会形成社会问题，故如何解决好工伤损害赔偿问题是我国面临的重要而紧迫 的挑战。 现代法律对于工伤损害赔偿制度的功能主要有三大诉求，首先要实现工伤损 害的救济，其次分散事故风险，为企业发展减轻负担，最后还要实现损害的事先 预防。由于传统工伤损害救济办法工伤保险和侵权损害赔偿制度在适用上各 有利弊，现代工伤损害赔偿制度倾向于采用多元化制度体系，即在工伤损害赔偿 中多种制度并存，以便于同时实现工伤损害救济、事故风险分散和损害预防的功 能。 选择一个合理的工伤损害赔偿模式不仅是一个法理问题，也是一个政策问题， 采取何种工伤损害赔偿模式与这个国家的法律传统、社会和经济发展程度息息相 关。笔者从分析我国在工伤损害赔偿制度存在的实际问题出发，同时综合考虑我 国的经济发展状况、当事人的法益衡量、诉讼成本和效率等各种因素，就确定我 国如何构建工伤损害赔偿制度，协调工伤保险和侵权损害赔偿之间的关系提出相 关建议。 第一章工伤损害赔偿制度概述 第一章工伤损害赔偿制度概述 1 1 工伤损害的认定 1 1 1 工伤损害的定义 从1 8 世纪英国工业革命起，手工生产方式被工厂式的机器化大生产迅速取代， 机器化大生产成为最先进的生产方式在全球扩张的同时也伴随着不可消除的阴影 工伤损害规模的扩大和程度的加深。劳工在工作过程中难以避免疾病、残疾 或死亡的威胁，常常受到不同程度的工伤损害，这些伤害即包括急性伤害，如各 种伤亡事故，也包括慢性伤害，即各种类型的职业病或身体早衰。 在一九四四年国际劳工组织颁布的关于收入保障建议书中，工伤损害被 定义为：“凡应予以职业赔偿之意外遭遇，是指由于职业所致之外伤或疾病，并非 出于患者之自身或失检，而造成暂时或永久残废或死亡等情形，包括往来与就业 场所发生之意外及从事某种职业所致之疾病。一一九六四年颁布的有关职业伤害 给付建议书又进一步规范了“职业意外事故 的范围，包括：不论何种原因， 凡是在工作时间内，或附近所发生之意外事故；在工作时间前后之合理时间内， 如运送、清除、准备、放置、包扎有关工具、工作服所发生之意外事故：工作地 点及劳工之住所、用餐地点、平常领薪地点所发生之意外事故。这里的“职业伤 害便是我国法律法规中所称的“工伤损害 的渊源，但是我国目前并没有对工 伤损害的定义形成一致意见。这主要是由于学者们对“工伤损害的范围的认定 存在分歧。“劳动者在工作时间、工作场所内，因工作原因所遭受的人身损害，以 及催患职业病的意外事故。 【l j 这一定义概括了工伤损害的基本范畴，但就我国现 行立法来看并不完全。 1 1 2 我国对工伤损害的认定 1 我国对工伤事故损害的认定 在实践中对工伤损害的认定，主要依赖于工伤保险条例第十四条的规定。 第十四条将“工伤损害”简练表述成“因工作遭受事故伤害或者患职业病 ，同时 通过列举对此概念进行了扩大，将工伤损害的认定范畴概括为：( 1 ) 在工作时间 和工作场所内，因工作原因受到的事故伤害；( 2 ) 工作时间前后在工作场所内， 从事与工作有关的预备性或者收尾性工作受到的事故伤害；( 3 ) 在工作时间和工 【1 1 王利明民法侵权行为法 m 北京：中国人民大学出版社，1 9 9 3 ：5 2 2 2 西北大学硕上学位论文 作场所内，因履行工作职责受到暴力等造成的意外伤害；( 4 ) 因工外出期间由于 工作原因受到的伤害或者发生事故下落不明；( 5 ) 在上下班途中受到机动车事故 的伤害；( 6 ) 法律和行政法规规定应当认定为工伤损害的其他情形。 下列情形视同为工伤：( 1 ) 在工作时间和工作岗位突发疾病死亡或者在4 8 小 时之内经抢救无效死亡；( 2 ) 在抢险救灾等维护国家利益或公共利益活动中受到 的伤害；( 3 ) 职工原在军队服役因战或因公负伤致残并已取得革命伤残军人证后 到用人单位后旧伤复发的情形。 我国对工伤损害的认定在立法技术上虽然使用了列举法，但是其范围不仅包 括“劳动者在工作时间、工作场所内，因工作原因所遭受的人身损害 【1 】这一被学 者们共同认可的范畴，具体的工伤类型还扩展到了上下班途中因机动车事故受到 的伤害以及三种视同工伤的拟制情形，同时由于兜底条款的存在，使得能够被认 定为工伤损害的情形大大增加，更大幅度地保护了受损害劳工这一弱势群体的生 存利益。 2 我国对职业病的认定 尽管对工伤损害的认定范围并不一致，但学术界对“职业病 应当纳入工伤 损害的范畴，并对受损害劳工给予工伤损害赔偿并不存在争议。由于举证和认定 特定疾病的发生或恶化与工作行为的因果关系具有极大操作难度，各国往往采取 列举的方式公布职业病的种类。我国的职业病范围和职业病患者处理办法的规 定是认定职业病的法律依据，它将职业中毒、尘肺、物理因素职业病、职业性 传染病、职业性皮肤病、职业性肿瘤等九大类职业病囊括在内。 随着科技的发展进步，部分职业病会随着劳动安全环境的改善等原因逐渐被 克服并消失，也会有些职业病将产生或者被人们发现，这就要求立法更具有开放 性，能够适应职业病病种的新变化。 1 1 3 我国工伤损害的认定范围的变革趋势 随着社会的发展及各种社会保障措施的建立和完善，目前我国工伤损害的认 定范围出现了改变的趋势。 首先，二零零九年公布的国务院关于修改 的决定( 征求意见 稿) 将工伤认定范围进行了调整，删去了上下班途中受到机动车事故伤害认定为 工伤的规定。现行工伤保险条例将劳动者在上下班途中受到机动车事故伤害 【1 1 王利明。民法侵权行为法 m 北京：中国人民大学出版社，1 9 9 3 ：5 5 3 3 第一章工伤损害赔偿制度概述 认定为工伤，其原因在于二零零四年该条例开始实施时，还没有颁布机动车交 通事故责任强制保险条例，为了保障劳动者在上下班途中受到机动车事故伤害时 也能够获得有效赔偿，故而将这种情况也认定为工伤损害。机动车交通事故责任 强制保险条例颁布并实施以后，劳动者可以通过机动车辆交通事故强制责任保 险获得损害补偿，也能够以民事赔偿的方式获得救济。从工伤保险设立的目的来 观察，工伤保险提供的救济主要针对的是因工作原因、在工作时间和工作场受到 损害的情况，尽管过去把上下班途中视为工作时间和工作场所的延伸，但并不能 完全将二者等同。所以，意见稿认为不再将上下班途中的机动车辆事故损害认定 为工伤不会对工伤保险的设立目的造成影响，亦符合工伤保险的运行原理。 其次，征求意见稿还删除了因违反治安管理行为和违反道路交通安全管理行 为导致事故伤害的这两种不得认定为工伤的情形。工伤保险作为社会保险，首要 目的是保障工伤职工的基本生活，违反治安管理行为和违反道路交通安全管理行 为，与犯罪相比，社会危害性较小，因而，征求意见稿认为因这两种行为导致的 事故伤害应当排除在工伤认定范围之外。 1 2 工伤损害的复合属性 1 2 1 侵权损害与法律特别规定之损害 1 工伤损害赔偿权利人可选择行使多种损害赔偿方式 工伤损害具有复合属性是指在工伤损害救济的多种方式中，受损害劳工可通 过行使侵权时赔偿请求权，令侵权责任人承担侵权损害赔偿责任。又由于工伤损 害也被纳入社会保险补偿范畴内，受损害劳工也可以选择行使工伤保险待遇给付 请求权，由此便产生工伤保险补偿给付责任，因社会保险法是特别法，也将其称 为特别法规定之损害。选择不同的救济方式或不同救济方式的组合，将会演化出 不同的法律责任后果。这就构成了在工伤损害赔偿中侵权赔偿与保险补偿之间复 杂的竞合关系。 侵权损害是指行为人违反法律的规定侵害受害人的人身或财产权利给受害人 造成的损害，行为人应向受害人赔偿损失，且这种赔偿强调制裁或惩戒责任人。 工伤保险补偿给付义务主体并非加害人，因而工伤保险补偿并不体现制裁或惩戒 性质，它更多地体现的是一种雇主责任，是项社会责任。工伤保险是以社会风 险分散为基本理念，旨在由整个社会来分担工业社会中的工伤损害事故风险，以 4 西北大学硕十学位论文 便于克服个体企业责任能力的不足可能造成的责任承担不能。 2 侵权损害赔偿与工伤损害补偿之差异 对于损害赔偿请求权人，侵权损害赔偿与工伤损害补偿之差异体现在以下几 个方面： ( 1 ) 侵权损害赔偿与工伤保险补偿的范围不同。 在一般情况下，工伤保险补偿范围往往比侵权损害赔偿范围狭窄，一般以法 律的明确规定为依据，而“侵权损害赔偿的范围不仅包括直接损失，还应包括间 接损失。【1 】所以，侵权损害赔偿范围一般大于工伤保险补偿的范围。 ( 2 ) 侵权损害赔偿与工伤损害补偿的举证责任不同。 “侵权损害赔偿的举证责任通常在受害人( 债权人) 一方，必须由受害人证 明加害人( 债务人) 有过错，而加害人在一般情况下不负证明其没有过错的义务。 2 1 - - v 伤保险损害采取无过错损害赔偿责任，受损害劳工或其亲属无需举证证明加害 人之过错。 ( 3 ) 侵权损害赔偿与工伤损害补偿的主观要件不同。 若受损害劳工受到的是雇主或共同受雇人之外的第三入主张的侵权损害，并 向其主张侵权行为损害赔偿时，必须以第三人的主观过失为构成要件，如果受害 人对损害的发生或扩大也有过失，则其损害赔偿请求权将会受到过失相抵原则的 限制，法院可以对其请求的赔偿数额作出相应限制。 当受损害劳工向雇主行使侵权损害赔偿权请求权时，我国并未对其主观构成 要件作出成文法规定，但在审判实践中，通常采取无过错责任归责原则。同时也 在实践中采用过失相抵原则，即若受损害劳工对工伤事故之发生存在重大过失， 则可以相应降低雇主承担的责任。 工伤保险补偿则完全采用无过错责任归责原则，无论雇主、共同被雇用人或 第三人是否就工伤事故的存在主观过错，受损害劳工可获得全部工伤保险损害补 偿。即使受损害劳工对工伤损害的发生具有过失或重大过失，也不受过失相抵原 则的限制，能够获得全部损害补偿。 1 2 2 财产上的损害和非财产上的损害 1 财产上的损害和非财产上的损害的内涵 1 1 1 2 王利明民法侵权行为法 m 北京：中国人民大学出版社，1 9 9 3 ：5 5 6 第一章工伤损害赔偿制度概述 财产上的损害和非财产上的损害也被称为物质损害与精神损害。财产上的损 害“指赔偿权利人在财产上所发生之损害。凡一切财产上不利之变动均属财产上 的损害。财产上的损害即包括财产的消极减少，也指财产的不积极增加。m a l e 财 产上的损害指“对民事主体精神活动的损害，亦即民事主体因人身权、财产权受 到侵害而造成公民生理、心理上的精神活动和公民、法人维护其精神利益和精神 活动的破坏而导致的精神痛苦利益丧失或减损。【2 】 2 工伤损害即包括财产上的损害也包括非财产上的损害 当在工作过程遇到各种身体损害或职业病时，劳工和劳工的家人亲属承担着 财产上和非财产上的双重损害。财产上的损害一般能够以货币进行量化，并可以 进一步区分成积极的损害及消极的损害。积极的损害是劳工因遭受工伤损害而支 出的各种费用，包括医疗费用支出、住院治疗费用支出、护理费用支出、住院伙 食费用支出、营养费用支出、辅助器材费用支出、丧葬费用支出、交通费用支出 等多个方面；消极的损害是遭受工伤损害期间劳工本应获取的利益未能获取，主 要指劳工的劳动所得。 劳工因受到工伤损害而使其自身和亲属承受的精神损害就是非财产上的损 害，非财产性损害可以被归纳为两个方面：一方面是生命权、身体权和健康权遭 损害的劳工在精神上承受的痛苦以及肉体上的疼痛；另一方面，受损害劳工的亲 人和家属因劳工受到伤害甚至面对劳工的死亡而相应要面对自身精神上的痛苦。 世界各国在立法中对非财产上的损害给予了不同程度的规范，我国最高人民 法院发布的关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释这一司法解 释中对非财产上的损害进行了规定，在司法实践中肯定了对精神损害的保护。受 损害劳工或其家属可以通过提起侵权损害赔偿请求权来附带获得精神损害赔偿。 但我国并未在工伤保险补偿相关立法中将精神损害作为补偿对象，这是因为工伤 保险是以维持劳工基本生存权为目的所进行的补偿，因而并不以填平受损害劳工 全部损害为标准。这也是工伤保险制度未能完全取代侵权损害赔偿制度的最重要 原因之一。 1 3 工伤损害赔偿制度的嬗变及动因分析 现代工伤损害赔偿制度体系由侵权行为法、商业保险制度和社会保障制度多 1 1 王利明民法侵权行为法 m 北京：中国人民大学出版社，1 9 9 3 ：3 6 5 【2 】张新宝中国侵权行为法 m 北京：中国社会科学出版社，1 9 9 8 ：1 0 3 6 西北大学硕士学位论文 种法律制度共同构成，然而工伤损害赔偿制度的产生发展和完善并非一蹴而就， 而是经过数个世纪的演变，才由单一的劳工侵权损害赔偿逐渐发展为由侵权损害 赔偿、工伤保险损害补偿等多种法律制度共同构成的制度体系。通过对工伤保险 赔偿制度渊源的追溯其成长过程及动因的探析，为我国工伤损害赔偿制度的发展 和完善寻找借鉴价值。 1 3 1 工伤损害的侵权损害赔偿时期 考察工伤损害赔偿制度的历史渊源及成长发展，根据工伤损害赔偿归责原则 的不同，可以将早期工伤损害赔偿阶段大致划分为企业过错责任赔偿时期、企业 无过错责任赔偿时期。 1 工伤损害的企业过错责任赔偿阶段一雇主责任制时期 雇主责任制是指雇主对工伤损害承担过错责任，受损害劳工可以通过举证证 明雇主对工伤损害的发生具有过错而获得损害赔偿。 ( 1 ) 雇主责任制产生的历史渊源 英国是最早实现机器化大生产的国家，雇主责任制便由英国最先产生。在雇 主责任制产生之前，英国并不对在工作中受到损害的劳工给予赔偿，而是采取“风 险津贴”的约定，以事前补偿的形式给予高从事风险工种的劳工额外补偿，但在 工作中受到损害或者罹患职业病甚至是死亡的劳工同时丧失了对雇主的工伤索赔 权。“风险津贴 往往不能对受损害劳工承受的损害给予完全经济补偿。伴随着工 人运动的洪流以及社会思想的变革，越来越多的声音开始反对风险津贴制。官方 逐渐采纳这种新的观点，英国及其统治下的殖民地的法官作出的判决鲜明地表达 了他们的立场，工人不再独自承担一切工伤损害后果。在这样的趋势下，雇主责 任制这一工伤损害赔偿制度伴随着这些判例被确定，在工作中受到损害的劳工获 得了向雇主提出损害赔偿请求的权利。 ( 2 ) 雇主责任制的先天缺陷 雇主责任制的产生是工伤损害赔偿制度的一个里程碑，然而这项制度仍然无 法使受损害劳工及其亲属获得足够的赔偿。这是由于雇主责任制度本身的特性决 定的。 首先，雇主责任制下雇主承担的是过错责任，因而劳工需承担举证责任证明 雇主过错才能获得胜诉。然而举证能力需受到经济能力、技术手段等多方面因素 的制约，受损害劳工往往缺乏这种能力获得胜诉。 7 第一章工伤损害赔偿制度概述 其次，雇主责任制下设立了多种抗辩事由对抗劳工的举证。例如英国在工伤 损害赔偿中的三大抗辩理由一共同过错、同伴劳工过错和自甘冒斛1 1 ，若受损害劳 工自身对损害的发生有过错或者共同受雇劳工对损害的发生负有责任时，雇主免 除其损害赔偿责任，这就使得受损害劳工可获得赔偿的事故范围被大幅度限缩。 再次，诉讼结果往往不具有确定性，且诉讼程序漫长而花费昂贵，受损害工 人往往因无法承担过重的诉讼负担而选择撤诉，即使能够获得与雇主庭外和解的 机会，也处于被动地位。高额诉讼费的支出和不确定的损害赔偿额令受损害劳工 不堪重负，劳工往往因一场损害赔偿诉讼陷入生活困难。 ( 3 ) 过错主义归责原则广泛适用的原因分析 过错责任主义为核心的损害赔偿制度的存在与工业化初期的时代背景息息相 关，在一个以资本主义经济增长为社会总体目标的历史时期，法律“鼓励人们为 提高生产率而去冒险如果经营者要对由他产生的全部损害负责，而不管行为 和损害之间的联系如何，那么他在市场中的经营活动就没有任何安全性可言。这 种承担责任的后果，势必阻碍重要的经营活动，是指面临重重困难，极大地损害 这个国家重要的工业。【2 】过错主义损害赔偿制度的确立减轻了雇主的后顾之忧， 促使雇主不惜牺牲劳工人身安全追逐利润最大化，而赋予受损害劳工的，仅仅是 空头权利。 2 工伤损害的企业无过错责任赔偿阶段 ( 1 ) 无过错主义归责原则取代过错主义归责原则的原因分析 1 9 世纪下半叶，伴随着资本主义机器化大生产规模的不断发展扩张，资本家 对工人劳动安全的漠视导致更多工伤事故频繁出现，引发工人阶级频频爆发反抗 运动，以至于社会秩序和安定受到极大冲击。在这样的背景下，改进不合理的制 度，缓解社会矛盾成为当务之急。此时，大陆法系和英美法系国家侵权行为法制 度的发展趋势在相似的社会环境下走向趋同，无过错归责原则呼之欲出。德国于 1 8 8 4 年颁布雇员赔偿法，以彻底的无过错归责原则取代雇主责任原则，成为侵 权行为法历史性发展的重要标志；自- - a 九七年起，英国以成文法的形式颁布了 一系列劳工赔偿法，确立了雇主的无过错损害赔偿归责原则：随后法国、美国等 【1 】“共同过错”是指原告本人如有过错，就不能向同样有过错的被告索赔。这样，雇主便可以以受伤工人是 因本人疏忽造成事故为由，逃避自己在事故中应负的责任。“同伴劳工过错”是指损害若因受损害劳工的同事 的过失而发生，则雇主无须承担责任。“自甘冒险”则认定工伤事故受害者在受雇之时就知道这一工作的危险 性，自己愿意承担风险，并获得了相应的工资报酬，一旦事故发生，雇主也就没有责任需要承担。 【2 】( 美) 伯纳德施瓦茨美国法律史( 中译本) m 王军等译北京：中国政法大学出版，1 9 9 7 ：6 1 8 西北人学硕十学位论文 国家或改进或效仿，无过错损害赔偿归责原则成为工伤损害赔偿制度的基本原则。 ( 2 ) 无过错主义归责原则的双面效应 在无过错主义归责原则下，排除受损害劳工故意造成损害的情形外，不论造 成损害的原因是什么，受损害劳工都可以获得损害赔偿，免除了举证责任，简化 了诉讼程序，使得受损害劳工求偿成功率获得大幅度的提升。也成功地缓和了资 本主义社会机器大生产中出现的尖锐社会矛盾。 尽管无过错主义归责原则的确立更广泛地维护了劳工利益，但无过错主义损 害赔偿原则是一把双刃剑，其弊端在实践中日益凸显。 一方面，无过错主义侵权损害赔偿制度加重了雇主的经营负担。突如其来的 工伤事故往往令雇主措手不及，雇主不得不设立工伤损害赔偿基金应对随时可能 出现的意外情况，加重了雇主的经营成本，小企业更加无法应对，严重的工伤事 故甚至可能使企业因大额工伤损害赔偿的支出面临倒闭的困境。受损害劳工也可 能因此不能获得足额损害赔偿 另一方面，尽管无过错主义侵权损害赔偿制度通过免除受损害劳工的举证责 任简化了诉讼程序，但不能避免劳工因无法胜诉而丧失损害赔偿的可能性，昂贵 的诉讼费用和复杂的诉讼程序也常常令劳工承受沉重的负担。 1 3 2 社会保险纳入工伤损害赔偿时期 在穷尽侵权行为损害赔偿请求权这一传统法律领域中的救济办法，仍无法完 善地实现社会效益和经济效益双赢的传统工伤损害赔偿制度开始向外寻求突破， 试图探索出一条新路径来突破现有困境，工伤保险制度应运而生。 一八八四年德国颁布实施了劳工灾害保险法，强制雇主为其雇佣的工人购 买工伤损害保险，受到工伤损害的劳工将会获得保险基金提供的损害补偿，工伤 保险正式成为一种独立的工伤损害赔偿制度。随后，各国纷纷将工伤保险纳入社 会保险体系，成为世界上最普遍的工伤损害赔偿制度。 一方面，工伤保险制度仍延续了无过错主义原则，损害补偿不要求雇主对损 害的发生具有过错，即使劳工本身具有过失甚至重大过失，亦可享受全部工伤保 险待遇。在避免了复杂繁琐的诉讼程序的同时，劳工也能够及时获得损害救济； 另一方面，工伤保险制度实现了损害的社会化分散，为企业的发展分担了经济负 担，经济补偿来源的社会化和集体化令工伤损害补偿不再依赖个别雇主，保障了 损害补偿的可获得性。 9 第二章工伤保险与侵权损害赔偿的竞合分析 第二章工伤保险与侵权损害赔偿的竞合分析 2 1 工伤保险与侵权损害赔偿竟合的现实必要性 2 1 1 工伤保险与侵权损害赔偿的竞合是工伤损害赔偿制度价值取向转变的要求 工伤损害赔偿制度从侵权行为法到社会保险法的演进也反映了不同的文明时 代对损害赔偿制度价值取向的变迁。历史和实践告诉我们，尽管各国在工伤损害 赔偿制度上各有特色，但现代社会中工伤损害赔偿法律制度在价值取向上是有所 偏好的，并且呈现出相似趋势。在构建我国工伤损害赔偿制度的探索中，就有必 要分析和把握这种趋势，使其成为贯穿我国工伤损害赔偿制度的精髓。 1 工伤损害赔偿制度体现从形式正义向实质正义的转变 虽然就正义的概念在学术界颇有的争议，但一般认为“形式正义是指法律作 为一种普遍性规则应平等地适用于一切法律主体，而实质正义则是指对任何具体 法律关系中的法律主体适用法律对象化、个别化、具体化，符合特定的目的需求。 【l 】由侵权损害赔偿演化为工伤保险，工伤损害赔偿法律制度的变迁最直观地呈现出 近现代社会制度价值追求从形式正义演变成实质正义的进程。 形式正义是过错主义责任归责原则的立足点，最早的雇主责任制工伤损害赔 偿制度一视同仁地将雇主和劳工作为平等主体对待。因而，雇主责任制下的工伤 损害赔偿需要同一般侵权损害赔偿一样，需要受损害劳工能够举证证明雇主对工 伤损害事故的发生具有过错，才可能胜诉获得赔偿，否则，受损害劳工只得自己 承担所有的损失。同时，“共同过错”、“同伴劳工过错”和“自甘冒险 这些早 期雇主责任制过错主义归责原则下的抗辩事由也是在形式正义思想指导下为雇主 设计产生的。但是，形式正义的产生和发展的根基是市民社会这样以简单商品为 交易对象的社会土壤中，交易双方之间始终具有平等地位。进入资本主义社会之 后，劳动力已经逐渐开始变成一种普通商品，从市民社会土壤中的成长出的花朵， 在资本主义社会已经因水土不服而呈现出种种病态的症状：以出卖劳动力为生、 处于弱势地位的劳工不再具有与雇主相抗衡的平等地位，劳工不得不被动地受到 雇主的支配与控制，导致其人身和财产权益受到损害的的情形逐渐蔓延和加深， 且不能得到合理有效的补偿。劳动者与雇主之间的矛盾愈演愈烈，工人运动席卷 资本主义社会，以形式正义为基础的教条而僵硬的法律规则已无法生存，实质正 【l 】谭岳奇从形式正义到实质正义现代国际私法的价值转换和发展取向思考 j 法制与社会发展，1 9 9 9 ( 3 ) ：8 0 _ 8 7 1 0 两北大学硕士学位论文 义这一更加人性化的价值追求顺应时代的呼唤，登上了历史的舞台。 从形式正义到实质正义价值取向转变的最显著体现便是工伤损害赔偿制度的 发展历程： ( 1 ) 工伤损害侵权行为归责原则的转变展现出形式正义向实质正义的跨越 在资本主义社会，工伤损害赔偿的依据不再是雇主的行为或不作为，而是“根 据工人介入的雇佣关系。法律后果不是产生于当事人的意志或者任何可以说成是 他们意志的结果的过错，而只是根据雇佣关系的存在。对于这种关系，法律附加 上了明确的风险和责任。【l j 在无过错主义归责原则下，劳工与雇主的不平等地位 已被认同为客观前提，由此推导出占优势地位的雇主不论对工伤损害的发生是否 具有过错，都需要向受损害劳工承担赔偿责任。从雇主责任制走向过错主义归责 原则，再迈进无过错主义归责原则，从控权者的同情到实质正义取代形式正义， 工伤损害侵权赔偿的无过错主义归责原则实实在在地体现出了实质正义的价值追 求。 ( 2 ) 工伤保险的设立体现了实质正义价值取向的确立 从设立伊始起，工伤保险制度便担负着保障劳工生存权及维持劳动力再生的 社会责任。不论对于劳动者个人或者对于社会来讲，生存权的保障和劳动力的再 生都是关乎生存、稳定和发展的基本需求，因而工伤保险的运作更注重实现工伤 损害填补，保持社会稳定运行这一效果。在此前提下，工伤保险制度贯彻了无过 错主义原则，损害补偿不要求雇主对损害的发生具有过错，也不考虑劳工本身是 否具有过失或重大过失，只要具有工伤损害的客观情形，便可享受全部工伤保险 待遇。保障生存权和劳动力的再生是随着社会的发展，社会价值取向转变而确立 的基本社会责任。形式正义忽视社会成员之间经济能力、社会地位等方方面面的 差别，标榜不加区别地对待社会成员，最大限度地保障个人自由，致使实现个人 利益最大化成为社会基本责任。随着资本越来越集中到少数资本家手中，垄断不 断破坏自由竞争规则，越来越多的社会成员沦为无产者，哲学家们再也不能对庞 大弱势群体遭受的苦难和奋起的反抗视而不见，社会利益或公共利益之实现成为 社会的新责任，这就势必要有区别地对待社会公民，但区别并不能与歧视混为一 谈，实质正义价值观这是在这样的社会背景下被认同并取代形式正义的地位，成 为社会价值取向的标准。 t q ( 美) 伯纳德施瓦茨美国法律史( 中译本) m 王军等译北京：中国政法大学出版，1 9 9 7 ：2 0 0 1 1 第二章工伤保险与侵权损害赔偿的竟合分析 2 工伤损害赔偿制度体现对效率的追求 “效率 一词在不同的学科领域具有不同的含义。经济学中的一般看法是一 种使价值最大化的的资源配置状态。法律意义上的效率通常被看做使法律行为的 社会成本最小化为目标的状态。即法律的运行应当追求社会成本最小化、实现最 佳的社会资源配置。 正义与效率是当代法律所追求的双重目标价值。法律从产生之初便追逐正义 价值的实现，但存在于经济时代之中的法律不再仅仅具有维护正义的职责，以更 低的成本实现更大的目标，有效配置社会资源，也成为它承担的职责。评价法律 运行中的效率标准是否达到应当从事后纠正和事前预防两个方向来看。因而，判 断工伤损害赔偿制度的效率实现是否到位不能够单一地只从损害赔偿是否可以及 时、有效、完全地填补劳工所受损害的角度认识，还应当从此制度是否可以驱动 法律行为朝着事故事前预防的方向作用判断。 ( 1 ) 侵权损害赔偿与工伤保险事后纠正的效率分析 侵权损害赔偿的范围既包括财产性损害又包括非财产性损害，这些损害均可 以以货币的形式进行计算和表示，责任人通过货币赔偿的方式给予受损害人以赔 偿。在发生工伤损害的情况下，劳工所受之损害最终以金钱的形式进行量化，并 由雇主支出这些损害赔偿金。此时，这些赔偿金既包括了财产上的损失，如医疗 费、住院治疗费、护理费、住院伙食费、营养费、辅助器材费、丧葬费、交通费 等，也包括了非财产上的损失，如抚慰金等。在侵权损害赔偿下，劳工可获得完 全的损害赔偿，贯彻了民法上的填平原则。但是侵权损害赔偿却在社会成本最小 化方面备受各方批评。在过错主义归责原则下，劳工需举证证明雇主存在过错并 证明过错与损害之间存在着因果关系；在无过错主义归责原则下，尽管受损害劳 工的举证责任得以免除，诉讼程序大大简化，但昂贵的诉讼费用和不可预测的诉 讼结果亦令劳工承受沉重的负担。总之，通过诉讼程序提出工伤侵权损害赔偿往 往需要耗费大量的社会成本，就这一点上来讲，其事后纠正的效率逊于工伤保险 损害赔偿。 在工伤保险损害赔偿制度体系中，工伤保险制度可以说是一开始就是为节约 社会成本，完善社会资源配置体系而设计的。在侵权行为法发展到无过错主义归 责原则阶段，工伤损害不再要求雇主对损害的发生具有过错，使得雇主不得不随 时准备为可能发生的工伤损害作出赔偿，加重了雇主的经营成本，在发生严重的 西北大学硕：l 学位论文 工伤事故后，企业甚至可能因大额工伤损害赔偿的支出陷入倒闭的困境。在这种 情况下，工伤保险通过官方机构或商业保险机构，筹集、经营保险基金，将损害 分散到了全社会，减轻了企业的经济负担，另一方面，工伤保险制度仍采用无过 错主义原则，劳工不需证明雇主对损害的发生具有过错，即可享受全部工伤保险 待遇，避免了复杂繁琐的诉讼程序。所以，工伤保险补偿制度在节约社会成本方 面的作用比侵权损害赔偿更为突出。 ( 2 ) 侵权损害赔偿与工伤保