（国际法学专业论文）国际电子商务合同法律问题研究.pdf

1 摘摘 要要 电子商务是国际经济贸易的不断深化与科学技术的飞速发展相结合的 产物。随着全球贸易竞争的日趋激烈，电子商务在国际贸易中所具有的重 要地位日益明显，电子商务合同也被越来越广泛地运用到电子商务交易 中。由于电子商务合同是以互联网为运行平台而达成的商事交易协议，具 有较大的虚拟性及不稳定性，其在合同的表现形式、合同的订立及履行等 方面均与传统合同有着很大的不同，导致电子商务合同对传统的法律制度 提出了许多新的挑战，也带来了一系列新的法律问题。 电子商务合同在电子商务中占据着核心地位，对电子商务合同各项法 律制度的研究是电子商务立法研究的重中之重。为此，本文通过借鉴世界 各国关于电子商务合同的立法，分析了电子商务合同的相关法律问题，并 结合我国的实际情况，对我国电子商务合同立法提出了一些意见及建议。 文章由引言、正文和结论三部分组成。引言部分大致交代了选题的背 景和意义、研究方法和本文结构。结论部分总结了文章的主要观点。正文 由五部分组成： 第一部分为概述，主要对电子商务及电子商务合同的一般问题进行了 概括性的阐述， 包括电子商务及电子商务合同的概念、 特征及基本原则等。 由于有关国际组织、国家及学者对电子商务及电子商务合同的概念尚无统 一的表述，在论述电子商务及电子商务合同的概念时，笔者先介绍了有关 国际组织、国家及学者对电子商务及电子商务合同的不同定义，进而综合 提炼出自己的观点。在电子商务合同的特征方面，则采用了与传统合同对 比的方式，逐一罗列了电子商务合同的特征，为本文提出的关于电子商务 合同引发的新法律问题作原因铺垫。在基本原则方面，本文共论述了电子 商务合同的三个基本原则，即中立原则、自治原则及安全原则。 第二部分对相关国际组织及世界各国具有代表性的电子商务合同立法 状况进行了详细的介绍，为我国电子商务合同立法研究提供了有价值的参 考。其中，在国际组织相关立法方面，主要介绍了联合国国际贸易法委员 会制订的电子商务示范法和电子签名统一规则；在世界各国相关 立法方面，则着重介绍了美国、欧盟、新加坡、日本及澳大利亚的电子商 务合同立法概况。 第三部分完整地介绍了电子商务合同的基本法律制度，包括电子商务 2 合同的形式、电子商务合同的成立、电子商务合同的效力及电子商务合同 的履行等。在电子商务合同形式方面，笔者先分析了电子商务合同的形式 与传统纸质书面形式的不同，进而借鉴联合国电子商务示范关于“功 能等同法”的适用及规定，结合书面形式所具备的三个功能（形式稳定、 可签署性及具备可靠的原件）进行了对照分析，认为电子商务合同完全具 备书面形式的上述三个功能。在电子商务合同的成立方面，笔者分别对电 子商务交易中要约与要约邀请的区别、要约及承诺的撤回与撤销、合同成 立的时间及地点等方面进行了分述。在电子商务合同的效力方面，笔者则 从合同生效要件出发，对电子商务合同中当事人的资格认定、意思表示的 判断及电子商务合同中的代理三方面内容展开了论述。最后，对电子商务 合同关于合同的履行中不同于传统合同的内容进行了总结与介绍。 第四部分主要阐述电子商务合同纠纷的管辖及法律适用，包括三方面 的内容：管辖权、连接点及准据法的确定。本文重点关注了电子商务合同 对传统国际私法关于管辖权、连结点及法律适用的冲击，并提出了相应的 解决方案。在管辖权方面，提出了可将网址作为新的管辖权依据的意见。 在连结点方面，则提出了两点解决对策：一是扩大主观连接点在国际电子 商务合同中的适用范围；二是将网络服务提供商作为新的连接点。在准据 法的确定方面，笔者也提出了相应的建议：一是将传统的法律理论适用于 国际电子商务合同纠纷的解决；二是加强国际电子商务合同实体法的立 法；三是当外国法不能查明时以内国法取而代之，或适用与本应适用的外 国法相近似或类似的法律，或适用一般法理；四是将网络习惯法应用于国 际电子商务合同纠纷的解决。 第五部分为对我国电子商务合同立法的思考。在对电子商务合同相关 法律制度研究和对国际电子商务合同立法参考借鉴的基础上，笔者在本部 分内容中分三个层次阐述了自己的意见及看法：第一层次为对我国电子商 务合同立法状况的介绍；第二层次是对我国立法中较为重要的电子签名 法及合同法中关于电子商务合同的相关条款进行了评析，指出了其 不足之处；最后，笔者在第三层次中提出了对我国关于电子商务合同立法 的建议。在第三层次的论述中，笔者先对电子商务立法模式提出了自已的 意见（即应制定一部统一的、形式上的电子商务基本法），并就该模式的 合理性进行了论证；接着，对完善我国电子商务合同立法进行了思考，认 为不必制定一部单独的电子商务合同法，而通过修法与个别制度单独立法 3 的模式来解决；最后，从上述介绍、评析及思考的基础上，提出了我国关 于电子商务合同立法的建议：第一，以修改及完善现行法律为主要立法形 式。包括两方面：一是在合同法中设专章对电子商务合同作出规定； 二是对电子签名法存在的问题进行完善。第二，尽早出台统一的电 子商务法，并对相关配套制度进行单独立法。 关键词：关键词：电子商务 电子商务合同 法律制度 立法思考 1 abstract e-business comes into being as international economic and business, science and technology develop at a very fast speed. competition in global commerce being fierce day by day, it is more eye-striking that e-business plays an important role in global commerce and e-business contract is used widely in e-business. as for that an e-business contract is a commercial transaction agreement reached with internet as operation platform and it is virtue and instable, e-business contract is quite different from traditional contract in form, engagement and fulfillment, etc, which results in new challenges to traditional legal systems and brings about a series of new legal problems. e-business contract is the core of e-business and the study on the legal system of e-business contract is the first priority. in consideration of this, this dissertation analyzes the legal problems of e-business contract by using the legislation of e-business contract in the world for reference and puts forward some suggestions about the legislation of e-business contract in our country with combining our practice. this dissertation is composed of foreword, text and conclusion. in the foreword, the author introduces the background and significance of choosing this topic, way of research, and frame of this dissertation. in the conclusion, the author summarizes the main viewpoints of this dissertation. the text is divided into five parts. part one sets forth the common problems about e-business and e-business contract recapitulatively, including the concepts, features and basic principles of e-business and e-business contract. in view of that there is no uniform expression about e-business and e-business contract among international organizations and different countries, the author firstly introduces different definitions of e-business and e-business contract, then the author puts forward his own viewpoint. this author enumerates the characteristics of e-business contract by comparing with the traditional contract and paves the way for analyzing the new legal problems arising out of e-business contract. this dissertation discourses upon three basic principles of e-business contract, i.e., principle of neutrality, principle of 2 autonomy and principle of safety. part two makes detailed introduction to representative legislations of e-business contract of some international organizations and foreign countries and provides valuable reference for our study on legislation of e-business contract. in the organization-legislation introduction, the author puts attention on model law on e-commerce and uniform rule on electronic signature stipulated by uncitral. in the countries-legislation introduction, the author focuses on the e-business contract legislations of un, eu, singapore, japan and australia. part three discusses basic legal systems of e-business contract completely, including the form of e-business contract, entrance of an e-business contract, legal effects of an e-business contract, fulfillment of an e-business contract and legal liability of breaching an e-business contract. as for the form of e-business contract, the author analyzes the difference between e-business contract and contract in writing at first and then uses the provision of “same function” from un model law on e-commerce for reference, associating three functions (stable form, signaturable, and of reliable original) of contract in writing to draw a conclusion that e-business contract is provided with the three functions above. the author sub-discusses the difference between firm offer and non-firm offer, withdrawal and revocation of offer and promise, and time and place of entering into an e-commerce contract. as for the legal effects of e-business contract, the author starts from the requirements for a valid contract to discuss cognizance of the qualifications of the parties, judgment of the indication and act in e-business contract. finally, the author in this part introduces and generalizes the difference between e-business contract and traditional contract in fulfillment and breach of the contract. part four mainly discusses the jurisdiction and laws applications of disputes arising out of an e-business contract. this part is composed of three aspects: jurisdiction, conjunction point, affirmation of applicable law. this dissertation focuses on the challenges e-business brings to traditional international private law on jurisdiction, conjunction point, affirmation of applicable law and puts forth solutions to these problems. as for jurisdiction, the author raises the viewpoint that website can be a new ground for deciding the 3 jurisdiction. as for conjunction point, the author raises two measures which includes increasing the scope of applying subjective conjunction point in international e-business contract and setting the application service providers (asp) as new conjunction point. the author brings forward his suggestions about affirming applicable law: firstly, traditional legal theory can be applied in settling disputes about international e-business contract; secondly, it is necessary to improve the substantive law legislation of international e-business contract; thirdly, common jurisprudence or similar law to the foreign law can be a good choice on the condition that the foreign law cannot be found out; fourthly, custom law of web should be applied to settle down the disputes arising out of international e-business contract. part five gives some pondering on legislation of e-business contract. based on study on relevant legal systems of e-business contract and reference on legislation of e-business contract, the author elaborates his own viewpoints from three aspects of introducing the current situation of our legislation on e-business contract, commenting on some articles of law of electronic signature and contract law which play an important role in our legislation bout e-business contract and pointing out the shortcomings of current legislation, and the author proposes his advice for legislation of e-business contract at last. in the third aspect, the author advances his own opinions to make a uniform basic law of e-business law and justifies his standpoint. the author thinks it is wise to modify the current law and legislation on individual system rather than make a separate e-business contract law. based on the introduction, comment, analysis and thinking, the author brings forward his own suggestion about legislation on e-business contract law： on one hand, it is necessary to set specific chapter to regulate e-business contract and improve the legislation of law of electronic signature to modify and perfect current legislation; on the other hand, the author demands a uniform e-business law come on as soon as possible and make law about relevant systems. key words：e-business; e-business contract; legal system; suggestion about legislation 1 目目 录录 引 言 . 1 一、概述 . 2 （一）电子商务 . 2 （二）电子商务合同 . 4 1电子商务合同的概念 . 4 2电子商务合同的特征 . 5 3电子商务合同原则 . 6 二、全球电子商务合同立法状况 . 9 （一）国际电子商务合同立法 . 9 1示范法 . 9 2电子签名统一规则 . 12 （二）各国电子商务合同立法概况 . 13 1美国 . 13 2欧盟 . 13 3新加坡 . 14 4日本 . 14 5澳大利亚 . 14 三、电子商务合同基本法律制度 . 15 （一）电子商务合同的形式 . 15 （二）电子商务合同的成立 . 17 1电子商务合同的要约与承诺 . 17 2电子商务合同成立的时间和地点 . 21 （三）电子商务合同的效力 . 23 1电子商务合同当事人的资格认定 . 23 2电子商务合同中意思表示的判断 . 24 3电子商务合同中的代理 . 24 2 （四）电子商务合同的履行 . 25 四、电子商务合同纠纷的管辖及法律适用 . 27 （一）电子商务合同纠纷的管辖权 . 27 （二）电子商务合同纠纷的法律适用 . 28 1连接点 . 28 2准据法的确定 . 31 五、关于我国电子商务合同的立法思考 . 34 （一）我国关于电子商务合同的立法状况 . 34 （二）对合同法相关规定及电子签名法的评析 . 35 1对合同法相关规定的评析 . 35 2对电子签名法的评析 . 36 （三）关于我国电子商务合同立法的建议 . 38 1立法模式的选择 . 38 2立法建议 . 41 结 语 . 44 参考文献 . 45 1 引引 言言 自20 世纪80 年代以来，电子商务进入了一个飞速发展的时代，且随 着时间的推移，电子商务越来越深入地渗透到国际贸易流转关系中。在当 今的国际贸易中， 电子商务已成为不可或缺的手段， edi （电子数据交换） 、 eft（电子资金转账）、email（电子邮件）、fax（传真）和videotex （图文电讯） 等现已越来越广泛地被运用于商业交往中。 电子商务的应用， 可以大大加速整个社会的商品流通；有助于企业降低成本、提高竞争力； 同时也为消费者提供了更多的消费选择，使消费者得到更多的实惠。但与 此同时，电子商务也给进入网络平台的交易双方带来了不可避免的风险： 如交易发起人身份难以确认、 传送数据的易改变性、 未经授权的信息披露、 拒偿、违反保密制度、骚扰、侵犯版权以及相关的刑事犯罪等等。 国际电子商务合同作为电子商务的主要形式，也随着电子商务的飞速 发展而被越来越广地运用到实践中。国际电子商务合同是指处于不同国家 和地区的当事人通过国际互联网所订立的涉及国际条约或外国法律效力 的跨国商务合同。电子商务合同形式的产生与发展，为国际贸易带来了极 大的冲击，一些新的问题由此产生。如电子商务合同的形式、成立及生效 的时间和地点、电子代理的效力、电子商务合同纠纷的连接点、管辖权及 准据法的确定等。这些问题均涉及到电子商务合同的法律适用问题，直接 关系到国际电子商务交易的发展，具有重要的理论和实践意义。 为了适应电子商务的快速发展，有关国际组织及世界各国均纷纷对电 子商务及电子商务合同进行相关立法，且日益成熟。反观国内立法，关于 电子商务合同的法律、法规却相对缺乏，且操作性差，严重阻碍了电子商 务在我国的开展。因此，我国关于电子商务，尤其是电子商务合同方面的 立法急需完善。正基于此，本文在学习、借鉴外国电子商务法和参阅目前 现有的国内外专著、论文的基础上，对电子商务合同的相关法律制度进行 了深入的研究，同时，也指出我国现有电子商务合同立法的缺陷，并提出 相应的立法建议。 2 一、概述一、概述 （一）电子商务（一）电子商务 电子商务自20 世纪80 年代产生以来，发展速度迅猛，现已渗透到全 球经济的每一个角落。究竟什么是电子商务呢？迄今为止，世界各国、国 际组织及国内外学者对电子商务还没有一个统一的概念。1 世界贸易组织（wto）给电子商务下的定义为：电子商务是指以电子 方式进行的商品和服务之生产、分配、市场营销、销售或交付。经济合作 发展组织（oecd）则认为：电子商务是指商业交易，它包括组织与个人 在基于文本、声音、可视化图象等在内的数字化数据传输与处理方面的商 业活动。国际商会在 1997 年 5 月于法国巴黎召开的“世界电子商务会议” 上， 将电子商务定义为“实现整个贸易过程中各阶段的贸易活动的电子化”。 欧共体理事会在其提交给欧洲议会的一份关于电子商务的文件中，对电子 商务作出了更详细的界定，即“通过电子手段来进行的商务活动。基于包 括文本、声音和图像等数据的电子化处理和交换，电子商务包括了对货物 和服务的电子贸易、 数字内容的网上交货、 电子资金转移、 电子股票交易、 电子提单、商业拍卖、合作设计开发以及针对用户的直接广告和售后服务 等各种各样的商业行为”。该提案还将电子商务解释为两类行为：一是间 接电子商务网上订购有形商品， 这类电子商务仍然需要通过传统渠道 实际配送货物，如利用邮政服务或商业递送公司；另一类是直接电子商务 在全球范围内在线订购、支付并发送无形商品和服务，例如计算机软 件、娱乐内容或信息服务。美国电子商务工作委员会在 1997 年 5 月发布 的关于电子商务最佳实施方案调查的总结（草稿）中指出：以电子形 式买卖商品和服务的系统叫电子商务。韩国电子商务基本法规定：“电 子商务指货物或服务交易的全部或部分系通过电子讯息进行的交易。而电 子讯息是指以使用包括计算机在内的电子数据处理设备的电子或以类似 手段生成、发送、接受或储存的信息。”澳大利亚的电子商务专家小组在 其提交的电子商务：法律框架的构造报告中认为：电子商务是一个非 常广泛的概念，它包涵了任何以电子方式进行的商业活动，这些电子方式 包括传真、电传、电子资料交换、互联网以及电话。 1 由于电子商务是一个新生事物，所以目前国际社会对什么是电子商务以及相关的概念（例如电子签名、 电子合同、电子认证等）并未达成共识，甚至存在相当大的分歧。 3 国内外学者也从理论研究的角度对电子商务进行了不同的界定。国内 学者李琪认为，客观上存在着两类依据内在要素不同而对电子商务的定 义：第一、广义的电子商务定义，是指电子工具在电子商务中的应用。电 子工具包括从初级的电报、 电话到nii （national information infrastructure） 、 gii（global information infrastructure）和因特网等工具。现代商务活动是 从商品（包括实物与非实物、商品与商品化的生产要素等等）的需求活动 到商品的合理、合法的消费除去典型的生产过程后的所有活动；第二、狭 义的电子商务定义，是指在技术、经济高度发达的现代社会里，掌握信息 技术商务规则的人，系统化运用电子工具，高效率、低成本地从事以商品 交换为中心的各种活动的全过程。 2赵立平在 电子商务概论 一书中将电 子商务的概念表述为“买卖双方之间利用计算机网络，按照一定的标准所 进行的各类商务活动”。3美国学者瑞维 卡拉克塔和安德鲁 惠斯顿在电 子商务的前沿一书中提出：“广义的讲，电子商务是一种现代商业方法。 这种方法通过改善产品和服务质量、提高服务传递速度，满足政府组织、 厂商和消费者的降低成本的需求。这一概念也用于通过计算机网络寻找信 息以支持决策。一般的讲，今天的电子商务通过计算机网络将买方和卖方 的信息、产品和服务联系起来，而未来的电子商务则通过构成信息高速公 路的无数计算机网络中的一条线将买方和卖方联系起来。”4 尽管上述关于电子商务的定义在内容上各有强调，笔者认为，电子商 务的内涵至少应包括以下三方面的内容：一是使用电子工具，借助因特网 或其他电子科技手段传输信息；二是在公开环境下交易；三是依靠一定的 技术规范和技术标准，利用数据化的信息来进行交易。 与传统商务相比，电子商务具有许多特点：其一，电子商务是一种快 速、便捷、高效的交易方式。通过电子信息技术、网络互联技术和现代通 讯技术，使得交易涉及的各方当事人借助电子方式联系，而无需依靠纸面 文件和单据的传输，从而实现整个交易过程的电子化，最终实现商务活动 的低成本与高效率；其二，电子商务是全球范围内的公开环境下进行的交 易。电子商务渗透到商务活动的各阶段，以信息流、物质流和货币流为核 心，内容包括信息交换、售前售后服务、销售、电子支付、运输、组建虚 拟企业、共享资源等。由于借助互联网，这就使得经济交易突破了空间的 2 李琪：中国电子商务，成都：西南财经大学出版社，2001 年版，第 19 页。 3 赵立平：电子商务概论，上海：复旦大学出版社，2000 年版，第 44 页。 4 应单红：“网络经济时代的企业电子商务建设探析”，科技经济市场，2006 年第 9 期，第 74 页。 4 限制；其三，电子商务拥有十分广泛的参与主体，包括消费者、销售商、 供货商、银行或其他金融机构，以及政府等各种机构和个人等。 （二）电子商务合同（二）电子商务合同 1电子商务合同的概念电子商务合同的概念 由于对电子商务定义的不同，一些国际法律文件及相关学者对电子商 务合同的概念表述也存在差异。 1996年6月14日联合国国际贸易法委员会 （以下简称联合国贸法会） 第 29 届年会通过了电子商务示范法（以下简称示范法），该法 为了排除书面形式要求给电子商务所造成的障碍而采用了“功能等同法”的 立法技术，在不要求各国取消其国内法关于书面合同形式要求的前提下， 采取对“书面形式”的扩充式解释方式，首次将电子合同纳入了“书面形式” 的范畴。示范法第 2 条规定：“数据电文系指经由电子手段、光学手 段或类似手段生成、储存或传递的信息。这些手段包括但不限于电子数据 交换（edi）、电子邮件、电报、电传或传真”。据此，我们可以这样认为， 即电子合同是指经电子、光学或类似手段生成、储存或传递并能够以有形 的形式表现所载内容的合同。我国的相应立法吸收了联合国贸法会议的立 法思路，将数据电文作为合同书面形式的一种，纳入合同法，并规定 在合同形式中的“书面形式”之内。合同法第 11 条规定：“书面形式是 指合同书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电 子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式”。同时，合同法第10条 还规定：“当事人订立合同有书面形式、口头形式和其他形式”。 国内学者蒋志培认为：“电子合同即是以电子数据交换（edi）方式拟 定的合同。”5齐爱民认为：“电子合同，是当事人之间通过信息网络以电子 形式达成的设立、变更、终止财产性民事权利义务关系的协议。”6杨天祥 认为： “电子合同是电子商务交易双方所签署的交易合约， 以数据电文 （指 以电子、光学、磁或者类似手段生成、发送、接受或者储存的信息）的方 式列明交易的条款，并经电子签章的法律文件。”7魏士廪则认为：“电子合 同是合同当事人之间通过数据电子或电子邮件等电子化方式设立、变更、 终止财产性民事权利义务关系的协议过程， 包括要约邀请、 要约、 反要约、 5 蒋志培：网络与电子商务法修订本，北京：法律出版社，2002 年版，第 299 页。 6 齐爱民、万暄、张素华：电子合同的民法原理，武汉：武汉大学出版社，2002 年版，第 9 页。 7 杨天翔：电子商务概论，上海：复旦大学出版社，2006 年版，第 211 页。 5 承诺等过程。8 综合以上不同表述，我们可以得出电子商务合同的定义为：电子商务 合同是指当事人之间通过计算机和信息网络，以电子形式达成的设立、变 更和终止民事权利义务关系的协议。 2电子商务合同的特征电子商务合同的特征 （1）电子商务合同与传统合同一样具有合同的共性。 第一，电子商务合同是一种民事法律行为。民事法律行为是指以意思 表示为要素，旨在以意思表示的内容而产生、变更和终止的行为。第二， 电子商务合同是一种双方或多方的民事法律行为。根据联合国示范法 的规定，电子商务合同的参加人包括发端人（originator），收件人 （addressee），中间人（intermediary）和信息系统（information system）。 “发端人”是指 1）发送或生成该项电子意思表示的人； 2）被代表发送或 生成该项电子意思表示的人； 3）对电子意思表示予以储存的人。但是作 为中间人来处理该项电子意思表示的人不是发端人。“收件人”是指接收发 端人所发送的电子数据信息的人。“中间人”是指代表另一个发送、接收或 储存该电子意思表示或就该电子意思表示提供其他服务的人。“信息系统” 系指生成、 发送、 接收、 储存或用其他方法处理电子意思表示的人。 第三， 电子商务合同是在当事人之间设立、变更和终止民事权利义务关系的协 议。 （2）电子商务合同具有区别于传统合同的特性。 电子商务合同与传统合同的实质是相同的，都是对签定合同的各方当 事人的权利义务做出明确规定的法律文件，但由于电子商务合同的缔约方 式和载体等不同于传统合同等诸多原因，电子商务合同与传统合同相比， 又具有如下特点： 第一，电子商务合同具有较强的虚拟性。电子商务合同的虚拟性主要 表现在两方面：1）电子商务合同的订立过程完全通过互联网进行，合同 双方当事人都通过网络在虚拟的市场上运转，仅以网址的形式存在，而网 址本身是无形的、虚拟的，所以国际电子商务合同主体的国籍、住址、真 实名称等均难以确定；2）在在线履行的国际电子商务合同中，交易的标 的物不同于现实中的财产，而仅仅是存在网络中的虚拟之物。 第二，合同内容的表现形式与传统合同不同