（民商法学专业论文）小产权房法律问题研究.pdf

i 摘 要 小产权房是在农村集体所有的土地上开发的， 由享有该土地所有权的乡镇政府或村委会 单独开发或联合房地产开发企业开发建设， 并由乡镇政府或村委会制作房屋权属证书。 这种 房屋权属证书没有政府房管部门盖章， 仅有当地乡镇政府或村委会的盖章以证明其权属。 由 于小产权房是在集体土地上开发的，并且它的建造、销售程序被认为具有违法性，因而，购 房者不能获得国家认可的房产证。但是，小产权房的价格优势，使其具有广泛的市场效应。 本文从小产权房的概念、特征入手，分析了小产权房的历史，阐述了小产权房的积极影响， 并且提出小产权房问题的解决思路： 建立并完善集体土地使用权流转机制。 本文主要分三章： 第一章介绍了小产权房的概念、特征，从土地制度的变革历史，研究小产权房的发展历 程，并且分析了小产权房存在的原因。第二章介绍了小产权房存在的影响。第三章提出了小 产权房的解决途径。 解决小产权房的前提条件就是建立集体土地使用权流转机制。 文章先从 纵向分析了国家征收集体土地中需要解决的公共利益、补偿标准、征收过程中监督、听证等 问题，又从横向列举了南海模式、昆山模式、成都试点及宅基地换房等目前集体土地使用权 流转中几种典型模式进行分析，认为应当鼓励集体组织创造适合本地经济发展的流转模式， 集体土地使用权流转方式应当多样化。最后，针对目前已建小产权房的处理问题，文章提出 了自己的思路。 小产权房是关系到城乡统筹的大问题，因而，小产权房问题的能否得到合理的解决，关 系着房地产市场能否健康发展，社会居民能否实现住有所居的目标，社会是否稳定与和谐。 希望本文能为小产权房问题的解决提供帮助。 关键词关键词： 小产权房；集体土地使用权；集体土地使用权流转；解决思路 ii abstract restricted property houses are developed in the land of collective ownership in rural areas, and the township government or village making housing ownership certificate. the certificate does not have seal of government housing management department, only the seal of local township government or collective organizations to proof the ownership. because of restricted property houses developed in collective land, and its construction, sales programs being credited with illegality, thus, the buyers are not be able to gain national deed. however, price advantages of the restricted property houses make it have a wide market effect. this article sums up concepts and features of the restricted property houses, describes its origin, analyze its history, so it raises the ideas that existence of the restricted property houses are of rationality, and around this view by the method of empirical analysis and interpretation from demonstration the law and sociology of law analyzes, and raises solutions of the estates: transfer mechanism of collective land tenure should be established and improved this article is divided into three chapters: the first chapter describes the concept and characteristics of restricted property houses，and from history of the land system studies the history of restricted property houses, and analyzes the reason that the estates exist. chapter ii discusses effects of the estates. chapter iii presents solutions of restricted property houses. prerequisite of solving the estates is that it should establish transfer mechanism of collective land tenure. for this mechanism, the article has on two areas of analysis. it analyses from longitudinal the problems of imposition of collective land, such as the public interest, compensation standards, supervision and hearings etc., and also from the lateral analysis several main mode of current collective land tenure transferring, example for nan hai mode, kun shan mode, chengdu pilot, and homestead house exchange, and so on. article thinks that collective organizations should be encouraged to create models of current collective land tenure transferring according to local economic development and the mode should diversify. finally, it comes up with for solutions that how to deal with restricted property houses, and with a view to improving the existing legal system. restricted property houses are a big problem about development of urban and rural areas. thus, iii the problem whether can be reasonable settled , concerns on whether real estate market can be healthy development and community residents can come true the target of living, and whether social stability and harmony. after researching, i hope this article can give a hand for solutions of restricted property houses. keyword: restricted property houses, collective land tenure, rationality, transfer mechanism of collective land tenure, solution 烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明烟台大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明原创性声明 本人郑重声明： 所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究工作所取 得的成果。 除文中已经注明引用的内容外， 本论文不含任何其他个人或集体已经发表或撰写 过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本声明的法律结果由本人承担。 论文作者签名： 日期： 年 月 日 学位论文使用授权说明学位论文使用授权说明 本人完全了解烟台大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即： 按照学校要求提交学位论文的印刷本和电子版本； 学校有权保存学位论文的印刷本和电子版，并提供目录检索与阅览服务； 学校可以采用影印、缩印、数字化或其它复制手段保存论文； 在非保密的论文范围内，学校可以公布论文的部分或全部内容。 （保密论文在解密后遵守此规定） 论文作者签名： 导师签名： 日期： 年 月 日 版权声明版权声明 任何收存和保管本论文各种版本的单位和个人，未经本论文作者同 意，不得将本论文转借他人，亦不得随意复制、抄录、拍照或以任何方 式传播。否则，引起有碍作者著作权之问题，将可能承担法律责任。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 1 前 言 2009年5月21日，深圳市人民代表大会常务委员会通过了关于农村城市化历史遗留 违法建筑的处理决定 ，该决定的出台，被某些媒体炒作为小产权房将会获得“准生证” ，该 消息的传播在全国各地引起轩然大波，小产权房市场又开始复苏。但是，国土资源部在听取 了深圳市对该决定做的专题报告后， 认可了深圳的做法， 并声明小产权房转正系属媒体误解。 2009 年 6 月 5 日，广州市国土资源和房屋管理局发布了关于不要购买“小产权房”的公 告 ，指出，购买小产权房不仅不能取得合法的房屋产权登记，而且不能享有合法的不 动产权益。同时公告还指出， “购买此类房屋不但助长了违法销售行为，而且自身权益无法 保障，得不到法律的保护。 ”小产权房市场开始逐渐降温。然而，当前，中国商品房价格居 高不下，普通居民消费不起，而小产权房与商品房相比具有明显的价格优势，于是，很多人 便把目光投向了小产权房。小产权房是关系到城乡统筹的大问题，因而，小产权房问题的能 否得到合理的解决， 关系着房地产市场能否健康的发展， 社会居民能否实现住有所居的目标， 社会是否稳定与和谐。 目前， 理论界和实务界对解决小产权房提出了许多不同的见解， 但至今没有形成成熟的 理论。就小产权房的合法与否问题上，学者们的意见不一致。有的学者认为小产权房的存在 具有合理性，小产权房应当合法化，持此观点的有华中农业大学的梅昀、重庆邮电大学的齐 文东、资深房地产评论家沈晓杰等。有的学者认为小产权房的存在具有危害性，应当取缔小 产权房， 持此观点的有华中农业大学的李长健教授、 华中科技大学中国乡村治理研究中心主 任贺雪峰教授等。国家对小产权房的存在持否定的态度，国务院先后多次发布政策、通知， 制止小产权房，地方政府先后采取强制措施拆除小产权房。 本文从小产权房的概念、特征入手，阐述了小产权房由来，分析了小产权房的历史，阐 述了小产权房存在的影响， 并且提出小产权房问题的解决思路： 建立并完善集体土地使用权 流转机制。对于这一机制的建立，文章从两个方面进行了分析，即纵向分析了集体土地征收 中需要解决的问题， 又从横向分析了目前集体土地使用权流转的几种主要模式， 最后提出了 对于已建小产权房的解决建议，以期完善现有的法律制度。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 2 第一章 小产权房概述 第一节 小产权房的概念、特征 近年来，随着商品房价格的不断攀升，小产权房在全国各大城市逐渐展头露脚， “小产 权房”这个时髦的名词也成为人们街头巷尾议论的话题。从词语的构成上看，小产权房这个 名词可以分成三部分即： “小” 、 “产权” 、 “房” 。 房屋是人们社会生活中不可缺少的栖息之所。 古语说的好“安居乐业” ，人只有先有所居，才能安心的从事生产活动。在构建和谐社会征 途中， 中央明确提出要实现住有所居的目标。 由此可见， 房屋对人们的生活有着重大的意义。 提起房屋，人们当然会关注到房屋的产权问题。 牛津法律大辞典中将产权解释为： “产权 是存在于任何客体之中或之上的完全权利。 不要把产权视为单一的权利， 而应当把它视为若 干独立权利的集合体， 其中的一些或甚至其中的很多独立权利可以在不丧失所有权的情况下 予以出让。 ”从广义上看，产权是权利的集合体；从狭义上看，产权就是指法律中的所有权。 产权房也就是指房屋的所有权。而“小产权房”使得房屋的完全所有权变成了“小所有权” ， 也就是说房屋的所有权受到了限制。我们不禁要问，产权何以分大小？为什么会受到限制 呢？这与我们目前的土地管理制度和房地产制度密切相连， 下面从小产权房的概念、 特征入 手进行分析。 一、小产权房概念 小产权房是在我国房地产市场供不应求的情形下发展起来的，起初它只是一种社会现 象，不是法律概念。因为“小产权房”这个词语在任何一部法律专著、法律词典都找不到。 但是，不能因此否认小产权房成为法律概念的可能性。因为，法律概念主要是源自法律实践 活动以及法学家的创设， 但是大量的法律概念来自社会生活。 既然社会生活创造了小产权房 这个概念，我们就应该从法学的角度对其进行分析。当然，法律概念与日常生活中的概念不 同，他有明确的定义和范围。在现行的社会法制体制下，要解决小产权房问题就需要依靠法 律手段，所以，我们就需要明晰小产权房的内涵。 从哲学上看，概念是对事物基本属性的概括，认识事物的思维形式，是认识之网上的扭 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 3 结。法律概念是对各种有关法律的事物、状态、行为进行概括而形成的法律术语，是有法律 意义的概念，是认识法律与表达法律的扭结。 法律概念的表达不仅使得法律得以表达，人 们得以认识和理解法律， 并在此基础上进行法律实践活动， 而且可以提高法律的明确化程度 和专业性程度，使法律成为专门的工具。 从现有的资料来看，学者们对小产权房有着各自的理解，对其概念的描述也不尽相同。 中共成都市委党校法学教授孟大川等认为， “ 小产权房（无产权） 或乡产权房是指在 农村集体土地上， 未经国家有关部门统一规划、 未缴纳土地出让金等费用建设的向农村集体 组织之外的居民销售， 其产权证不是由国家房管部门颁发， 而是由乡政府或村委会颁发或未 颁发产权证的房屋。 ” 中南财经政法大学社会发展研究中心主任、教授乔新生认为， “所谓 小产权房，是指北京郊区部分农村集体土地所有人，将集体土地用于修建房屋，并且出售给 购买者， 但双方约定没有国家的土地使用权证和房屋所有权证， 只有村集体发放的房屋所有 证明，而且规定转让或者继承时，必须到发证机关办理产权变更手续 。 ” 北京师范大学 经济与资源管理研究院副院长张琦教授认为， “小产权房就是指购买在农村集体土地上建设 的房屋，由享有该土地所有权的乡（镇）合作经济联合社或村经济合作社的机构制作颁发权 属证书。 ” 另外，有的学者认为， “小产权房（又称乡产权房） ，是指在农民集体土地上，由 享有该土地所有权的乡（镇）政府或村委会单独开发或联合房地产开发企业联合开发建设， 并由乡（镇）政府或村委会制作房屋权属证书的房屋。 ” 当然，也有这样描述小产权房的， “是指在农村集体所有土地上建设的商品房， 出售时仅享有由该土地民委员会或乡镇政府制 作的房屋所有权证明。 ” 也有学者指出，小产权房是在集体所有的土地上，由村集体经济组 织(村委会)和房地产开发商合作或者干脆直接由村委会自行组织建设的房屋，购房者根据乡 (镇)政府或村委会制做的房屋权属证书， 来行使房屋的所有权。 还有的说， 小产权房是指在 我国现有的土地制度下， 在农村集体土地上建设的房屋， 该房屋的土地使用权没有经过政府 规划， 也没有缴纳土地使用权出让金等相关费用， 无法取得正规的土地使用权证和房屋所有 权证，就向集体组织之外的居民销售，由乡政府或村委会颁发的房屋所有证明，其载体是已 有的经营性土地或已有的宅基地而不是需要保护的耕地。 上述七种是具有代表性的小产权 张文显： 法理学(第二版) ，北京：高等教育出版社，2006年，第89页。 孟大川，赵汝周，刘伟： 农村小产权房调查与对策研究 ， 法治论衡2009年第1期。 乔新生： “小产权房”拷问土地集体所有制度 ， 西部论丛2007年第8期。 张琦： 违法违规的小产权房不能合法化 ， 今日中国论坛2007年第8期。 王锋： 从小产权房反思我国现行农村土地制度改革 ， 农业考察2008年第6期。 陶美珍： “小产权房”问题及对策思考 ， 经济学研究2008年第9期。 李长健，阮晓毅，张磊： 民生利益视角下农村小产权房规制 ， 政法论丛2008第4期。 许海燕，梅昀，张汉江： 利益博弈视角下小产权房的经济学思考 ， 经济体制改革2008年第5期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 4 房概念。 经过分析，可以发现他们有着以下的共同点：一是，从建造小产权房的前提条件土 地的性质来看，所有的概念都将其定位在农村集体所有的土地上，这一点是毋庸置疑的。二 是， 从房屋的权属证书来看， 上述概念都表达出了小产权房是无法取得国家正式颁发的房地 产权属证，只能由乡镇政府或者村委会出具房屋所有权证明。从目前来看，对小产权房的确 权证明确实是这样的。 这两个方面是小产权房的基本特性， 几乎所有的小产权房的概念都包 含了这两个方面的意思。当然，上述七种概念中还存在着不同之处，有的概念揭示了小产权 房开发的主体，如王锋，陶美珍；有的概念说明了小产权房的销售范围，如孟大川，梅昀等 人，有的概念说明了小产权房建设过程中程序的违法性，如孟大川等人指出小产权房“未经 国家有关部门统一规划、未缴纳土地出让金等费用” 。还有的学者指出，小产权房是建立在 农村的“商品房”这一说法值得商榷，如陶美珍教授。在市场经济体制下，商品时用来交换 的产品，商品本身是合法的，是法律允许的流通物。商品房是依法允许流转的具有经济价值 的房屋。小产权房虽然具有经济价值，但是国家多次制定政策、发布决定，禁止小产权房的 建造和交易，因而，把小产权房归在商品房的类别中是值得商榷的。同时，梅昀副教授等认 为，小产权房“其载体是已有的经营性土地或已有的宅基地而不是需要保护的耕地” ，这一 说法笔者不能认同。因为农村集体土地不仅包括宅基地，而且还包括耕地、林地等。从目前 小产权房的建造情况来看，既有建在宅基地上面的，也有建在村里的未利用的土地上，还有 的建在耕地上面。由于在耕地上建造的小产权房直逼国家保护 18 亿亩耕地的红线，威胁着 国家的粮食生产安全和社会的稳定， 这类小产权房是国家严令整顿的对象。 所以排除在耕地 上面建造的小产权房的观点是不妥当的。 小产权房是在农村集体所有的土地上开发的， 由享有该土地所有权的乡镇政府或村委会 单独开发或联合房地产开发企业开发建设， 并由乡镇政府或村委会制作房屋权属证书。 这种 房屋权属证书没有政府房管部门盖章，仅有当地乡镇政府或村委会的盖章以证明其权属。 二、小产权房的特征 对小产权房的概念进行了基本的分析后， 小产权房的特征也就显而易见了。 本文认为小 产权房的特征主要有： （一） 小产权房的建造、销售程序被认为具有违法性，购房者不能获得国家认可的房 产证。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 5 按照房地产相关法规的规定，房地产开发应依照下列程序进行：首先，根据土地管理 法第四十三条及土地管理法实施条例第五条的规定， “任何单位和个人进行建设，需 要使用土地的，必须依法申请使用国有土地” ， 并“由土地使用者向土地所在地的县级以上 人民政府土地行政主管部门提出土地登记申请， 由县级以上人民政府登记造册， 核发国有土 地使用权证书，确认使用权。 ”其次，根据建设部关于统一实行建设用地规划许可证和建 设工程规划许可证的通知 ，在城市规划区内进行建设需要申请用地的，须持国家批准建设 项目的有关文件，申请核发建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。再次， 建筑法 第七条规定， “建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人 民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证。 ”最后，根据房地产管理法第45条的规 定， “商品房预售，应向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许 可证明。 ”也就是说，一个合法的房地产开发过程需要有以下五证即：国有土地使用证、建 设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设施工许可证、商品房销售预售许可证。没有 这 “五证” 房地产开发是不合法的， 是不能办理房产证的。 而小产权房的开发是选址无规划、 转用无指标、用地无审批、建设无执照、销售无许可，可谓五证全无，税费皆逃。因此，小 产权房的开发和销售是不符合既有的房地产法律制度， 没有国家认可的房屋所有权证， 仅有 乡 （镇） 政府或村委会制作权属证书的房屋， 没有产权保障， 不能办理房屋的产权过户手续， 购房者不能成为法律上的所有权人。 （二） 小产权房开发所使用的土地是集体土地。 我国房地产法规规定，房地产开发用地必须使用国有土地，不能使用集体土地。集体土 地转为建设用地的，需要经过国家征收。集体土地主要包括宅基地、农用地、以及村内未利 用的土地等。国家坚守18亿亩耕地的底线，禁止非法占用耕地，因为这是人民生存的保障。 在农村，一家一户拥有一处宅基地，这是国家给予农民的生存保障。村中的未利用土地的用 处，法律没有具体的规定。现实中，未利用的土地，有的是作为宅基地的储备，有的被开发 成菜园，有的变为村民的劳动生产的场所。房地产市场造就的高房价，让村集体组织及成员 看到了致富的希望。于是，他们有的利用村里的未利用地，有的利用宅基地、林地，开发小 产权房，赚取了不少的收益。当然，更有甚者，为了攫取眼前利益，直接占用耕地，进行小 产权房开发。 （三） 价格低廉，具有广泛的市场效应。 近些年来，商品房的价格直线上升，远远超出一般人的承受能力，购买商品房后，为了 还贷，一些人成为了房奴一族，但，还是有很多人在望房兴叹，无力承担昂贵的房价。小产 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 6 权房的出现，给这些人带来了希望。因为，小产权房规避了正常房地产开发所需要缴纳的费 税，建造的成本低，同样位置的小产权房是商品房价格的 30%至 40%。小产权房如此诱人 的价位， 使得很多人心动， 明知道购买小产权房存在着风险， 但人们还是趋之若鹜。 近几年， 在国家的严厉打击下，小产权房市场逐渐降温。不过，2009年5月21日，深圳市人民代表 大会常务委员会通过了关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定 ，这一决定被 某些媒体拿来炒作，认为小产权房可以合法化。这一消息的发布，使得刚刚降温的小产权房 市场又骤然升温。为此，2009 年 6 月 9 日下午，国土资源部组织会议，专题听取深圳市政 府、 广东省国土资源厅对深圳处理农村城市化历史遗留违法建筑有关情况的汇报。 明确深圳 小产权房获得“准生证”是媒体的误解。从这一事件可以看出，只要一有机会，小产权房就 会迅速的发展起来， 不会甘心退出市场的舞台， 小产权房在房产市场中具有广泛的市场效应。 综上所述，我们对小产权房特征的描述，使得我们对小产权房有了深刻的认识，即：小 产权房是在农村集体土地上开发的， 违反现行房地产开发程序的， 其流转范围不限于本集体 经济组织成员，价格低廉，且购买后没有国家认可的房产证。 当然，由于不为国家政策所允许，实践中小产权房存在着一些问题。不同于国有土地使 用权的流转，集体土地使用权不能在市场上自由流通。只有下列情形下才可以流转：国家征 收、 以荒地的土地使用权和以乡(镇)、 村企业的厂房等建筑物占用范围内的土地使用权抵押。 农村宅基地使用权流转范围仅限于本村集体经济组织成员之间， 不得向城市居民出售， 也不 能向本集体经济组织之外的农民出售。所以，在集体土地上建造的小产权房，不能取得合法 产权证明，这使得小产权房的转让时，受让人的权益不能得到合理的维护，容易引起纠纷。 有的小产权房开发是借新农村建设、旧村改造的名义进行的，没有经过合理的规划；有的小 产权房是由村集体组织自行开发的； 有的小产权房即便是委托开发商开发， 但开发商的资质 难以保障，清盘后，经常兑现不了当时的承诺。这样，小产权房就存在着诸如房屋的质量、 配套设施等问题。同时，有的小产权房由于地处城乡结合部的新兴地带，管理不完善，容易 引发治安事件，发生犯罪，小产权房居住者的安全保障问题受到考验。还有的小产权房被政 府强制拆除，那么，购房者的损失怎么办？再者，有些人把小产权房作为投资工具，希望将 来能以高价卖出，从这些投资者手中购买了小产权房的购房者在小产权房被征收、拆除时， 他们的权利怎样能得到维护呢？他们的损失能够得到补偿吗？这其间的利益纠纷错综复杂， 购房者常常面临着财物两空的处境。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 7 第二节 小产权房的发展史 小产权房是在集体土地上建造起来的， 因而与集体土地制度密切联系。 考察小产权房的 发展史，就要从集体土地制度的变迁上来看。1950 年土地改革法第三十条规定，土地 所有者享有自由经营、买卖、出租土地的权利，该条承认了农民的土地所有权。1954年宪 法第八条规定，国家依法保护农民的土地所有权和其他生产资料所有权。土地改革的成果 得到了 54 年宪法的承认和保护。当然，这一时期，是不存在“小产权房”的。因为土 地及房屋归农民所有，他们可以自由交易，既可以卖给本集体经济组织的成员，又可以卖给 本集体经济组织以外的人，交易是合法的，是受法律的保护。 社会主义改造后， 农民的土地所有权与经营权统一归于合作社， 农户家庭经营主体地位 逐渐被取消了，取之而代之的是农业基层经营组织与基本经营单位。1962 年农村人民公 社工作条例修正草案 第二十一条规定， 生产队范围内的土地， 包括社员的自留地、 自留山、 宅基地等等，归生产队所有，一律不准出租和买卖。第四十五条又规定，社员的房屋，归社 员所有，并且社员享有买卖、租赁房屋的权利。 “社员新建房屋的地点，要由生产队统一规 划，尽可能不占用耕地。 ”这从根本上改变了农民私有的土地产权制度，明确土地、宅基地 归生产队所有，并且禁止流转，但是，农户可长期使用，并保持不变。 然而，生产队的产 权边界并没有进行细致的划分。 1982年宪法第十条第二款规定： “农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家 所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。 ”第四款规定： “任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者以其他形式非法转让土地。 ”在这一时期， 人民公社制度开始瓦解，农村土地所有权归集体所有，同样禁止集体土地使用权流转。1986 年土地管理法也继承了宪法的这一规定，禁止集体土地使用权流转。但是在 1982 年， 国务院发布的 村镇建房用地管理条例 有所松动， 条例 第十四条规定： “农村社员， 回乡落户的离休、退休、退职职工和军人，回乡定居的华侨，建房需要宅基地的，应向所在 生产队申请，经社员大会讨论通过，生产大队审核同意，报公社管理委员会批准；确实需要 占用耕地、 园地的， 必须报经县级人民政府批准。 批准后， 由批准机关发给宅基地使用证明。 ” 第十五条： “由于买卖房屋而转移宅基地使用权的，应按第十四条的规定办理申请、审查、 批准手续。 ”第十八条： “集镇内非农业户建房需要用地的，应提出申请，由管理集镇的机构 徐万刚，杨少垒： 城市化视角下的农村宅基地流转制度分析 ， 社会科学家2009年第3期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 8 与有关生产协商，参照第十四条的规定办理。 ”第二十一条： “出卖或出租建房用地的，限期 将土地退回集体，没收全部所得款项，并处以罚款。”同时，1986 年土地管理法 第四十一条规定： “城镇非农业户口居民建住宅，需要使用集体所有的土地的，必须经县级 人民政府批准，其用地面积不得超过省、自治区、直辖市规定的标准，”尽管当时禁止 土地流转， 但是允许城镇居民在农村集体土地上建房， 也许可城镇户口的居民购买在农村建 造的房屋。这为当时的政策法规所允许，这种状况一直持续到 1998 年全国人大常委会第二 次修订土地管理法 。但在这一时期，城镇居民在农村集体土地上建筑的房屋是合法的房 屋，不是小产权房。 1998 年 8 月土地管理法进行了第二次修订，取消了原来第四十一条关于允许诚镇 居民在集体土地上建房的许可性规定，在第四十三条增加了新规定， “任何单位和个人进行 建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地” ，此外，还新增加了第六十三条，集 体土地使用权不得出让、转让或出租用于非农业建设。1999 年，国务院办公厅发布的关 于加强土地转让管理严禁炒卖土地的通知第二条中明确规定， “严禁非法占用农民集体土 地进行房地产开发” ， “农民的住宅不得向城市居民出售， 也不得批准城市居民占用农民集体 土地建住宅，有关部门不得为违法建造和购买的住宅发放土地使用证和房产证” 。也就是说 从 1998 年土地管理法修订开始，国家不支持、不允许城镇居民到农村建造住宅、购买 房屋，农村集体土地所有权受到了严格的限制。 随着 1998 年我国住房体制改革，小产权房的概念逐渐开始出现。那时，小产权房主要 是指福利性住房，是一些企事业单位为本单位职工修建的房屋，单位享有所有权，职工和单 位之间通过签订房屋协议， 并且向单位交纳一部分钱， 就可以拥有房屋的使用权和部分收益 权，但是不能自由处置该房产。当时，人们称这些房屋小产权房，现在，这种房屋基本上没 有太多问题。住房的所有权、使用权和收益权都能在现有法律框架内得以确认和正常行使。 现在出现问题的小产权房并不是这类住房，而是一类又叫做“乡产权房”的住房，即在农 村集体土地上建造的， 没有国家颁发的房产证， 仅有乡镇或者集体经济组织发给购房者的产 权证明。本文中所研究的小产权房就是这类。 1988 年土地管理法进行修订后，确立了国有土地有偿使用制度，逐布建立起房地 产市场体系。随着城市化进程的加快，土地价格不断攀升，商品房价格也开始不断上涨，这 远远超出了普通人的购房能力， 许多人为了买房而穷尽一生的积蓄， 有的甚至一辈子也买不 石云龙： 科学解决小产权房问题 ， 今日视点2007年第8期。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 9 起房子。而位于城乡结合部的农村，拥有大量的土地，他们认准了房地产市场行情，利用这 一机会开始了小产权房的建设。 小产权房由于成本低， 价格低廉， 受到了人们的欢迎。 但是， 小产权房没有经过规划，没有缴纳相关的税费，而且受到集体土地流转的限制，国家开始叫 停小产权房，特别是近几年来，国家加大了对小产权房的惩处力度。2004年10月国务院 关于深化改革严格土地管理的决定 （国务院国发200428 号发布）第二条规定： “改革 和完善宅基地审批制度，加强农村宅基地管理，禁止城镇居民在农村购置宅基地。 ” “禁止以 建设“现代农业园区”或者“设施农业”等任何名义，占用基本农田变相从事房地产开发。 ”同 年11月，国土资源部关于加强农村宅基地管理的意见规定： “严禁城镇居民在农村购置 宅基地，严禁为城镇居民在农村购买和违法建造的住宅发放土地使用证。 ”2007 年 6 月 18 日，建设部发布了关于购买新建商品房的风险提示中明确表示： “城镇居民不要购买集 体土地上建设的房屋。 ”2007 年 12 月国务院办公厅关于严格执行有关农村集体建设用地 法律和政策的通知第二条中又重申， “农村住宅用地只能分配给本村村民，城镇居民不得 到农村购买宅基地、农民住宅或小产权房 。单位和个人不得非法租用、占用农民集体所 有土地搞房地产开发。 ”2009年8月11日在国土资源部关于严格建设用地管理 促进批而 未用土地利用的通知第四条规定： “严肃查处违反土地管理法律法规新建小产权房和 高尔夫球场项目用地。必须严格按照土地管理法和关于严格执行有关农村集体建设用 地法律和政策的通知的规定执行。对在建在售的以新农村建设、村庄改造、农民新居建设 和设施农业、观光农业等名义占用农村集体土地兴建商品住宅，在地方政府的组织下，必须 采取强力措施，坚决叫停管住并予以严肃查处。同时，在全国范围内开展了强拆风暴，先后 在北京、 西安、 济南、 南京等地拆除了大量的小产权房。 小产权房的热度逐渐冷却下来。 2009 年5月21日，深圳市人大常委会通过了关于农村城市化历史遗留违法建筑的处理决定 ， 于是，有媒体将其解读为深圳市开始为小产权房补办“准生证” ，小产权房可以合法化，这 使得刚刚冷却的小产权房市场又开始活跃起来。 为此， 国土资源部专门听取了深圳市情况汇 报，明确深圳市小产权房转正说法属媒体误解。广州市国土资源和房屋管理局于 2009 年 6 月5日发布关于不要购买“小产权房”的公告 ， “提醒广大市民，小产权房销售所得款属于 非法所得，小产权房买卖一经查实，购买者买小产权房的房款会作为非法所得款项被没收， 希望市民不要抱任何侥幸心理去购买。 ”购买小产权房不仅不能取得合法的房屋产权登记， 而且不能享有合法的不动产权益。 从这一历史过程来看， 当允许集体土地使用权流转的时候， 是没有小产权房的，小产权房是在禁止集体土地使用权流转的基础上产生的。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 10 第三节 小产权房形成的原因 一、商品房价格居高不下是小产权房形成的现实因素 小产权房市场的繁荣与商品房价格居高不下有着密切的联系， 可以说， 小产权房的出现 对商品房价格不断攀升起到了一定的牵制作用。根据北京市统计局 2009 年的数据显示：北 京四环路以内 1 至 5 月商品住宅期房平均售价为 16,510 元；四环路至五环路每平方米售价 15,744元；五环路至六环路每平方米售价9,308元；六环路以外每平方米7,550元。 而京郊 的小产权房的价格大多在2,000元/平方米至4,000元/平方米。 低廉的价位自然吸引很多人前 来购买。当然，在城市化的发展过程中，政府也注意到了高房价带来的问题。为了照顾低收 入人群住房问题，实现人有所居，在发展商品房的基础上，国家开发经济适用房、廉租房等 保障性住房。但是，近十多年来，原有的经济适用房从主体地位、从百分之六七十的比例导 向滑下来，退居零星补充的位置，价格虽低，但是数量极少，至今没有达到 5%，而商品房 却是一枝独秀，占到了 90%甚至更多。 在高价房面前，城市里的大多数中低收入阶层选择 了小产权房。最近有媒体报道，副厅级官员买不起房，月入八千，两个半月才能买房一个平 方米。中国科学院地理科学与资源研究所研究员梁季阳认为，这“在某种程度上提示了一张 政府认可的房地产证的价格是何等的昂贵！ ” 尽管国家不断出台各种政策、 措施以限制房价， 结果，收效甚微，房价不但没有稳住，反有不断攀升的趋势，此时，小产权房正好满足了大 量的中低收入阶层的需要。 如果没有房价居高不下的事实， 恐怕小产权房不会如此畅销。 而 根据长沙市房产局和国土局工作人员介绍， 长沙市小产权房非常少， 因为国家统计局长沙调 查队的一项调查显示，2007 年的1-5 月长沙市新建住宅销售均价每平方米2,658.5 元，其中 经济适用房1,663.9 元，普通住宅2,917.6 元，二手房住宅销售价格每平方米2,031.4 元，这 种价位使得长沙小产权房没有什么生存空间。 ” 可见， 商品房价格居高不下是小产权房得以 兴旺的主要原因。 佚名： 小产权房难以回避的尴尬处境： 未来将走向何方 ， 2009年6月29日， 2009年10月8日。 李开发： 谈”小产权房的治理”：小妾的儿女也是人 ，2009年6月25日， 梁季阳： 小产权房应该禁止 ，2008年3月14日， 月15日。 张志波： 小产权房之现状、 成因与对策研究 ， 2008年4月3日， 2009 年10月22日。 邹丽娜， 李杨： 低价房无产权 长沙没有小产权房的立足地 ， 2007年6月18日， 2009年11月10日。 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 11 二、小产权房问题形成的根本原因在于既有的土地制度不合理 我国以根本大法的形式确认了国家的经济制度，即全民所有制和劳动群众集体所有制。 关于土地的归属， 宪法也予以明确的规定：国家所有的土地和集体所有的土地， 民法通 则第71条规定： “集体所有的土地依照法律属于村农民集体所有，由村农业生产合作社等 农业集体经济组织或村民委员会经营、管理。已经属于乡(镇)农民集体经济组织所有的，可 以属于乡(镇)农民集体所有。 ” 土地管理法也有如此的规定，2007年物权法也延续着 这一制度。从上述法律上看，国有土地和集体土地的所有权都是处于圆满状态的，但是，实 际上，1982年宪法第十条第四款规定： “任何组织或者个人不得侵占、买卖、出租或者 以其他形式非法转让土地。 ”这时的宪法禁止集体土地使用权流转，直到1988年的宪 法修正案的通过，才将其修改为： “任何组织或者个人不得侵占、买卖或者以其他形式非 法转让土地。土地的使用权可以依照法律的规定转让。 ”同时土地管理法也作了相应的 修改， “国有土地和集体所有的土地的使用权可以依法转让。土地使用权转让的具体办法， 由国务院另行规定。 ”“国家依法实行国有土地有偿使用制度。 国有土地有偿使用的具体办法， 由国务院另行规定。 ”这样，以国有土地为基础的房地产市场逐渐形成，商品房建设用地在 流转中凸现其价值；而农民集体组织作为集体土地的所有权人，其权利内容却是不圆满的， 在行使中却受到了很大的限制。如土地管理法第六十二条规定， “农村村民一户只能有 一处宅基地” 、 “农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准” ；农村的宅 基地不能流转； 集体土地使用权不得进入市场进行流转， 不允许农民将自己的集体所有制土 地用于商品房开发等。这就使得集体土地处分权受到了极大的限制。但是，政府对集体土地 享有充分的征收权。集体土地通过征收穿上了“国有化的”合法外衣，进入市场，出让给开 发商用于商品房开发。此过程中，政府获得了巨额利益，满足了土地财政的需要，而购房者 要获得政府颁发的合法产权证就要支付高昂的房价， 而集体组织及成员在土地征收中得到的 补偿很少，这与土地使用权的市场价值极不相符。由于土地征收中，农民、村集体、基层政 府分享到的利益很少，因而，一些集体组织及成员认为，与其拿土地征收后政府发放的那点 微薄的补偿，不如直接在集体土地上建造房屋出售获得的利益多。于是，他们开始想方设法 自行出租、转让集体土地或者在集体土地上建筑房屋向外出售，以获取收益。实践证明，与 征地获得的补偿相比， 在集体土地上开发房产获得利润要多得多。 而且小产权房让中低收入 阶层来说，成为有房一族，可以老有所居。当然，小产权房的开发会使大的房地产商和地方 政府的利益发生减损， 政府没有了巨额的税费收入， 房地产商建造的高价位的商品房销量降 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 烟 台 大 学 硕 士 学 位 论 文 12 低，利润减少。小产权房揭露了房地产开发成本，曝光了开发商的暴利。但是从小产权房所 产生的社会效果来看， 它不仅表达了集体组织行使土地权利的愿望， 还解决了低收入人群的 住房问题，增加了集体组织及成员的收入，有利于城乡统筹发展。 三、政府监管缺陷也是导致小产权房蓬勃发展不可缺少的因素 “小产权房” ， 早在十多年前就已出现， 但始终处于 “建了无人管 “、 “买了没有人过问” 的境地，这才让小产权房规模发展得越来越大。地方政府为了加快城市化进程，在财力有限 的情况下， 纷纷开始支持或默许乡镇(街道)、 村组通过开发集体土地来筹集建设资金。 于是， 北京、西安、济南、郑州等城市成片的小产权房拔地而起。基层政府从小产权房所获得的利 益，除了向集体组织及成员分红外，余下的还可以用来投资乡镇建设。这样，小产权房的相 关利益主体都满足了各自的利益需求。例如，北京通州宋庄画家村案，尽管，北京市中级人 民法院的判决，是画家败诉，当年双方所签订的买卖房屋合同无效，但是，地方政府义无反 顾地站在了购买农宅的画家一边， 因为画家村经过十几年发展， 地方政府和农民都从中受益 不少。 政府部门虽然知道小产权房的存在，但是从来没有认真进行过调查研究，没有发布 任何制止性文件，而