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上海交通大学硕士学位论文 夫妻关系中破产法律问题研究 4 夫妻关系中破产法律问题研究 摘 要 2 0 0 4年 6 月第一次提交全国人大常委会审议的中华人民共和 国企业破产法草案将破产法的适用范围确定为包括合伙企业和 个人独资企业在内的所有的企业即赋予了本应承担无限连带责任 的商自然人破产能力但由于商自然人破产理论研究欠缺等方面的 原因草案二稿中破产法的调整范围只限于企业法人然而赋予 商自然人宣告破产的资格是我国经济发展的必然要求和我国破产法 制改革的必然方向 商自然人与其家庭之间有千丝万缕的联系尤其在市场经济条 件下许多家庭直接参与到商品的生产和经营活动中夫妻之间的 经济关系更加密切如商自然人被赋予破产能力时夫妻关系中的 破产问题也将会日益突出夫妻破产作为商自然人破产的特殊情况 也远比一般的商自然人破产复杂本文通过对商自然人破产中不可 回避的夫妻破产问题的研究试图对我国商自然人破产的立法与实 践提供有益的探索 第一章夫妻一方破产时破产财团范围的确定商自然人破产 不同于法人破产法人财产具有独立性而在商自然人破产中破 产人的财产总是同家庭尤其是配偶的财产相混淆我国以夫妻婚 后共同财产制度为主要财产制度共同财产在婚姻关系存续过程中 上海交通大学硕士学位论文 夫妻关系中破产法律问题研究 5 如何进行破产分割将对破产债权人的利益产生极为重大的影响 笔者主张夫妻一方破产时应当采取非常财产制度同时应妥当 确立部分特殊共同财产的分割方法 第二章夫妻一方破产时相互间债权债务关系的处理夫妻之 间也可能发生债权债务关系此时配偶债权人的地位如何是否由 于夫妻这一特殊社会关系使得夫妻债务的地位发生变化笔者的答 案是肯定的基于对全体债权人利益的公平考虑应当赋予配偶债 权人劣后于普通债权人的地位但是这一做法可能导致配偶债权人 及其子女等依靠其抚养或赡养的人员在经济上陷于危机之中因此 考虑到破产人对配偶子女等相关人员的法定义务建议破产人对 配偶等相关人员所承担的抚育费经济补偿金等债务不能豁免 第三章夫妻一方破产时自由财产的范围确定豁免财产制度 是个人破产中一项特有的制度它是基于破产人本人及家属的基本 生活的考虑及破产人将来的发展而设立文章这一部分借鉴国外 相关制度提出了我国关于豁免财产范围立法的具体设计方案 第四章夫妻双方同时破产时破产案件的合并审理问题夫妻 关系不同于普通的社会关系夫妻间的财产及债务通常相互混淆 难以辨别当双方同时陷入破产时如将两者作为独立的破产案件 处理势必导致程序的繁琐和费用的无益浪费美国在处理夫妻破 产案件时根据不同情况采取实体合并和联合管理两种方式本章 介绍了两种方式的区别和一些具体的规定提出相关的建议 第五章夫妻关系中破产逃债行为的预防我国现实生活中 上海交通大学硕士学位论文 夫妻关系中破产法律问题研究 6 夫妻以契约或者假离婚形式逃避债务的情况十分普遍这不但损害 了债权人的合法权益而且成为法院执行难的重要原因之一如果 破产法赋予商自然人破产能力后不在制度上对该现象进行制约 无疑给这些债务人逃避债务会提供可乘之机为避免夫妻借破产而 逃债笔者建议设立商自然人财产登记申报制度夫妻财产约定的 公证制度拒绝财产免责等制度 总之上述夫妻破产案件中的特殊问题是破产案件处理过程中 无可回避的问题如不能有效解决这些问题必然会构成商自然人 破产立法和实践中的巨大障碍然而要解决夫妻破产中的诸多难 点仅依靠破产法的有限规制是远远不够的还需要民法尤其是 婚姻法民事诉讼法等外部立法的有效配合 关键字商自然人破产破产财产豁免财产破产案件合并 上海交通大学硕士学位论文 夫妻关系中破产法律问题研究 7 th e s t u d y o n t h e l e g a l p r o b l e m s o f b a n k r u p t c y happened in the relationship of spouses a b s t r a c t the first draft of bankruptcy law adopted businessman bankruptcy system, while in the second draft businessman bankruptcy was canceled because the theory research was not enough and some relation systems havent been established. but from the development of bankruptcy law, businessman bankruptcy has become a mature system in many west countries and made a great effect on safeguarding the interests of creditors and debtors. sooner or later our countrys bankruptcy law will stipulate the business bankruptcy. businessman gets great in touch with his family, especially with his spouse. we all know in the condition of the market economy, many family participate in business directly, at the time of businessman having the ability to go bankrupt, couple bankruptcy will be outstanding. couple bankruptcy is much more complicated that general business bankruptcy. by integrating foreign legislation and our country marriage present conditions, the essay puts forward some settlement to the special problems of couple bankruptcy. first chapter: the division of property of the estate when one of couples falls into bankruptcy. business bankruptcy differs from legal 上海交通大学硕士学位论文 夫妻关系中破产法律问题研究 8 person bankruptcy, because the property of debtor is always mixed up with his familys property, especially with his spouses. jointed property system is stipulated in our countrys marriage law, the jointed property cant be divided until matrimonial relationship is concluded, so it is harm to the interests of creditor. in order to overcome the default, emergency property system should be adopted, the thesis also discuss the division ways of some special jointed property in application of emergency property system. second chapter: how to do with the claims between couples when one of couples falls into bankruptcy. whether it brings couple creditors claims different only because such a special social relationship? to this question, my answer definitely is yes. for the interests of all the creditor, we should put couple claims behind other unsecured claims, while on the consideration that it will bring couple and children into economic crisis, i suggest that some of claims belonged to couple should refuse to be discharge. third chapter: determination of exempt property range when one of couples falls into bankruptcy. exemption designs on the consideration of maintaining the debtor and his relations basic life, also for the development of debtor in the future. while the current law stipulates too simple, by means of studying foreign related system, i put forward specific design scheme about our countrys exempt property legislation. 上海交通大学硕士学位论文 夫妻关系中破产法律问题研究 9 forth chapter: the consolidation when couples fall into bankruptcy. couples properties always confused jointed and cannot differ easily. when handling the two bankruptcy cases independently, it undoubtedly leads to more complicated of the procedure and the waste of the money. joint administration and substantive consolidation are adopted to deal with such situation in the united states, the chapter introduces the two ways and raise some suggestions about it. fifth chapter: prevention of escaping debts by taking advantage of matrimonial relationship. the phenomenon of escaping debts by pretending divorce is more serious and it do harm to the legal interest of creditors. the legislation of business having the ability to apply for bankruptcy will offer a benefit stage if it wont restrict the phenomenon carrying legislation. in order to prevention of escaping debts by taking advantage of matrimonial relationship, i make some suggestion of establishment of business property report system, notarization system of couple property appointment, refuse to discharge system and so on. to solve the above-mentioned stickers, only relying on the finite regulations of bankruptcy law is far from enough, we need civil law , especially marriage law, civil procedural law and other exterior circumstances effective cooperate. k e y w o r d s : businessman bankruptcy, property of the estate, exemption property, consolidation of bankruptcy cas 上海交通大学硕士学位论文 夫妻关系中破产法律问题研究 12 引 言 新破产法的出台与夫妻关系中的破产问题 在市场经济条件下自然人企业以及商自然人个人已经成为市场主体的重要组成部分 赋予商自然人宣告破产的资格是我国经济发展的必然要求和我国破产法制改革的必然方 向 第一赋予商自然人破产能力是市场主体地位平等的体现从我国商自然人在我国社 会经济生活中的状况看我国合伙企业个人独资企业以及大量的个体工商户等已经成为 市场主体的重要组成部分当一部分商自然人在市场竞争中失败无力偿还到期的债务陷 入债务危机之中而数个债权人又都要求清偿债务时商自然人便产生了经济上的破产可 能而我国现行破产法对各种不同主体给予不同待遇即允许企业法人宣告破产不允许 商自然人宣告破产这样势必造成竞争地位的不平等不同债权也得不到平等地对待不 同主体也得不到平等的保护所以笔者认为只有赋予商自然人破产能力才能体现市 场主体地位的平等 第二,确立商自然人破产制度是公平维护债权人合法权益的需要如前所述,商自然人 在经营当中有因种种原因而陷入债务危机的可能,当其财产不足清偿同样性质的数个债权人 时,没有破产法律制度,就无法保证按债权数额的比例进行清偿,即不能保证所有债权人公平 受偿权的实现另一方面,没有商自然人破产法律制度,当商自然人发生不能清偿债务的情形 时,无法保证该债务人不进行转移隐匿恶意处分财产等损害债权人利益的行为,对债权人 合法利益的保护不力 第三,确立商自然人破产制度是公正保护债务人利益的需要不维护债务人的合法权益, 就不能保障正常的社会秩序随着社会的发展,社会本位思想已经代替个人本位而成为各国 立法的指导思想,破产制度的价值取向从单纯保护债权人利益向债权人债务人利益并重转 移,通过破产制度尤其是破产免责制度使债务人解脱负担,获得新生市场的竞争是不以个人 意志为转移的一部分生产经营者即使自己主观上行为上没有过错,但最终可能还是逃脱 不了陷入债务困境的命运此时,如果得不到破产法的保护即不能宣告破产,也就是说不能根 据破产免责规定来免除其自身无力清偿的债务,债务人就无力从沉重的债务中解脱出来,更难 重整旗鼓这对商自然人来讲显然缺乏公正性,也不利于社会经济的正常发展 第四赋予商自然人破产能力有利于维护市场经济秩序市场经济要求市场主体按 上海交通大学硕士学位论文 夫妻关系中破产法律问题研究 13 市场规律规则有序运营也要求不合格的主体及时退出运营序列这种退出的最重要方 式之一便是主体的破产如果在立法中不承认作为市场重要运营主体的商自然人有破产能 力让具备破产原因的主体继续参加市场运营其结果只会造成市场混乱打乱正常的流 转秩序从而形成债务链条影响其他主体的正常经营如果赋予商自然人破产能力一 些主体以此程序被市场淘汰出局债务链条被截断从而减少市场的混乱这样才能进一 步保证市场经济的正常运营秩序 1 第五赋予商自然人破产能力是加强国际交往与国际规则接轨的要求有破产立 法的国家都承认商自然人的破产能力且如今国际经济交往日趋密切世界经济一体化的 趋势越来越明显在这种形势下各国立法必须考虑本国法的域外效力及外国法的承认与 执行问题如果我国不规定商自然人破产制度那么不管是在我国境内的外国自然人还 是在外国境内的我国自然人当具备破产原因时其处理程序则会发生很多的矛盾冲突 不利于我国在世界经济中的发展 我国目前所适用的中华人民共和国企业破产法(试行)民事诉讼法的企业法人破 产还债程序及 2002 年最高人民法院关于审理破产案件若干问题的规定第 4 条来看 我国破产制度仅适用于法人2004 年 6 月中华人民共和国破产法(草案)一审稿第 3 条 将破产法的适用对象扩展到了自然人企业以及商自然人个人该法第 3 条规定 本法适用 于下列民事主体一企业法人二合伙企业及其合伙人三个人独资企业及其出 资人四 其他依法设立的盈利性组织和从事工商经营活动的自然人 然而较一审稿, 在 十届全国人大常委会第十二次会议上进入二次审议的企业破产法草案却出现这样的 表述企业法人不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务或者明显缺乏清偿能力 的依本法规定清理债务可见二审稿中最引人注目的修改是缩小了法律的调整范围, 将一审稿规定的适用于合伙企业企业法人个人独资企业修改为仅适用于企业法人 据悉出现以上转变的原因是各方对破产法的适用范围是否应当及于商自然人意见 还不一致商自然人破产的条件也不成熟 2部分委员和学者不赞成商自然人破产主要是基 于以下四个理由首先在我国个人信用体系还不健全尚无有效手段防止个人借破产之 机隐匿财产逃避债务的情况下规定个人破产可能成为个人逃债的保护伞其次合伙 人出资人破产的程序如何启动法院如何操作都是难题再次合伙人出资人在清偿 1俞文飞 确立商人破产制度的立法初论中国律师2003 年第 9 期 2 修改后的破产法草案削减适用范围限定为企业法人出自 10/22/content_2128111.htm 上海交通大学硕士学位论文 夫妻关系中破产法律问题研究 14 债务前死亡且其遗产不足清偿所有债务或合伙人出资人在破产程序中死亡等都可能 发生遗产破产问题最后自然人破产与法人破产差异较大程序上有所不同将它们规 定在一部法律中容易产生混乱等 3 实际上相较于企业法人以上所列几点只是商自然人破产制度构建可能遇到问题的 一小部分从我国目前商自然破产的理论与实践研究的现状不难看出目前破产法学界对 自然人破产的理论研究尚不成熟大多数研究成果尚停留在是否应当建立自然人破产的层 面上对于自然人破产的具体制度设计则略显不足我们知道一旦实施商自然人破产将会 带来诸多问题如自由财产范围确定破产人失权与复权破产在家庭夫妻中关系的处 理包括遗产问题等而这些问题恰恰是我们研究最为薄弱的在理论准备不足的情况下 将破产人范围扩大至商自然人当实践中出现以上问题时法院只会不知所措因此商自然 人破产在二次审议中被搁置不无道理但有一点似乎是不可否认的商自然人破产不仅是 加强国际交往与国际规则接轨的要求亦是社会客观经济规律发展的必然当前加强对 商自然人破产理论的研究尤其是具体制度的研究为我国相关制度的早日建立仍然有着 重大的现实意义 笔者选择夫妻破产制度作为硕士论文是考虑到商自然人破产毕竟不同于企业法人破 产商自然人与其家庭之间有千丝万缕的联系尤其体现在夫妻关系之中当确立商自然 人破产后夫妻破产问题将会日益突出商自然人破产在夫妻关系的处理上不可避免地 会遇到一些理论和实践中的盲点而夫妻破产作为商自然人破产的特殊情况也远比一般的 商自然人破产复杂希望本文对商自然人破产在夫妻关系中可能出现的特殊问题进行分析 和研究对商自然人破产问题的理论和实践有所帮助 3 参见崔丽 个人破产条件尚不成熟中国青年报2004 年 10 月 24 日 上海交通大学硕士学位论文 夫妻关系中破产法律问题研究 15 第一章 夫妻一方破产时破产财团范围的确定 第一节 破产财团范围界定的立法例及我国的立法选择 一固定主义和膨胀主义的分野及各自的理论基础 破产财团又可称为破产财产是指破产宣告后为保证破产分配的顺利进行依法由 破产清算组组织和管理起来的破产人的全部财产 4如何限定破产财产的范围 是关系到破 产人和债权人切身利益的重大问题 关于破产财团范围的构成各国破产法中有固定主义和膨胀主义两种立法例固定主 义是指破产财团的构成范围以破产宣告时属于破产人的全部财产为限破产宣告后债务 人新取得的财产不作为破产财产该例为德国首创美国日本韩国也采用该例如德 国 1877 年破产法第 1 条第 12 项的规定破产财产以破产人在破产宣告时所有的且可以 被强制执行的财产为限日本破产法第 6 条第 1 项亦规定破产财团包括破产人于破产宣 告时所有之一切财产依固定主义理论破产财团被严格限定于破产宣告时破产人所有的 财产自破产宣告后自然人破产人以其劳动技术知识或者其他合法途径取得的任何 财产属于自然人的自由财产不受破产程序的约束 固定主义的主要理由有以下几点第一有利于破产程序迅速终结因为固定主义有 利于对破产财团的界定第二有利于保护新的债权人新的债权人可以通过破产宣告后 自然人债务人取得的新的财产获得清偿因而有利于保护新债权人第三有益于破产人 事业 的复兴固定主义将破产宣告后破产人所取得的财产悉归己所有或为自由财产范围不 纳入破产财团能够鼓励自然人破产人可以以此作为重新开始事业的基础第四也有利 于鼓励自然人破产人主动申请破产固定主义是有利于自然人破产人的立法体例它有利 于保障自然人破产人重振事业因此当自然人债务人一旦陷入支付不能的破产境地固定 主义能够促使债务人利用破产程序诉诸破产救济而不至于恐惧或畏忌破产 而膨胀主义是指破产财产并不以破产宣告是破产人所有的财产为限破产宣告后破产 程序终结之前债务人新取得的财产亦应归于破产财产而膨胀主义为法国破产法所首倡 此外英国意大利匈牙利等国也采用该例如法国破产法规定宣告破产后六个月内通 过受赠继承或其他途径而取得的财产权益也应报告受托人列入清算的项目我国台湾 4 范健主编 商法高等教育出版社 2002 年版第 286 页 上海交通大学硕士学位论文 夫妻关系中破产法律问题研究 16 地区破产法第 82 条规定破产财团包括破产宣告时属于破产人之一切财产及将来行使 之财产请求权破产宣告后破产终结前破产的自然人所取得之财产 膨胀主义的理论依据有第一对破产债权人的利益提供充分的保障在膨胀主义原 则下实际上是扩大了破产财团的范围使破产债权人的受偿机会也相应增大从而也有 利于破产债权受偿率的提高第二有利于防止破产的自然人对新的财产的无益浪费破 产管理人在破产程序中的管理处分是以破产财产为界域的将破产宣告后破产人新取得财 产列于破产财产即可排除破产人对它的占有和处分新得财产的无益浪费由此得以避免 5第三 能够避免对破产的自然人实行执行程序或者再实施破产程序因为破产的自然人在 破产宣告后至破产程序终结前所取得的财产并入破产财产便没有可供其他债权人请求法 院强制执行的基础也不能再次申请法院宣告债务人破产 6第四 符合现代破产立法的趋 势世界上大多数国家为了对破产债权人实行更为周延的利益保护在立法上采取膨胀主 义立法原则而且在破产无罪原则的确立破产免责主义的设定等现代破产立法的发展 趋势下贯彻膨胀主义有助于更好地实现破产无罪原则和破产免责主义的基本精神现代 破产立法应该在破产人和破产债权人的利益保护上寻求适当的平衡在保护破产人的同时 必须给破产债权人利益予以更多的考量 二两种立法例评析及我国的立法选择 从固定主义与膨胀主义两者之理论依据中不难发现固定主义的优点往往是膨胀 主义的缺点膨胀主义的优点又恰恰是固定主义的不足以固定主义来说因其在破产 宣告时就确定了破产的自然人所有的财产破产管理人的工作就更加简单有利于破产程 序的迅速进行使债权人早受分配对债权人和债务人都比较有利此外破产的自然人 在破产宣告后新得的财产不用于破产清偿由破产人自由支配可以激励其在破产过程中 就可以开始重新经营活动创造财富维持自身生活减轻社会负担有利于社会安定 但固定主义的不足之处在于对债权人利益保障不足给予清偿较少破产人在原来破产程 序结束前进行新的经济活动失败时可能导致二次破产使案件复杂化还可能出现破产人 利用破产宣告与新的财产取得的时间差来规避债务侵害债权人利益的现象 以膨胀主义来说它可增加破产财产的价值使债权人的受偿机会相应增大利于其 取得更多的清偿从而也防止出现债务人实际有钱不还的不合理现象此外膨胀主义还 能杜绝二次破产的发生但是由于在破产过程结束前破产财产可能不断增加致使破产 5 汤维建著 破产程序与破产立法研究人民法院出版社 2001 年版第 275 页 6 邹海林著 破产程序和破产法实体制度比较研究法律出版社 1995 年版第 249-250 页 上海交通大学硕士学位论文 夫妻关系中破产法律问题研究 17 财产在管理上较为复杂破产程序的时间相对较长而且由于破产人在破产宣告后新取 得的财产也被纳入到破产分配上来在破产结束之前破产人难以恢复正常的经济活动 会造成社会的救济负担 我国现行立法当然采取膨胀主义体例原因主要在于我国破产法只适用于企业法人 实际上两种体例的划分对法人的破产并无太大意义企业法人破产后其作为营业组织 体的名义不复存在企业即便取得新的财产不论是否系破产管理人的行为所致均应归 于破产财团 7但是对于自然人而言 破产财团立法例的意义则完全不同由于自然人在破 产程序进行中以及终结后仍然需要生存和发展并不因破产宣告而消灭必须考虑自然人 用于破产分配的财产的限定而一个国家在破产立法上采取何种立法主义需根据该国的 具体情况而定就我国目前破产案件的实际情况来看固定主义固然有鼓励债务人主动申 请破产的作用但是破产法的免责制度和豁免财产制度对债务人而言已经很大程度上减轻 债务负担了债务人不愿自行申请破产的主要原因在于中国人重视面子不愿上法院的 传统观念所造成的此外对破产案件的期间长短起决定作用的是法院的效率并非因破产 人陆续有新的财产而造成的 8故笔者认为希望通过采用固定主义模式以使得破产程序迅速 终结和鼓励自然人申请破产的观点在我国不能成立此外破产程序是通常在财产严重不 能支付债务时启动的此时财产与债务相比可谓是微乎其微债权人最终能够获得的清偿 比例极小因此同债务人相比在破产程序中实际上债权人所受的损失更大而此时一味 地考虑给债务人复兴机会其代价必然是全体债权人利益的减损 然则单一的膨胀主义也有其自身重大缺陷将破产程序终结之前债务人新取得的财 产皆归于破产财产不免大大削减了债务人重新振作获得新财产的积极性至少在破产 程序终结以前债务人不会为获得新财产付出多大努力这样既不利于债权人所获清偿的增 加也不利于债务人的重新开始而现今各国立法大都强调法律社会政策对于体力劳 动所得及低收入者均特别加以保护 9因此笔者认为 为了尽可能地保护债权人的利益 应当采用膨胀主义立法模式但同时规定破产人于破产程序进行中因勤劳所得的新财产 不归于破产财产而对于破产人因继承或赠与等不劳而获的财产收入则归于破产财团供 债权人进行分配 7 范健主编 商法高等教育出版社 2002 年版第 288 页 8 陈荣宗著 破产法三民书局 1986 年版第 196 页 9 陈荣宗著 破产法三民书局 1986 年版第 196 页 上海交通大学硕士学位论文 夫妻关系中破产法律问题研究 18 第二节 夫妻一方破产时破产财团的划分 当商自然人破产时其破产财团的范围如何在夫妻关系存续期间当夫妻一方或双 方商自然人破产时夫妻共同财产和个人财产的确定以及合理分割是实践中不可避免的问 题 一我国现行的夫妻财产制度 我国 2001 年修订后的婚姻法明确了夫妻共同财产的范围完善了夫妻财产的约定 财产制增设了夫妻的个人财产制度我国婚姻法学界普遍将夫妻财产制分为共同财产制 个人财产制约定财产制三种其中共同财产制与个人财产制均属于法定财产制 1共同财产制我国婚姻法第 17 条规定婚后所得共同财产包括以下范围1 工资奖金2生产经营的收益3知识产权的收益4继承或赠与所得的财产 但遗嘱或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产为夫妻一方财产5其他应当归共同 共有的财产 婚姻关系存续期间的所得是指对权利的取得不指实际占有或控制某项财产如 果夫妻关系存续期间继承的财产或中奖的财产未实际占有或控制仍然为夫妻共同财产 根据最高人民法院关于适用中华人民共和国婚姻法若干问题的解释一第 17 条 的规定夫或妻在处理夫妻共同财产上的权利是平等的因日常生活需要而处理夫妻共同 财产的任何一方均有决定权夫或妻非因日常生活需要对夫妻共同财产做重要处理决定 夫妻双方应平等协商取得一致意见他人有理由相信其为夫妻双方共同意思表示的另 一方不得以不同意或不知道为由对抗第三人 2个人财产制婚姻法第 18 条规定属夫妻一方的财产有1一方的婚前财产 2一方因身体受到伤害获得的医疗费残疾人生活补助等费用3遗赠或赠与合同中 确定只归夫或妻一方的财产4一方专用的生活用品5其它应当归一方的财产但 根 据我国法定财产制约定财产制相结合的立法精神对于法律明文规定为夫妻一方个人 所有的夫妻特定财产婚姻当事人同样可以以约定加以改变只有当夫妻双方无财产约定 或约定无效时或对个人财产约定不明时才依照第 18 条的规定归夫妻一方个人所有 3约定财产制婚姻法第 19 条规定夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产以及 婚前财产的约定对双方具有约束力夫妻对婚姻关系存续期间所得的财产约定归各自 所有的夫或妻一方对外所负的债务第三人知道该约定的以夫或妻一方所有的财产清 偿由此可见夫妻财产约定的效力涉及对内和对外两个大的方面对内效力主要指该 上海交通大学硕士学位论文 夫妻关系中破产法律问题研究 19 契约对婚姻关系当事人的拘束力对外效力是指夫妻双方财产的约定能否对抗第三人是 不是对第三人发生法律效力因为我国婚姻法对夫妻财产的约定没有做出公示性的规 定因此第三人无法获知夫妻财产约定的事实和内容因此在第三人无从知道该约定 的前提下该约定对第三人没有效力从国外相关的法律规定来看夫妻财产约定的对外 效力基本上要以登记或公证为条件如德国日本瑞士韩国等规定夫妻财产约定未 经登记不得对抗第三人我国台湾民法第 1008 条规定夫妻财产制契约的订立变更 或废止非经登记不得以之对抗第三人法国民法典规定夫妻财产约定要制作公证书 二夫妻一方破产时非常财产制的立法建议 前文已述我国应当采取膨胀主义立法即债务人在破产程序终结之前所取得的财产 和财产权利都将归于破产财团之列结合我国的夫妻财产制度在夫妻一方或者双方破产 时在约定财产制中毫无疑问即根据双方的约定进行财产分配将破产一方或者双方各自 的财产归于破产财产供各自债权人分配当然根据婚姻法应当以第三人明知该约定为 前提否则就按法定的财产制度进行财产分割然而在未采取约定财产制时当夫妻一方 陷入破产境地的情况下即夫妻一方所有的财产不能清偿债务破产财团的范围只包括破 产方的个人财产还是同时包括夫妻财产中破产方的利益这一问题在商自然人破产时将 必然遇到笔者认为仅以破产人一方的财产偿还破产债权人的债权而未受清偿的债权 从此归于消灭对债权人而言十分不利婚姻法第 18 条规定属夫妻一方的财产有 一一方的婚前财产二一方因身体受到伤害获得的医疗费残疾人生活补助等费用 3遗赠或赠与合同中确定只归夫或妻一方的财产4一方专用的生活用品5其它 应当归一方的财产而婚后所得的工资奖金生产经营的收益知识产权的收益等皆归 为夫妻共同财产两者比较便可发现除一方的婚前财产以外可以说夫妻关系成立后的 绝大多数财产皆为夫妻共同财产当夫妻一方破产时只用其比重不大的破产人个人财产 去抵销破产人的全部债务对破产人的债权人而言是为不利由此必然导致债权人不敢进 行借贷借贷关系的减少也会不利于资金的社会流通这必然会影响到整个社会经济的发 展然则如将夫妻财产进行平均分割也有违共同财产的性质法定财产制采取婚后所 得共同制夫妻对共同财产的共有是一种共同共有夫妻双方对共同财产享有平等的处分 权这个共有关系只有在婚姻解除或夫妻一方死亡或双方达成协议后才终止同时我国婚 姻立法中也未有夫妻关系存续期间特殊情况下夫妻财产可以分割的规定因此夫妻一方 破产时债权人的债权在现有法律规定的夫妻财产制框架下是很难得到有效保护的因 此笔者建议当夫妻一方破产时可以借鉴我国台湾及瑞士民法典适用非常财产制 上海交通大学硕士学位论文 夫妻关系中破产法律问题研究 20 正如有学者指出的婚后所得共同制是我国法定的夫妻财产制也是我国普遍适用 的夫妻财产制我们可以称之为法定普通财产制法定非常财产制是相对于法定普通财产 制而言的它是指在特殊情况下通过法定程序将婚后所得共同制改为分别财产制由婚 后所得共同制改变为分别财产制的具体情形应由法律明文规定只有在法定的情形出现时 夫或妻才可以申请解除婚后所得共同制而进行分产我国台湾民法第 1009 条瑞士民法典 第 182 条规定夫妻一方受破产宣告时其夫妻财产制当然成为分别财产制 10 设置非常财产制的目的是为了解决夫妻财产关系中的一些特殊复杂的情况以此来维 护当事人和特定债权人的利益保障婚姻家庭关系的稳定促进社会的安定团结从稳定 婚姻关系的意义上看我国现行法律对婚姻关系存续期间的夫妻共同财产的分割问题是没 有规定的当一方给予正当合理的理由要求分割共同财产而遭对方拒绝时往往又会因为 没有法律依据而得不到支持在此情况下为达到分割夫妻共同财产的目的其唯一选择 就是规避法律即通过离婚达到分割夫妻财产的目的显而易见这对婚姻关系的稳定是 不利的如果法律设置了非常财产制则可以有效地防止此类问题的发生从而保障婚姻 关系的稳定从保障债权人的利益维护交易安全的意义上看对夫妻一方个人破产时 债权人的债权在现行法律规定的夫妻财产制的框架下是很难得到有效保障的这对于保 障我国社会主义市场经济条件下的交易安全是十分不利的设置非常财产制对夫妻一方 破产时特许债权人为确保其债权的实现可以请求人民法院通过适用非常财产制的诉讼 程序宣告改用分别财产制分割其夫妻共同财产则可以有效地保障交易安全维护债权 人的合法权益促进我国社会主义市场经济健康发展 11 笔者认为改原财产所有制成为分别财产制只需夫妻一方被破产宣告就自动生效1 分别财产制何时开始适用瑞士民法以有不足证书的交付为开始时期但在结婚时已由债 权人持有不足证书时则任何夫妻一方可以在婚姻成立之前登记分别财产制于夫妻财产 登记簿而成立分别财产制台湾民法则规定分别财产制开始的时间为夫妻之一受破产宣告 时我国破产法尚未有不足证书的规定且我国人民法院宣告企业破产的裁定自宣 告之日起发生法律效力,我国分别财产制应以破产宣告为开始的时间2依瑞士民法典 当破产采用分别财产制时非经法院判决不得恢复其原有财产制而台湾民法典则无此限 制而应被理解为非经济情形改善经复权后不得以契约另订其他财产制笔者认为经法 10 叶英萍著 婚姻法学新探法律出版社 2004 年版第 235-237 页 11 吴洪 对设置夫妻财产制问题的立法构想引自 上海交通大学硕士学位论文 夫妻关系中破产法律问题研究 21 院判决恢复原有财产制由法院对破产方的经济情况进行调查和确认能更有效地维护债 权人的利益 12 第三节 夫妻共同财产的特殊处理 实行非常财产制度变共有财产制为分别财产制不可避免地要遇到夫妻共有财产的 分割问题以下我们重点讨论几种特殊财产的处理和分割方法 一公司财产的处理与分割 随着经济的发展家庭财产的形式趋向多元化夫妻公司不断出现夫妻一方在公 司中拥有股份的也越来越多当一方破产分割夫妻共同财产时如何既分割夫妻财产又不 影响公司的正常经营将成为法院在审判这类自然人破产案件时的一大难题公司股权在 离婚诉讼中的具体分割方式,应当区别两种公司股权来分别对待对于股份有限公司的股权 来讲,由于股份有限公司属于大众化公司,公司法对股权的转让限制较少,可以依法自由 转让,因此,在审判实践中,直接判决股份(即股票)数量的分割即可,也比较容易执行,只要请有 关部门办理股份变更登记即可因此以下我们主要讨论有限责任公司的股权分割问题 1. 有限公司中夫妻财产分割的难点和原则 夫妻生产经营性财产一旦作为公司的出资便与公司财产混同成为一个整体的企 业财产并因公司的运作而产生了公司的盈亏公司解散或清算前很难分清在公司财产 的总构成中到底有多少属于有待分割的夫妻生产经营性财产只有对公司进行清算或对 公司资产负债进行审计才能界定两者的区别 13这样做肯定会影响公司的正常生产经 营此外即使在确定了夫妻共同财产的范围及数额后还需要将其从公司财产中剥离出 来但夫妻共同财产作为公司的出资入股因相关法律的规定往往不便于直接分割因 为公司法规定股东不能抽回投资但若直接分割经营公司一方在企业中所占的股权又受 到公司法关于转让股权诸多条件的制约所以相关法律规范的制约使法院在分割公司财产 时处于两难境地 14 分割夫妻在公司中共同财产应遵循一些特殊的原则第一维持公司社团法律关系的 稳定性不减少公司注册资本总额保持各方主体的利益平衡分割夫妻在公司的股权时 既要保护离婚当事人的合法权益也要维护企业的生产发展第二坚持婚姻法与公司法 12 史尚宽著 亲属法论中国政法大学出版社 2000 年版第 349-350 页 13 李玉福 论公司(企业)法人财产权兼论股权作为夫妻共同财产的分割问题政法论丛2000 年 第 8 期 14 陈佩霞 任宗理刘晓英离婚案件涉及夫妻生产经营性财产分割问题研究人民司法2002 年第 1 期 上海交通大学硕士学位论文 夫妻关系中破产法律问题研究 22 等相关法律的协调与统一对夫妻公司股权的分割不同于以往对简单的生活消费资料 的分割它涉及到不同的法律调整领域涉及到与其他法律法规的协调问题尤其是与公 司法的协调第三既要体现商法的公示主义和外观主义又要兼顾婚姻法的男女平等原 则 15以夫妻共同财产出资成立夫妻公司时 应推定夫妻股份相同克服公司法的局限性 按照民法及婚姻法的原则来处理财产分割问题 2对几种不同形式对公司出资的夫妻财产分割方法 1夫妻一方以共同财产出资与他人成立有限责任公司并占有一定份额股份的情 形根据该类财产的性质不能直接分割出资财产只能就属于夫妻共同财产的股份进行 处理具体可采取以下 3 种方式第一将公司股份进行拍卖所得价金再进行夫妻财产 分割并将破产方应得部分归为破产财产在操作时应通知有限公司的其他股东作为竞买 人参加如无股东参加或参加的股东不能买定则各股东对成交价无优先购买权这种 方法对于公司的正常经营不会产生过大的影响有利于公司的存续和发展第二将夫妻 股份中属于未破产方配偶的部分直接转让给配偶再对破产方的股份进行评估并以退股处 理所得价款作为破产财产德国和法国在处理该类问题上的做法值得我们借鉴德国有 限公司法第 15 条法国商事公司法第 44 条均有明确规定有限公司的股份可通过继承方 式或在夫妻之间清算分割共同财产时自由转移即参与经营公司配偶一方将属于配偶 另一方的出资份额通常为其出资额的一半转移给另一方从而该另一方在名义上和实 际上也成为公司的 出资人和股东并拥有相应的股权第三将其所在公司股份转让给未 破产的配偶方对方再支付破产方应得的价款作为破产财产用于清偿但后两种处理方式 受到以下条件制约第一由于有限责任公司具有人合性质公司的其他股东是否同意破 产人配偶成为本公司的股东第二破产人配偶是否具备公司章程规定的股东资格 2夫妻双方以共同财产出资并共同经营公司的情形 在夫妻关系存续期间双方以共同财产投资成立公司并向工商部门办理了注册登记 在分割该类性质的夫妻共同财产时应区别如下情况对待1对于未破产配偶方要求继续 参与公司生产经营的应尊重当事人的意识自治对该公司判决维持现状由未破产配偶 继续拥有公司股份对于在工商登记中反映双方投资比例不一致的如果双方没有特别约 定应推定双方投资比例相等均为 50%的股份因为在向工商部门办理注册登记时是 基于夫妻之间特殊的人身关系和相互信任对各自的出资比例并未实现严格意义上的对等 15陈佩霞 任宗理刘晓英离婚案件涉及夫妻生产经营性财产分割问题研究人民司法2002 年 第 1 期 上海交通大学硕士学位论文 夫妻关系中破产法律问题研究 23 但是夫妻对共同财产在出资时是平等的股份也应视为相同应打破公司法的局限按照 婚姻法的原则来协调与公司法的冲突且不损害第三人利益为了避免夫妻一方退出夫妻 公司后所导致的该公司在人数上不具备法定条件的后果可采取由双方协商或由一方指 定一定份额的股权受让人由该受让人取得一定份额的股权同时法院应责令当事人到 工商行政管理部门办理相应的股东变更登记手续2对双方都不愿意继续经营的可以对 公司清算后注销也可以对公司资产进行审计后由法院委托进行拍卖对拍卖后的价金 由法院进行夫妻财产分割将破产人分得的财产作为破产财产 3对以他人名义入股的夫妻共同财产的处理 夫妻关系存续期间夫妻双方或一方将共同财产交由第三人入股第三人是名义上的 股东夫妻双方都不是股东但平时是通过第三人分得股利在这种情况下有两种处理 方案一是对股份进行评估由第三人折价给付股金将股金在夫妻之间进行分割第三