（民商法学专业论文）惩罚性赔偿制度研究.pdf

摘要 惩罚性赔偿制度研究 摘要 惩罚性赔偿制度( p u n i t i v ed a m a g e s ) 是一项起源于英美法系的古老制 度，在我国现行立法中也有规定，在普通法体系中，惩罚性赔偿指的是由 法庭所作出的赔偿数额超出实际损害数额的赔偿，其目的不是填补损失， 而是惩罚和遏制不法行为，防止将来类似行为的发生。惩罚性赔偿的特征 主要有：不法行为人的主观过错；惩罚性赔偿既可以适用于侵权行为也可 以适用于少部分违约行为；惩罚性赔偿金是赔偿受害人实际损失以外的那 部分金额；惩罚性赔偿的主体既可以是公民，也可以是法人或其他组织。 笔者运用比较分析的方法，详细阐释了我国未来的民法典中引进惩罚 性赔偿制度的正当性理由，并对其适用范围进行了严格界定，理论上说它 只是适用于三类情况，本文还探讨了惩罚性赔偿制度的构成要件、数额认 定以及广为争议的惩罚性赔偿制度的可保性问题，然后，在评析我国现行 法中惩罚性赔偿制度规定的基础上提出了建构我国惩罚性赔偿制度的具 体立法建议。 关键词：惩罚性赔偿，补偿性赔偿，建构 北京化工大学硕士学位论文 a b s t r a c t o fa l lt h el e g a lr e g u l a t i o n se x i s t i n gi nc o m m o nl a ws y s t e m ，f e wh a v e a t t r a c t e da sm u c hc o n c e r na st h ei m p o r t a n tc o n c e p to fp u n i t i v ed a m a g e s ， w h i c hh a sl e dt od i s a g r e e m e n ta b o u tb o t ht h et h e o r e t i c a lj u s t i f i c a t i o n sa n d p r a c t i c a lo u t c o m e s i nr e c e n ty e a r s ，w i t ht h eg r e a td e v e l o p m e n t so fr e l a t e d l e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a la c t i v i t i e si nc h i n a ，t h es y s t e mo fp u n i t i v ed a m a g e s b e c o m e so n eo ft h eh o tt o p i c si no u rc i v i lr e s e a r c h b yw a yo fc o m p a r a t i v e s m d y , t h ea u t h o ra n a l y s e s i t c o m p r e h e n s i v e l y , a n dt h e np u t s f o r w a r d s u g g e s t i o n so ff r a m i n ga n dp e r f e c t i n gi ti nc h i n e s el a ws y s t e m t h i sd i s s e r t a t i o ni sc o m p o s e do ff i v ec h a p t e r s ，t h ep r e f a c ea n dt h e k e y w o r d s ：p u n i t i v ed a m a g e s ，c o m p e n s a t o r yd a m a g e s ，c o n s t r u c t i o n 北京化工大学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立 进行研究工作所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含 任何其他个人或集体已经发表或撰写过的作品成果。对本文的研究做出重 要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本人完全意识到本声 明的法律结果由本人承担。 作者签名：王力拓 关于论文使用授权的说明 学位论文作者完全了解北京化工大学有关保留和使用学位论文的规 定，即：研究生在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北京化工大 学。学校有权保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允 许学位论文被查阅和借阅；学校可以公布学位论文的全部或部分内容，可 以允许采用影印、缩印或其它复制手段保存、汇编学位论文。 保密论文注释：本学位论文属于保密范围，在上年解密后适用本授 权书。非保密论文注释：本学位论文不属于保密范围，适用本授权书。 作者签名： 至虚轾 导师签名：f 篮i 垒 日期：垫年姐驵一 日期： 绪论 绪论 惩罚性赔偿制度起源于英美法，我国现行立法中也有规定，不过在我国民法典起 草过程中，对于惩罚性赔偿是否应规定在民法典中，如果民法典要采纳这- * 5 度，那 么该如何规定才能最大限度地发挥这一制度的惩罚和补偿的功能，尚未有定论。本文 共分五章来阐释这一制度的正当性理论基础、构成要件、适用范围、数额认定、可保 性以及我国法上惩罚性赔偿制度的建构等问题，希望能更透彻地认识惩罚性赔偿制 度，为立法提供一定的借鉴。 1 1 惩罚性赔偿的概念 第一章惩罚性赔偿概述 惩罚性赔偿制度( p u n i t i v ed a m a g e s ) 是一项很古老的制度，它的起源甚至可以在汉 默拉比法典中找到。对惩罚性赔偿含义的界定，存在着广义说和狭义说的区别。广义 说主张，惩罚性赔偿就是补偿性赔偿金和惩罚性赔偿金的总和。如牛津法律辞典 将惩罚性赔偿解释为：“系一个术语，有时用来指判定的损害赔偿金，它不仅是对原告 人的补偿，而且也是对故意加害人的惩罚。 1 狭义说主张，惩罚性赔偿仅指惩罚性赔偿 金，不包括补偿性赔偿金。美国法院在司法实践中采纳狭义说。我国大部分学者也采 纳狭义说。例如，王卫国教授给“惩罚性赔偿 下的定义是：“在普通法体系中，惩 罚性赔偿指的是为惩罚他方当事人而判给一方当事人的赔偿金。这通常是法院在某 些情况下( 例如欺诈) 于补偿性赔偿金之外适用的。一2 本文中的惩罚性赔偿也是采用多 数人的观点，从狭义说角度对民事领域中的惩罚性赔偿制度进行比较研究。综合而言， 惩罚性赔偿是指法院判给原告的超过其所受损害数额的金钱，目的不是为了弥补原告 所遭受的损失，而是为了为了惩罚和遏制被告的不法行为。 1 2 惩罚性赔偿的特征 通说认为，惩罚性赔偿的特征表现在以下几个方面： 第一、从侵权人的主观意志来看，侵权人有侵权的过错。民法上的过错，是指民 事违法行为人对他所实施的某种违法行为和损害结果的发生持有的一种心理状态，一 般分为故意和过失两种情况。故意是指行为人明知自己行为会造成不良后果，却还要 实施这种行为，并且希望或放任损害结果的发生；过失指行为人应当预见其行为的不 1 参见牛津法律大辞典，光明日报出版社，1 9 8 8 年版。 2 王卫国著：中国消费者保护法上的欺诈行为与惩罚性赔偿，载法学1 9 9 8 年第3 期，第2 5 页。 l 北京化工大学硕士学位论文 良后果，但轻信其不会发生或能够避免，导致损害结果的发生。法学界在哪些侵权行 为可以适用惩罚性赔偿这一问题上尚未达成一致意见。由于从侵权人的主观意志看， 故意侵权的主观恶性比一般过失侵权的主观恶性要严重得多，因此大部分学者认为对 一般过失的侵权行为不能适用惩罚性赔偿。可见，惩罚性赔偿适用于那些漠视他人的 合法权利，故意侵犯他人利益，并给他人财产和人身造成严重损害的侵权人，以加重 其民事责任，起到以儆效尤的作用。 第二、从惩罚性赔偿适用范围来看，在普通法系国家它主要适用于侵权和违约方 面。一般来说，惩罚性赔偿可以适用于那些无视他人权利而实施违约行为，以期获得 非法利益的人。此外，在侵权领域，惩罚性赔偿也适用得很广泛。惩罚性赔偿能适用 于一般的侵权行为。但是有些特殊侵权行为并不能适用惩罚性赔偿，例如，当责任不 是由侵权人本人承担时( 如限制民事行为能力人实施侵权行为) ，惩罚性赔偿这一民 事责任就会被排除适用。因此准确地说，惩罚性赔偿适用于故意违约和一般侵权行为。 第三、从赔偿数额的范围来看，惩罚性赔偿的赔偿数额是受害人实际损失以外的 赔偿金。它有别于补偿性赔偿，只要能确认侵权人实施的过错侵权行为造成了受害人 的物质损失和精神损害，就可以适用惩罚性赔偿，责令侵权人另外支付一笔数额较大 的惩罚性赔偿金。惩罚性赔偿金并不仅仅限于受害人的实际损失，但可以受害人实际 遭受的物质损失或精神损害为依据，视侵权人的主观恶意程度加以对待。 第四，从主体上来看，惩罚性赔偿的主体可以是公民、法人或其他组织。既然公 民、法人或其他组织都可以作为侵权人和受害人，那么公民、法人或其他组织其实都 是适用惩罚性赔偿的赔偿主体或受赔偿主体。 2 第二章惩罚性赔偿的适用 第二章惩罚性赔偿的适用 2 1 惩罚性赔偿在我国适用的可能性及必要性 虽然惩罚性赔偿制度在英美法系国家被广泛适用，但是也引起了十分激烈的争 议，主张废除的声音不断高涨，司法实践中也采取了不少限制惩罚性赔偿的措施。我 国是否应该引入惩罚性赔偿制度，目前存在赞成说和否定说两种观点，其中大部分学 者赞同惩罚性赔偿制度，主张更广泛适用惩罚性赔偿，反对在我国引入惩罚性赔偿的 声音较为微弱。 赞成说中很多学者都认为惩罚性赔偿制度具有惩罚主观上有恶性的违法行为人 和吓阻类似不法行为的发生的功能，而惩罚性赔偿制度适用于美国的侵权领域和合同 领域，在司法实践中通过陪审团认定惩罚性赔偿的数额和法官的裁判，能有效地震慑 不法行为人，从而我国应该引入惩罚性赔偿制度，并扩大其适用范围。例如蒋宏辉认 为，一个违法行为只要符合惩罚性赔偿的构成要件，对其施加惩罚性赔偿能够体现惩 罚性赔偿制度的价值，发挥惩罚性赔偿制度的功能，那么就应当对它施以惩罚性赔偿。 在我国的产品责任法、证券法、反垄断法、环境法、著作权保护法等领域，以及在恶 性医疗事故、故意伤害他人的侵权行为方面都应适用惩罚性赔偿。3 还有人认为，要对 出版不合格的图书及音像制品的出版社适用惩罚性赔偿，4 绵阳市中院的田稼旺认为 “现有侵犯商业秘密的法律救济手段还不能够有效遏制侵犯商业秘密的行为”，“商业 秘密难以严格控制 ，“侵犯商业秘密使得侵害人获利巨大 ，“权利人提起侵犯商业秘 密之诉的诉讼成本必较高，因此有必要建立商业秘密的惩罚性赔偿制度。5 中国药科 大学国际医药商学院的陈云和邵蓉指出，“目前我国公共卫生危机事件屡有发生，对 于惩罚性赔偿这一能够有效弥补补偿性损害赔偿缺陷、充分实现实质正义的制度，有 关方面应早日达成共识，对其构成要件进行科学、规范地界定，在应对公共卫生危机 事件方面率先实施惩罚性赔偿。在公共卫生安全领域引入惩罚性赔偿制度，不仅能提 高侵害人的违法成本，而且将极大程度地激发受害人的维权意识，使受害人拿起法律 的武器和不法行为进行坚决的斗争，从而促进我国医药卫生事业的健康发展，实现公 共卫生安全领域的和谐局面。6 本文认为，法的移植要重视研究国外法中相关制度的功能及其适用的根据和土 壤，这样移植过来的法律制度才不会水土不服。正是由于英美国家没有公私法划分的 观念，也没有独立的行政法部门，才使本来应该由行政处罚法实施的部分公权力让渡 3 蒋宏辉惩罚性赔偿适用范围的扩张性分析【d 】湘潭：湘潭大学法学院，2 0 0 6 4 卞潇琦不合格图书制品的惩罚性赔偿问题研究【j 】襄樊职业技术学院学报，2 0 0 8 ，( 1 ) ，8 6 5 田稼旺浅谈我国建立商业秘密惩罚性赔偿的必要性阴商场现代化，2 0 0 8 ，( 8 ) ：2 8 0 6 陈云，绍蓉公共卫生安全领域引入“惩罚性赔偿”制度的思考【j 】中国药事，2 0 0 8 ，( 2 ) ：l l l 北京化工大学硕士学位论文 给个人实施，受害人可以提起惩罚性赔偿的诉讼，获取惩罚性赔偿，达到惩罚不法行 为人，避免发生类似行为的目的。我国能否移植英美惩罚性赔偿制度，不仅关涉惩罚 性赔偿制度本身是否合理的问题，更关键是这个制度是否能被引进，也就是说，引进 惩罚性赔偿制度自始至终不是一个单纯法律体制内的问题，而是一个和我国复杂的法 律体制、社会、政治、经济、文化等交织在一起的问题。然而我国在刑法、民法之间 还有为数众多的行政法律法规，是否有全面引入惩罚性赔偿制度的必要以及引入此制 度后如何让它更好地发挥功能值得深思。 还有观点认为“在环境侵权民事赔偿领域中继续完全的坚持同质救济原则，已经 无法适应环境侵权自身的特点以及社会和法律的发展，更不能满足对受害人权利的保 护和对加害人行为的惩戒的要求，理应对此有所突破。而惩罚性赔偿在某种程度上来 说，能够弥补我国现行环境侵权救济制度中的不足和缺陷，应当考虑将其引入其中， 以加大对受害人权利的保护和对加害人的惩戒。 7 我们知道，在实践中，当公众的环 境权益被侵害时，大多数人会选择向环保部门投诉、信访，或者向人民法院提起民事 诉讼来维权。根据中华人民共和国环境保护法第二十九条、第三十五条至第三十 九条规定了对造成污染的企事业单位的处理措施有限期治理、警告、罚款、停止生产、 关闭、停业整顿。在环境侵权的救济中我们已经打破同质救济的原则了，具体表现就 是对造成污染的企事业单位的这一系列处理措施，都是属于公法领域的行政处罚措 施，而环境侵权的民事赔偿仍应坚持补偿性赔偿原则，因为受到环境侵害的个人提起 民事诉讼恐怕没有几个是为了取得惩罚性赔偿金的，他们都是不堪忍受一些企事业单 位造成的大气、水体以及噪声污染才提起诉讼，而原告对环境责任认定的举证困难， 需要环保部门提供调查材料和检测部门提供检测数据以确定有损害结果以及损害结 果有多大，如何让环保部门有效执法以及更好地配合公众追究污染企业的责任这些才 是更值得关注的问题。 补偿性赔偿的目的是恢复到原来的状态，富人只要支付补偿的代价，就能随心所 欲的从事民法领域的违法行为，因此，这种赔偿不能有效的吓阻富人的不法行为，所 以，许多学者主张适用惩罚性损害赔偿，通过发挥其制裁和吓阻功能来维护社会秩序。 但反对者认为，被告无论财力多寡，其不法行为对社会造成的损害都是一样的。刑法 的处罚都不考虑被告的财力，民事赔偿更不应当根据被告的贫富差距而施加不同的责 任。这种根据财力的处罚，很难体现其吓阻作用。例如，由于公司无论大小都不愿意 从事高成本的行为，因此无论是对大公司还是对小公司施加惩罚性赔偿，所起的吓阻 作用都是相同的。8 赞同惩罚性赔偿制度的学者常常从中国法律传统中寻找论据，认为我国古代社会 7 胡欣环境侵权适用惩罚性赔偿研究【a 】见：资源节约型、环境友好型社会建设与环境资源法的热点问题研究 一一2 0 0 6 年全国环境资源法学研讨会论文集( 一) 【c 】北京：法律出版社，2 0 0 6 ，5 8 一s 9 8 陈聪富美国法上之惩罚性赔偿金制度明台大法学论丛，2 0 0 2 ，3 1 ( 5 ) ：4 1 4 第二章惩罚性赔偿的适用 就存在惩罚性赔偿制度，我国移植惩罚性赔偿制度有历史的合理性和可接受性。典型 的观点认为汉朝的加责，唐宋时期的“盗者，倍备”，以及明朝的倍追钞贯制度都是 中国古代惩罚性赔偿制度的体现。9 实际上，中国古代惩罚性赔偿只存在于刑事案件中 ( 轻微的刑事案件不在其内) ，在轻微刑事案件和民事纷争中，并没有惩罚性赔偿，相 反，中国古代在民事领域一直主张“无讼 思想。孔子日：“听讼，吾犹人也。必也 使无讼乎! ”因此，我国古代的“惩罚性赔偿”成为支持现在的惩罚性赔偿制度的论 据是不符合我国历史传统的。 我们知道，美国实行轻度有偿主义的诉讼费用体制，当事人承担很少的诉讼费用。 原告遭受主观恶意的侵害时，可以不用考虑诉讼费用的因素，向法院提起惩罚性赔偿 请求，即使提起高额的惩罚性赔偿金额的诉讼请求也是如此。而我国财产案件的诉讼 费用是根据诉讼标的额，依据一定的比例缴纳，并实行原告预交制度，被告败诉则由 被告交纳诉讼费用的制度。因此，有人认为，如果我国全面移植英美惩罚性赔偿制度， 这将会给当事人带来高估“惩罚性赔偿金、胜诉方诉讼费落空以及原告败诉承担诉 讼费用的风险。1 0 原告请求惩罚性赔偿金时，必须考虑到金额的大小，要求越高的金 额，则要承担越多的诉讼费用。如果惩罚性赔偿金有客观的计算标准，诉讼费用也许二 不是很大的问题，但实际上惩罚性赔偿金的计算是没有客观标准的，不同的法官对相 同的案件判决差异可能很大，当事人不能预见法官的裁判的结果，原告不得不承担这 种风险：如果法院判决被告惩罚性赔偿金额小于原告索赔金额，被告向原告返还的讼鬻 费按照法院判赔金额递减，其余的讼费归属法院，原告最终获得的赔偿甚至不足以抵 消讼费的损失。而按照民事诉讼法，诉讼费由原告预交，由败诉方承担。法院在判决 中裁定诉讼费负担。原告胜诉，只能根据判决要求被告承担其预交的诉讼费用，而不： 能要求法院退还预交的诉讼费，但是如果败诉方没有可强制执行的财产，或者法院没 有强制执行判决的能力，或者法院根本没有认真执行，当事人预交的诉讼费则只能落 空。况且在美国，原告惩罚性赔偿请求被法院支持的比率是非常小的。如果我国全面 移植美国惩罚性赔偿制度，在我国的诉讼费用体制下，让当事人承担如此高额且高败 诉率的费用，其结果必然会使当事人对惩罚性赔偿的诉讼望而却步。 通过以上分析，很低的惩罚性赔偿获准率和高额的诉讼费用，实际上阻碍了美国 惩罚性赔偿制度在中国的移植。 关于反对惩罚性赔偿的理由，传统的观点有刑事责任具有制裁和吓阻的功能，而 民事责任主要是补偿，惩罚性赔偿则混淆了这两种界限，发挥了刑事至少是准刑事的 功能。同时由于其只适用民事诉讼程序，缺乏一套保护被告的刑事程序。可以说，惩 罚性赔偿的应用规避了刑事程序。n 惩罚性赔偿的吓阻作用过大，会妨碍人们的行为 9 柳春惩罚性损害赔偿制度研究【d 】上海：华东政法大学，2 0 0 3 1 0 吴云论我国不宜引进惩罚性赔偿制度【d 】北京：中国政法大学，2 0 0 6 i i p r o s s e r ，t o r t s ，5 t h e d 1 9 8 4 ，p 1 1 转引自王利明美国惩罚性赔偿制度研究【j 】比较法研究，2 0 0 3 ，( 5 ) ：6 北京化工大学硕士学位论文 自由，使生产商不敢开发新产品和新技术，从而影响产业的发展。以及惩罚性赔偿会 使无辜股东受害。公司是由股东组成的营利性社团法人，公司的行为都是由其雇员实 施的，股东并不直接参与，但一旦惩罚性赔偿成立，须以股东出资形成的公司资产承 担，这样不仅使股东无辜受害，而且使加害人逃脱责任，无法达到吓阻加害行为的目 的。1 2 惩罚性赔偿可能使原告获得横财，诱发道德风险，弓l 起诉讼激增。对惩罚性赔 偿持反对或者抱有疑虑态度的学者认为，在惩罚性赔偿责任中，受害人得到的赔偿往 往超出其实际损失的范围，或与其实际损失根本无法比较，于是就形成了当事人因受 害而获得横财，这对被告是不公平的。惩罚性赔偿赔偿是原告获得横财，这很容易刺 激当事人为了追求惩罚性赔偿金，而抱着恶意的目的与被告交往，我国“王海事件 就是典型的代表。如果原告抱着恶意的目的从事民事法律行为，这将最终会危害民事 交往的基础。再者，使原告获得横财的惩罚性赔偿制度，给予了原告过高的赔偿，从 而激起原告对惩罚性赔偿强烈的期待，使原告刻意追求惩罚性赔偿，从而不愿意与被 告和解，不利于鼓励当事人之间达成和解。这样的情况下，更加刺激诉讼爆炸。 因此，惩罚性赔偿并不是像人们所认为的那样，对经济是有利无害的，惩罚性赔 偿应该慎重适用。结合我国的实际情况，惩罚性赔偿制度虽然在我国现行立法上已经 得到认可，但是对于惩罚性赔偿制度存在的社会价值，大多数人缺少充分的认识，这 是影响我国惩罚性赔偿制度建立和完善的重要因素。因此，要建构和完善我国的惩罚 性赔偿制度，首先需要明确惩罚性赔偿制度在我国存在的社会价值，惩罚性赔偿制度 的社会价值，笔者把它概括为经济价值、道德价值、政治价值和法治价值。 惩罚性赔偿制度的经济价值方面，它能够促进市场经济的发展，发展社会主义市 场经济是我国现阶段以及今后相当长时期的中心任务，惩罚性赔偿制度的建立，有助 于我国社会主义市场经济稳定、健康发展，它既能维护市场经济秩序，又能纠正市场 缺陷和政府宏观调控政策的失灵。市场经济的发展，首先需要具有良好的市场秩序， 只有参与市场交易活动的主体，都依据法律所确定的市场交易规则进行交易时，才能 够形成良好的市场秩序，市场经济才能够充分发展。如果没有健康的市场秩序，经济 的发展就无从谈起。但在市场经济运行过程中，市场主体都是追求自身利益最大化的 “经济人 ，受利益驱动的影响，有些市场主体可能根本无视正常的市场经济秩序的 存在，不择手段地追求自身利益最大化，比如市场交易中存在的大量欺诈行为、生产 假冒伪劣产品的行为以及不正当竞争等都是严重扰乱市场秩序的行为。这些行为损害 了市场主体的利益，阻碍了市场经济的发展，需要对其给予惩罚和制裁，以维护正常 的市场秩序。惩罚性赔偿制度是维护社会主义市场经济秩序的重要方法，它在让不法 行为人承担高额的惩罚性赔偿金的同时剥夺了不法行为带来的利润，惩罚了不法行为 本身，使不法行为人以后不再从事类似行为，也使其他人引以为戒。 1 2 林德瑞论惩罚性赔偿阴中正大学法学集刊，1 9 9 8 ，( 1 ) ：2 8 6 第二章惩罚性赔偿的适用 然而，市场秩序的维护不仅需要惩罚性赔偿这种法律责任，而且需要刑事责任、 行政责任、补偿性民事责任等多种责任形式，惩罚性赔偿责任和刑事责任、行政责任、 补偿性民事责任相比，在维持市场秩序方面具有特殊作用。首先，与刑事责任相比， 惩罚性赔偿在维护市场秩序中起补充作用。刑事责任的严格性使它在惩罚违法犯罪行 为方面具有最强的预防性和惩罚性，市场秩序离不开刑事责任的保障，然而大量的违 法行为并不构成犯罪，刑事责任只惩治犯罪行为，并不适用于所有侵害市场经济秩序 的不法行为，这就给惩罚性赔偿的适用留下了空间，使其能够适用于那些对市场经济 秩序危害较大但尚未构成犯罪的行为。因此，刑事责任和惩罚性赔偿作用的范围各异， 两者间相互补充，共同维护良好的市场秩序。 其次，与行政责任相比，惩罚性赔偿在维护市场秩序中发挥着至关重要的补充作 用，行政法律责任以行政处罚为主，有力地维护了市场秩序，各国都很重视行政法律 责任在维护市场秩序中的作用，针对欺诈、不正当竞争、假冒伪劣商品等制定了详细 的行政处罚，但行政处罚是一种依靠政府行政力量的公共执法机制，行政处罚易受政 府部门利益、执法力量、执法环境和执法人员工作积极性等各方面因素影响，很多不 法行为都不能得到及时、有效的制裁，对不法行为不能仅限于政府的行政执法行为， 还应鼓励更多受害者拿起法律的武器，维护自身的利益，而惩罚性赔偿这种私人执法 机制，在维护市场秩序中对行政责任构成了很好的补充，因为各入能够更好地关心自 身利益，当他本人作为受害者并可能获得高额的惩罚性赔偿金时，他就能勇于提起惩 罚性赔偿之诉，更好地填补行政责任的不足之处，所以惩罚性赔偿责任能够和行政责 任互补。 最后，和补偿性责任相比，惩罚性赔偿能更好地维护市场秩序。补偿性民事责任 旨在补偿受害人的损失，其目的是使受害人恢复到遭受损害前的状态，虽然也以过错 为基础，但并不区分行为人主观上是故意还是过失，所以对于故意损害他人利益的行 为和为获取不法利益而实施的违法行为，并不能起到遏制和震慑的作用。而故意的不 法行为对市场秩序的危害往往比过失行为大，所以补偿性民事责任对那些故意的不法 行为和行为人经过计算认为不法行为带来的利润比承担补偿责任更诱入而采取的不 法行为都难以起到威慑作用，以高额的惩罚性赔偿金为特色的惩罚性赔偿对以上两种 不法行为能起到更好的预防和威慑作用。 市场机制并不是万能的，它也存在诸如垄断性、市场主体不愿提供公共产品、收 入分配不公等各种缺陷，而经济学家此时要求政府对市场经济加强干预，发挥“看得 见的手 的作用。为解决市场机制的失灵，惩罚性赔偿制度善于调动民间执法资源， 发挥私人在法律实现中的作用，让私人对违法行为提起诉讼，制裁经济违法行为，保 证民商事法规的执行，维护市场的秩序，它不但能矫正市场失灵，还能防止政府部门 对经济的过度干预，遏制一些地方政府工作人员滥用权力的风气并协助政府部门全面 履行社会管理和公共服务的职能。如果对政府工作人员乱罚款、乱摊派、违法出让土 7 北京化工大学硕士学位论文 地使用权等滥用权力的行为施加惩罚性赔偿，就能更好地制约政府工作人员，维护党 纪政纪和政府的公信力。在- 些存在多头执法的领域，例如食品药品安全，以及事故 高发的领域，比如煤矿开采等，少部分地方领导为追求g d p 和推诿责任，往往对一些 违法行为睁一只眼闭一只眼，不愿履行执法职责，此时在规定行政处罚措旖的同时也 规定惩罚性赔偿，就能调动广大群众和违法行为斗争的积极性。 惩罚性赔偿制度的实施还可以维护和促进社会道德，提高人们的道德感，协调各 种社会关系，维护社会安定。一方面惩罚性赔偿通过制裁具有高度道德可责难性的不 法行为，能够维持社会的基本道德底线，另一方面，鼓励受害人提起诉讼，能够增强 群众维护社会道德的观念。惩罚性赔偿对严重违反社会道德的行为施加高额赔偿，既 能恢复不法行为所破坏的道德秩序，又能警示他人，使别人不敢轻易违反社会道德准 则。在惩罚性赔偿制度发展的早期，惩罚性赔偿一般是用于维护日常生活中的基本道 德规范，而现代的惩罚性赔偿不仅维护日常基本道德准则，而且扩到到对商业领域中 商业道德的维护，比如针对大公司违反商业道德。我国的民商法中确立的诚实信用原 则在市场经济中并没有得以广泛遵守，商业社会中充斥着“诚信危机 。如果用惩罚 性赔偿制度这一良药医治严重违反诚信原则的不法行为，肯定有利于诚信原则的落 实。此外，惩罚性赔偿还满足了受害人的道德正义感，使受害人生活得更有尊严。 此外，惩罚性赔偿有利于促进我国民主政治的进程，有助于群众监督政府及其工 作人员的执政行为，约束部分工作人员滥用权力侵害公民权利的不法行为，并有助于 提高行政执法的效率，惩罚性赔偿能填补公共执法的不足和漏洞，有助于执行国家的 法律和政策，而且它也能督促公共执法机构改进工作效率，因为在单一的公共执法机 制的状况下，执法权力被公共执法机构垄断，垄断会造成效率低下，社会中很多违法 行为未得以惩治就是和执法垄断有关，惩罚性赔偿制度的确立，能够打破执法垄断， 更好地执行法律，并与公共执法部门构成竞争，促进执法机构改善工作作风，提高执 法的效率。2 0 世纪9 0 年代西方政治学出现了“善治 的社会治理理念，“概括地说， 善治的本质是政府与公民之间的一种新型关系，在这种新型关系中，政府与公民合作 管理公共生活，促使公共利益实现最大化。川3 善治观念认为社会的最好治理方式要有 政府和公民之间合作完成，而不是仅由政府治理。惩罚性赔偿强调有民间力量执法， 符合了善治的应有之义。 惩罚性赔偿还能促进我国法治的现代化进程，事实上，它以增进社会公共利益为 目的，惩罚性赔偿金虽然属于提起诉讼的个人，但惩罚性赔偿的诉讼往往带有公益诉 讼的性质，它并非仅是对个人所受损害的弥补，而是奖励和补偿个人为了维护社会利 益所付出的成本，其实质是补偿社会损害。现代法治的一个显著特征是法律的综合化， 在近代法律分化的前提下，各部门法逐渐走向融合，出现许多新的法律部门，例如环 1 3 俞可平：治理与善治 ，社会科学文献出版社2 0 0 0 年版，第8 - 9 页。 8 第二章惩罚性赔偿的适用 境法、劳动法、经济法等，在法律的调整方法上也呈综合趋势，民事、刑事、行政的 调整方法融为一体，公法与私法交汇，实体法与程序法结合，已成为现代立法的特色。 惩罚性赔偿制度是兼有民法和刑法的属性，融公、私法于一体，既包含实体法也包含 程序法的综合性法律制度，有助于法律综合化发展，惩罚性赔偿制度的建立能冲破部 门法分割界线，使各种法律更协调，它不属于民事责任和刑事责任的任何一种，其存 在挑战了部门法的分割对立。传统的法律责任分为公法责任和私法责任，公法责任包 括刑事责任和行政责任，它是为了维护社会公共利益，借助于公共执法机制，遏制和 惩罚不法行为，私法责任却是为了保护私人权益，有赖于私人诉讼来补偿受害人的损 失。表面上看公法和私法之间各司其职，可以有效地救济受害人，惩罚不法行为人， 然而这两种责任形式存在一定的局限，而且目标各异，在很多情况下并不能充分地救 济受害人权利、惩治不法行为人。而惩罚性赔偿制度可以更好地连通公、私法责任， 补救这两种责任形式的不足和漏洞。 2 2 惩罚性赔偿制度的构成要件 美国惩罚性赔偿制度的构成要件并没有统一的规定，由于美国的联邦和各州各有 自己的司法体系和法律制度，所以美国惩罚性赔偿制度在各州的适用条件也是不同 的，由于惩罚性赔偿的主要目的是惩罚被告并遏制被告及其他人再从事此类行为，因 此被告的行为及主观心态均须较为恶劣，不为社会民众所容忍，具有“使损害加剧” 或“太过分 的因素。结合美国的学界认识和司法实践，美国惩罚性赔偿的适用条件 大致可以概括如下： ( 1 ) 独立的诉因。通常认为惩罚性赔偿本身并不构成独立的诉因，而原告所受 的损害才是支持惩罚性赔偿金的独立诉因，如果原告不能证明损害的存在，就会被法 院驳回惩罚性赔偿金的诉讼请求。 ( 2 ) 被告的不法行为。被告的行为必须超出社会可容忍的程度，仅靠补偿性责 任已不足以惩罚和遏制加害人，才能判处惩罚性赔偿金。判断社会可容忍的程度并没 有一个明确的标准，而是根据一般的社会观念、一般的价值准则、普遍的道德水准加 以判断，此外还须与被告的主观心理状态一起考察。而被告的不法行为还须是根据制 定法规定或判例法可以适用惩罚性赔偿的不法行为，制定法中的违法行为例如反垄断 法中规定的垄断行为等，判例法中的不法行为包括侵权行为、违反合同的行为以及刑 事违法行为。 ( 3 ) 被告主观上存在严重过错。被告主观上存在严重过错，这是惩罚性赔偿最 主要的构成要件，法院之所以课以惩罚性赔偿金，就是因为加害人实施不法行为时的 心理状态具有道德非难性，超出人们正常观念可忍受的范围。因此主观心理状态是认 9 北京化工大学硕士学位论文 定惩罚性赔偿的核心。h 根据各州的司法实践，美国学者b l a t t 等提出了四类判定惩罚性赔偿的主观心理 标准：( 1 ) 1 2 个州要求行为人出于恶意侵害原告，其中既包括恶性程度较高的欺诈、滥 用权力，也包括恶性程度相对较低的故意、可非难的心理状态。( 2 ) 2 5 个州要求行为 人不必基于恶意，但须具备有意漠视他人权利、轻率和严重不负责任的心态。( 3 ) 7 个州认为行为人具有重大过失即可判决惩罚性赔偿金。( 4 ) 2 个州规定惩罚性赔偿只适 用于法律明文规定的情形，因此其主观要件由特别法加以规定。1 5 此外，美国各州司法中惩罚性赔偿的构成要件还包括损害以及因果关系。 上述要件是从美国各州法律规定和法院的判决中归纳出来的，实际上各州对惩罚 性赔偿的构成要件的规定很不统一，美国法律委员会在1 9 9 6 年通过了一部惩罚性 赔偿示范法供各州立法参考，该法规定的要件如下： ( 1 ) 被告须对损害负赔偿性责任，而且该州法律规定准许惩罚性赔偿的适用。1 6 这 条规定明确了惩罚性赔偿本身并不构成独立的诉因，而是要以补偿性赔偿为前提且在 法律有明文规定的情况下适用。 ( 2 ) 原告须以明确有力的证据证明被告恶意地对其造成损害，或有意、鲁莽地 ( c o n s c i o u s l ya n df l a g r a n t l y ) 漠视他人权利而造成损害。7 该规定明确了被告的 主观可归责标准，被告的心理状态必须达到一般人无法忍受的程度才可以判定惩罚性 赔偿金。此外，该条规定也提出了适用惩罚性赔偿在证据方面的要求，必须达到“明 确有力的证据 ，该标准高于一般损害赔偿的“优势证据法则标准( p r e p o n d e n c eo f t h ee v i d e n c e ) ，但又低于刑事证据的“超越合理怀疑 标准( b e y o n dar e a s o n a b l e d o u b t ) 。 ( 3 ) 惩罚性赔偿必须是为了惩罚被告的行为，或为遏制他人在相同情况下为类似 行为所必须的( n e c e s s a r y ) 。1 8 该必要性要件是一个客观的标准，法院必须权衡给予 被告的处罚是否足够，以决定是否适用惩罚性赔偿。 从以上美国法中惩罚性赔偿适用的介绍中我们可以看出在英美法中，惩罚性赔偿 并没有统一适用的构成要件，而惩罚性赔偿制度是一把“双刃剑 ，对它应谨慎适用， 在我国我们有必要严格地界定它的构成要件，惩罚性赔偿的构成要件应包括主观要件 和客观要件两部分，主观要件指不法行为人的主观心理状态，惩罚性赔偿是为了惩罚 不法行为人的不法行为，而补偿性损害赔偿的主要目的是补偿受害人遭受的损害，故 惩罚性赔偿的主观要件应与补偿性赔偿的主观要件有所区别。补偿性损害赔偿一般适 用过错责任原则，在特殊情况下适用无过错责任原则或公平责任原则，而惩罚性赔偿 1 4 s e e , m m i n z e r & e c t 。d a m a g e si nt o r t a c t i o n ，4 0 - 7 3 ，转引自谢哲胜惩罚性赔偿，第l o 页。 1 5 参见陈聪富：英美法上之惩罚性赔偿制度 ，载台大法学论丛 2 0 0 2 年第3 l 卷第5 期，第3 8 4 - 3 8 5 页。 1 6m o d e lp u n i t i v ed a m a g e s a c t 5 ( a x i x l 9 9 6 ) 1 7m o d e lp u n i t i v e d a m a g e sa c t 5 ( a x 2 ) ( 1 9 9 6 ) 1 8 m o d e lp u n i t i v ed a m a g e sa c t 5 ( a x 3 x 1 9 9 6 ) 1 0 第二章惩罚性赔偿的适用 的适用，无论是作为民事责任形式还是经济社会责任，都应以行为人主观上有过错为 原则，假如行为人主观上无过错，就不能责令其承担惩罚性赔偿责任。因为对不法行 为惩罚的目的要实现，需要行为人对自己的行为有意识、能控制，如果行为人不能正 确辨别和控制自己的行为，那么对行为人施加的任何惩罚措施都没有效果。但什么样 的过错构成惩罚性赔偿的主观要件呢? 惩罚性赔偿制度注重惩罚与预防不法行为的功能，必然要求行为人主观上具有可 惩罚性。因此，只有在行为人主观过错比较严重的情形下，才可以适用惩罚性赔偿责 任。此外，惩罚性赔偿责任的大小及赔偿的范围与不法行为人的主观恶性程度息息相 关，行为人过错越严重，赔偿责任就越重，赔偿范围也越大。很明显，我国法应以行 为人的故意作为适用惩罚性赔偿的主观构成要件，那么重大过失能否适用惩罚性赔偿 呢7 对此，学界存在着较大的争议，有的观点认为，追究重大过失行为人的惩罚性赔 偿责任，过于严苛，增加了行为人民事行为的风险，所以只能对故意适用。还有的观 点认为，过失行为人主观上并没有侵犯他人权利的恶意，仅因为疏忽大意或过于自信 而导致损害他人结果的发生，不具有道德上的可责难性。因此，在过失的情形判定惩 罚性赔偿不符合它的目的，同时还有可能造成预防过度，不利于社会的发展。悖我认 为，重大过失原则上也应当成为惩罚性赔偿的构成要件，一般过失行为不能请求惩罚 性赔偿，但一些重大过失行为，其导致的恶劣后果并不亚于故意侵权行为。在美国， 大多数州认为惩罚性赔偿的适用并不仅限于故意，还应包括重大过失，例如严重违反 注意义务，就推定行为人轻率地不顾或漠视他人安全，这种行为已接近故意、轻率或 有意识地不顾他人权利，而实务上也很难加以区分，又如在产品责任中，很少产品的 瑕疵是因为制造者的故意所造成的，几乎都是因为制造者的疏忽和过失，医疗责任事 故中也是如此。就像哈特所说的，“难道过失导致一个城市的毁灭不比故意伤害一名 警察更可恶吗? 2 1 因此，把惩罚性赔偿的适用仅限于故意，实际上会排除惩罚性赔 偿在产品责任和医疗事故中的适用。因此，我觉得惩罚性赔偿的主观要件不应仅限于 故意，还应包括重大过失。因为重大过失表现出行为人毫不顾忌行为的后果，极不尊 重他人的人身和财产权益，未尽到其应有的法定注意义务，甚至连一般人所应尽到的 最低注意义务都没有尽到，其恶意程度并不逊色于故意。当然，故意和过失行为在惩 罚性赔偿金的数额认定上应该有所区别，主观恶性更强的故意行为应判决较高的惩罚 性赔偿金，而过失行为判处较低或象征性的惩罚性赔偿金。鉴于我国惩罚性赔偿制度 的发展还不成熟，在重大过失领域应该谨慎地适用，如果行为人对行为的后果所要采 取的预防措施是非常简单的，甚至连一个身体和精神十分脆弱的人都能轻易采取的， 1 9 程琳：惩罚性赔偿的法理与运用，西南政法大学硕士学位论文，2 0 0 5 年4 月 2 0 陈聪富等：美国惩罚性赔偿金之发展趋势，载法学丛刊1 9 9 8 年第l 期，第1 0 5 页。 2 1 参见h l a 哈特：惩罚与责任，华夏出版社1 9 8 9 年版，第1 5 5 页 1 1 北京化工大学硕士学位论文 那么没有采取必要的预防措施就可以认定为重大过失。 惩罚性赔偿的客观要件包括民事违法行为、损害后果及因果关系三个方面。其中 民事违法行为包括民事侵权行为和合同中的违法行为。行为人承担惩罚性赔偿责任的 前提是实施了民事违法行为。损害，通常是指一定的行为或事件使某人受法律保护的 民事权利和利益遭受某种不利益的影响，它既可以是人身、财产方面的损害，也可以 是精神损害。只有当补偿性损害赔偿不能完全惩罚和制裁被告、阻止他人的类似不法 行为时，法官才能判决惩罚性赔偿。惩罚性赔偿体现了社会对严重过错行为的谴责和 否定，是法律试图通过惩罚性赔偿金这种制裁方式避免被告和其他人将来重复类似不 法行为的“以恶止恶”的举措，但是如果审判人员滥施惩罚性赔偿或者惩罚性赔偿的 数额过大的话，必然引起他人对司法的合理性产生怀疑。无论何种情况下，作为一种 例外，惩罚性赔偿仅适用于不法行为超过了一般不当行为的程度，成为一种故意、轻 率、有意识地不顾他人权利或者该受谴责的行为，不适用不足以实现惩罚、预防功能 的场合。因果关系是指民事不法行为和损害后果之间存在着原因和结果的联系，即原 告遭受的损害必须是由被告在故意或重大过失的心理状态下的不法行为造成。惩罚性 赔偿通常是以行为人承担普通民事责任为基础的，所以一般并不需要单独考虑惩罚性 赔偿适用的客观条件。只要具备了承担普通民事责任所需要具备的上述客观要件，也 就符合了惩罚性赔偿的客观构成要件。 最后，结合我国的法制现状，我认为我国惩罚性赔偿制度的构成要件应由以下几 个部分构成：不法行为人的民事违法行为；不法行为人主观上故意或重大过失的可归 责的心理状态；惩罚性损害赔偿制度须附属于补偿性损害赔偿的请求；必须具有真实 的损害存在；必须具有因果关系。 2 3 惩罚性赔偿制度的适用范围 惩罚性赔偿制度该适用于违约责任还是侵权责任? 英美法系国家一贯支持在侵权 责任领域适用惩罚性赔偿，而美国司法部的研究结果显示，惩罚性赔偿大部分适用于 合同案件，它在侵权案件中适用的数目只有合同案件中的三分之一。 惩罚性赔偿在合同领域的适用有肯定说和否定说两种观点。肯定说认为在合同领 域的少数情况下，可以适用惩罚性赔偿，例如在故意违约的案件中，如果债务人已经 预期其违约带来的收益将远远超过因违约支付给债权人的损害赔偿金时，就应该适用 惩罚性赔偿。在美国的司法实践中，针对当违约行为同时也构成独立的侵权行为施加 惩罚性赔偿已为公众广泛接受，即如果违约行为同时也是侵权行为，且不法行为人主 观上具有故意、重大过失的心理状态时，就可判决其承担惩罚性赔偿责任。从效果上 看，惩罚性赔偿中的严惩可看成是违约方以书面保险合同的形式支付一定的保险费给 受害方，这种情况下，合同的一方对合同的全面履行寄予厚望，而合同的另一方期望 1 2 第二章惩罚性赔偿的适用 ， 违反合同取得利益，宁愿支付合同中约定的填补性损害赔偿金，从另一个角度来说， 合同中的惩罚性赔偿条款可看作合同的一方当事人表达其履约的可靠性和诚意的最 有效方式。 否定说不主张在合同领域适用惩罚性赔偿，根据合同法原理，合同一方当事人全 面履行合同，对方享有合同的履行带来的利益，如果一方当事人不履行合同，那么对 方当事人只能请求补偿性的损害赔偿，或者按照合同约定让违约方承担责任。违约赔 偿责任的主要目的是使受害人恢复到合同完全履行时的状态，而不在于惩罚违约方。 在补偿性损害赔偿的基础上再施加惩罚性赔偿就会与合同的交易性质相悖。在提倡自 由交易的市场经济环境下，签约以后交易基础可能已经发生了急剧变化，一方当事人 觉得再履行合同可能不如违约更符合自身的经济利益，在这种情况下就产生了大量的 “效率违约刀，波斯纳的有效违约理论( 也就是“效率违约 理论) 是反对合同责任 领域中适用惩罚性损害赔偿的最重要的理论基础，盟“效率违约”并不是对诚实信用 原则的背离，而是“经济人合同自由的生动体现。如果在合同领域广泛适用惩罚性 赔偿，那么缔约人势必背上恪守合同，否则就要承担高额惩罚性赔偿金的沉重枷锁， 这直接影响了市场主体的缔约积极性，不利于繁荣社会主义市场经济。毕竟合同法是 一个以意思自治为主要理念的领域，当事人外第三方( 法院、仲裁机构) 的过多干涉 将造成不良结果o 因此有必要限制惩罚性赔偿在合同法领域的适用，而将更多的行为 空间留给当事人。2 3 而对于合同法中规定的合同绝对无效的情形，理论上可以考 虑适用惩罚性赔偿。绝对无效的情形主要有：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损 害国家利益的；恶意串通，损害国家、集体或第三人利益的；以合法形式掩盖非法目 的；损害社会公共利益，违反法律、行政法规等强制性规范的。 相比之下，我更为赞同肯定说的观点，在早期合同法中，确实没有适用惩罚性赔 偿，一方违约时他就承担损害赔偿责任，填补非违约方所受的损失。然而非违约方承 受对方给自己带来的损失，包括精神损害的容忍义务是有限度的，如果超过这个限度， 不法行为人故意或者重大过失损害合同另一方当事人的权利时，行为人就应当承担除 了弥补对方损失之外的不利后果。惩罚性赔偿应孕而生。对否定说主张的合同案件中 适用惩罚性赔偿会阻碍交易的理由，我并不认同。社会主义市场经济中鼓励正当的交 易，并不提倡以损害他人利益为手段来获利的苟且的经济交易，当合同一方当事人故 意违约时，非违约方只接受补偿性损害赔偿就意味着放纵这种恶意行为，因此，合同 领域也有惩罚性赔偿适用的余地。至于惩罚性赔偿具体适用于那些类型的合同，本文 后面部分会有所阐述。 由于