（民商法学专业论文）担保物权优先次序研究.pdf

山东大学硕士学位论文 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下， 独立进行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本 论文不包含任何其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。 对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均己在文中以明确方 式标明。本声明的法律责任由本人承担。 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，同 意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论 文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、 缩印或其他复制手段保存论文s n # l ：编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名芝羞溘导师签名：兰垒型己期：! ! ：兰：壑 山东大学硕士论文 目录 中文摘要i v a b s t r a c t v 引言1 一、担保物权优先次序问题的产生及研究该问题的必要性1 二、担保物权优先次序的具体分析3 ( 一) 同种担保物权之间竞合时的优先次序4 ( 二) 不同种担保物权之间竞合时的优先次序。1 2 ( 三) 与优先权有关的问题。1 4 三、处理担保物权优先次序问题的原则2 5 ( 一) 设定在先原则2 5 ( 二) 法定担保物权优先于意定担保物权受偿原则2 6 ( 三) 担保物权人的意思自治原则和优先受偿顺序变更的相对性原则2 7 ( 四) 直接占有者优先于间接占有者受偿原则- 2 8 ( 五) 对工资性质的报酬特别保护原则2 8 ( 六) 法定例外原则2 9 四、担保物权优先次序问题的立法完善建议j 一3 0 ( 一) 关于担保物权竞合时其优先次序的一般性规定的建议3 0 ( - - ) 关于具体担保物权竞合时其优先次序的建议3 1 参考文献3 3 致谢3 5 山东大学硕士论文 c o n t e n t s c h i n e s e a b s t r a c t a b s t r a c t v i n t r o d u c t i o n 1 p a r t lt h ea p p e a r a n c eo ft h eq u e s t i o no ft h ep r i o r i t yo r d e ro fs e c u r i t yi n t e r e s t s a n d t h en e c e s s i t yo f t h er e s e a r c ho nt h i sq u e s t i o n 1 p a r t 2 s p e c i f i c a n a l y z a t i o no f t h ep r i o r i t yo r d e ro f s e c u r i t yi n t e r e s t s 3 2 1t h ep r i o r i t yo r d e ro fs i m u l t a n e o u se x i s t e n c eb e t w e e nt h es a m ek i n do f s e c u r i t yi n t e r e s t s 4 2 2t h ep r i o r i t yo r d e ro fs i m u l t a n e o u se x i s t e n c eb e t w e e nt h ed i f f e r e n t k i n d so fs e c u r i t yi n t e r e s t s 1 2 2 3 q u e s t i o n so np r e f e r e n c er i g h t 1 4 p a r t 3t h e p r i n c i p l e so f s o l v i n g t h eq u e s t i o no f p r i o r i t yo r d e r 2 5 3 1 s e t t i n gp r i o r i t yp r i n c i p l e 2 5 3 2 p r i o r i t y o fl e g a ls e c u r i t yi n t r e s t sa h e a do ft h a to fa g r e e ds e c u r i t y i n t r e s t s 2 6 3 3 a u t o n o m y p r i n c i p l e a n d r e l a t i v e l yv a r y i n gp r i o r i t y o r d e r p r i n c i p l e 2 7 3 4d i r e c tp o s s e s s i o na h e a do fi n d i r e c tp o s s e s s i o np r i n c i p l e 2 8 3 5 s p e c i a lp r o t e c t i o no fp a yp r i n c i p l e 2 8 3 6 s t a t u t o r ye x c e p t i o n sp r i n c i p l e 2 9 p a r t 4 l e g i s l a t i v ep r o p o s a l s 3 0 1 1 山东大学硕士论文 4 1 s u g g e s t i o no ng e n e r a lp r o v i s i o n so fp r i o r i t yo r d e r 3 0 4 2 s u g g e s t i o no np r i o r i t yo r d e r o fs p e c i a lc i r c u m s t a n c e s 3 1 r e f e r e n c e s 3 3 a c k n o w l e g e m e n t s ；3 5 i i i 山东大学硕士论文 中文摘要 担保物权具有融资功能，可以使企业顺利获取生产经营所需资金，它已经成 为社会融资的重要手段；担保物权可以充分发挥财产的效用，实现了物尽其用的 目的。在理论分析层面，担保物权制度可为债权人和债务人带来明显的收益，也 有助于促进资本进入市场，促进经济的增长。因而，担保物权成为债权最佳的担 保制度。正是基于这一点，债权人和债务人都倾向于选择担保物权，这也就导致 担保物权之间产生竞合，如何确定担保物权之间的优先受偿次序显得尤为重要。 尽管法律作出了相关规定，学者们进行了深入研究，但是都存在一定的不足，仅 限于具体情形的分析，而缺乏系统性的分析，论文结合相关的法律规定和学界观 点对担保物权之间的优先受偿次序问题进行全面而且深入的分析。 本文包括四个部分：第一部分主要阐述了担保物权优先次序的含义及该问题 产生的原因，在对我国立法上的相关规定所存在的漏洞和问题进行分析的基础上， 阐明对担保物权优先次序问题进行研究的必要性。第二部分主要具体分析了担保 物权之问发生竞合时，在不同情形下的担保物权的优先次序。这一部分主要分为 两种情况：一种为同种担保物权之间竞合时，又可以分为抵押权之间、质权之间、 留置权之间竞合的三种情形；另一种为不同种担保物权之间竞合时，又可分为抵 押权与质权之间竞合、抵押权与留置权之间竞合、质权与留置权之间竞合三种情 形，同时也包括优先权与抵押权、质权、留置权之间的关系。第三部分主要是总 结出了处理担保物权优先次序问题的六项原则。第四部分则提出自己对于担保物 权优先次序问题的立法建议。 通过对我国相关立法与国外立法的比较，发现我国立法的不足，进而结合我 国的具体国情和实践，提出适合于我国国情的立法建议，将有利于解决担保物权 竞合时的冲突，有利于担保物权的担保功能的充分发挥，从而有利于市场交易的 顺利进行。 关键词：担保物权优先次序优先权 i v 山东大学硕士论文 a b s t r a c t s e c u r i t yi n t e r e s t sh a v eaf i n a n c i n gf u n c t i o n ，w h i c hc a n m a k et h ee n t e r p r i s eg e t t h ep r o d u c t i o nf u n d ss m o o t h l y i th a sb e c o m ea ni m p o r t a n tm e a n so fs o c i a lf i n a n c e s e c u r i t yi n t e r e s t sc a nm a k et h eb e s tu s eo ft h ep r o p e r t y i nt h e o r y , s e c u r i t yi n t e r e s t s c a nb r i n go b v i o u sb e n e f i t s ，p r o m o t et h ec a p i t a li n t ot h em a r k e ta n da c c e l e r a t et h e d e v e l o p m e n to fe c o n o m y s os e c u r i t y i n t e r e s t sb e c o m et h eb e s tw a r r a n t ys y s t e m b e c a u s eo fi t ，s e c u r i t yi n t e r e s t sc r e d i t o r sa n dd e b t o r sa r ei n c l i n e dt oc h o o s es e c u r i t y i n t e r e s t s a n da sar e s u l t ，s i m u l t a n e o u se x i s t e n c eo c c u r sb e t w e e ns e c u r i t yi n t e r e s t s i t i sv e r yi m p o r t a n tt od e t e r m i n et h ep r i o r i t yo r d e ro fr e a l i z a t i o no fs e c u r i t yi n t e r e s t s a l t h o u g hl a w sh a v ep r o v i s i o n sa n ds c h o l a r sd o i n gs o m ed e e pr e s e a r c h ，t h e ya l lh a v e s o m es h o r t a g e s t h e ya r el i m i t e di nt h ed i s c u s s i o no fs p e c i f i cs i t u a t i o n s ，a n dt h e ya r e s h o r to fs y s t e m i ca n a l y z a t i o n s a c c o r d i n gt or e l a t e dl a wa n da c a d e m i cv i e w s ，t h i s t h e s i sa n a l y z e st h eq u e s t i o no ft h ep r i o r i t yo r d e ro fr e a l i z a t i o no fs e c u r i t yi n t e r e s t s f u l l ya n dd e e p l y 一一一 t h i sa r t i c l eh a sf o u rp a r t s ：t h ef i r s tp a r tm a i n l yi l l u s t r a t e st h em e a n i n g so ft h e p r i o r i t yo r d e ro fr e a l i z a t i o no fs e c u r i t yi n t e r e s t sa n dt h e c a u s eo ft h i sq u e s t i o n b a s e d o na n a l y z i n gt h es h o r t a g e so ft h er e l a t e dl e g i s l a t i o n ，i tc l a r i f i e st h en e c e s s i t yo ft h e r e s e a r c ho nt h ep r i o r i t yo r d e ro fr e a l i z a t i o no fs e c u r i t yi n t e r e s t s t h es e c o n dp a r t m a i n l ya n a l y z e s t h ep r i o r i t yo r d e ro fr e a l i z a t i o no fs e c u r i t yi n t e r e s t si n d i f f e r e n t c o n d i t i o n sw h e n s e c u r i t y i n t e r e s t se x i s ts i m u l t a n e o u s l y i ti n c l u d e st w oc a s e s ： s i m u l t a n e o u se x i s t e n c eb e t w e e nt h es a m ek i n do fs e c u r i t yi n t e r e s t sa n ds i m u l t a n e o u s e x i s t e n c eb e t w e e nt h ed i f f e r e n tk i n d so fs e c u r i t yi n t e r e s t s t h ef o r m e ri n c l u d e s s i m u l t a n e o u se x i s t e n c eb e t w e e nm o r t g a g er i g h t ，s i m u l t a n e o u se x i s t e n c eb e t w e e n p l e d g er i g h ta n ds i m u l t a n e o u se x i s t e n c eb e t w e e nl i e nr i g h t t h e l a t t e rc o n t a i n s s i m u l t a n e o u se x i s t e n c eb e t w e e nm o r t g a g er i g h ta n dp l e d g er i g h t ，s i m u l t a n e o u s e x i s t e n c eb e t w e e nm o r t g a g er i g h ta n dl i e nr i g h ta n ds i m u l t a n e o u se x i s t e n c eb e t w e e n p l e d g er i g h ta n dl i e nr i g h t ，a l s oi n c l u d i n gt h er e l a t i o n s h i pb e t w e e np r e f e r e n c er i g h t a n dm o r t g a g er i g h t ，l i e nr i g h t ，l i e nr i g h t t h et h i r dp a r ts u m m a r i z e ss i xp r i n c i p l e s o fs o l v i n gt h eq u e s t i o no ft h ep r i o r i t yo r d e ro fr e a l i z a t i o no fs e c u r i t yi n t e r e s t s t h e v 山东大学硕士论文 f o u r t hp a r to f f e r ss o m el e g i s l a t i v ep r o p o s a l sa b o u tt h eq u e s t i o n b yc o m p a r i n g o u rn a t i o n a l r e l a t e d 1 e g i s l a t i o n w i t hf o r e i g nl e g i s l a t i o n ，t h e s h o r t a g e so fo u rn a t i o n a ll e g i s l a t i o na r ef o u n d c o m b i n i n gs p e c i f i cc o n d i t i o n sa n d p r a c t i c e so fo u rc o u n t r y ，l e g i s l a t i v ep r o p o s a l ss u i t e d t oo u rn a t i o n a lc o n d i t i o n sa r e o f f e r e d ，w h i c hi sh e l p f u li nr e s o l v i n gt h ec o n f l i c t so fs i m u l t a n e o u se x i s t e n c eb e t w e e n s e c u r i t yi n t e r e s t s ，b r i n gt h ef u n c t i o no fs e c u r i t yi n t e r e s t si n t of u l lp l a ya n dm a k i n gt h e m a r k e tt r a n s a c t i o n sg os m o o t h l y k e y w o r d s ：s e c u r i t yi n t e r e s t s ：p r i o r i t yo r d e r ；p r e f e r e n c er i g h t 山东大学硕士论文 引言 担保物权是以确保特定债权的实现为目的，以支配和取得特定财产的交换价 值为内容的定限物权。担保物权可以使企业顺利获取生产经营所需资金，可以充 分发挥财产的效用，实现了物尽其用的目的，它已经成为社会融资的重要手段， 有助于促进资本进入市场，促进经济的增长。正是因为担保物权设定的目的并不 是对特定财产的使用和收益，其注重的是特定财产的交换价值而非使用价值，才 使得其不同种类的担保物权有了竞合的可能。担保物权的竞合是指在同一标的物 上存在着为多个( 两个或两个以上) 的债权设定的不同种类的担保物权。研究担 保物权竞合的问题，其意义旨在弄清当同一标的物上设定了多个不同种类的担保 物权时，当权利的实现相冲突时，哪一个应该优先受偿的问题。简言之，也就是 担保物权竞合时发生的担保物权之间效力的优先次序问题。由于我国现行法律对 此问题的规定十分有限( 担保物权竞合问题的现行立法仅限于担保法及其司 法解释、以及物权法数个条文) ，而且有些规定存在问题，因此确立担保物权 优先次序所依循的原则，理顺担保物权竞合时的优先次序，既是定纷止争的需要， 也是法律追求秩序价值的体现。 一、担保物权优先次序问题的产生及研究该问题的必要性 担保物权是最佳的担保制度。债的担保有多种方式，如人保、物保等。在各 种担保方式中，物保具有特别重要的意义。保证担保完全依赖于信用，易于浮动， 如信用不佳，与无担保无异，债务不能履行的危险依旧存在。而物的担保由于债 权人独自取得了特定物或财产的支配价值，不仅具有债权人的地位，同时也为物 权人，在债务不能清偿时，对担保标的既有直接变价的权利，同时对于所得价金 也有优先于其他债权人受清偿的权利，加之担保物权本身又具有追及效力，可追 及担保标的之所在而行使其权利，且不受人事浮动及信用影响，因而成为债权的 最佳担保方式。币是基于担保物权此种优势，债权人更倾向于选择担保物权这种 方式来担保自己债权的实现。基于此，债权人会争相选择此种方式，也就会导致 担保物权发生竞合。当然并不是因为债权人选择了担保物权，就一定会出现担保 物权的竞合，也是需要一定条件的，如这些担保物权之问无绝对相斥的因素，其 要存在于同一财产之上，其存续期间上须有交叉，其因不同的法律事实而成立， 彼此之间相互独立，且彼此之问发，t 或可能发生效力上的冲突等。从债务人角度 山东大学硕士论文 。看，设定担保物权是有利于资本的融通，有利于取得债权人一定的信任，因而债 务人也是倾向于为债权人设定担保物权。同时，债务人为了使自己的担保物的价 值能够得以充分的利用，债务人就会也可能为多个债权人在同一担保物上设定担 保物权，也就会发生担保物权的冲突。一标的物得成为不同法律关系的客体，这 是现代市场经济商品关系复杂化和贯彻物尽其用原则的必然结果。简言之，担保 物权的竞合就是“一物数保问题。由于担保物权常常不能完全符合物权之“一 物一权”的原则，“一物数权，数物一权”的现象颇为平常，各担保物权人之间 的权利常有冲突，任何一方的权利得以行使均要与他方权利人的权利相对抗才能 实现。因此，产生了担保物权的实现的冲突问题，即担保物权的优先次序问题。 现行法律对担保物权优先次序问题的规定仅限于担保法第五十四条、最 高院关于适用 若干问题的解释第七十六、七十九条以 及物权法第一百九十九、二百三十九条等数个条文。具体而言： 担保法第五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、变 卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：( 一) 抵押合同以登记生效的，按照抵押 物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；( 二) 抵押合同自签订 之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第( 一) 项规定清偿；未登记的， 按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。抵押物已 登记的先于未登记的受偿。”担保法解释第七十六条规定：“同一动产向两个 以上债权人抵押的，当事人未办理抵押登记的，实现抵押权时，各抵押权人按照 债权比例清偿。 第七十九条规定：“同一财产法定登记的抵押权与质权并存时， 抵押权人优先于质权人受偿。同一财产抵押权与留置权并存时，留置权人优先于 抵押权人受偿。”物权法第一百九十九条规定：“同一财产向两个以上债权人抵 押的，拍卖、变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：( 一) 抵押权己登记的， 按照登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；( 二) 抵押权已登记 的先于未脊记的受偿；( 三) 抵押权未登记的，按照债权比例清偿。”第二百三十 九条规定：“同一财产卜已设立抵押权或者质权，该动产又被留置的，留置权人优 先受偿。” 通过上述条文，我们可以看出我幽现行立法存在一定的缺陷：现行立法仅对 刘保。r ：于兀保法原理精婴j 实务指南，人民法院j i ；版礼，2 0 0 8 年版，第1 0 5 灭。 山东大学硕士论文 抵押权之间的竞合、抵押权和质权的竞合、抵押权和留置权的竞合、质权和留置 权的竞合四种情形的处理作了规定，担保物权竞合的其他情形，如质权之间的竞 合、抵押权、质权、留置权三者同时竞合等情形如何处理仍然无法可依。这是我 国现行立法所存在的明显的法律漏洞。此外，从内容上看，也存在不合理之处， 以担保法第五十四条为例。该条第( 一) 项规定抵押合同以登记生效的，按 照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿。该规定系基于 担保法第四十一条作出。担保法第四十一条规定：“当事人以本法第四十 二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。”该 规定未对不动产物权变动的原因( 抵押合同) 和结果( 抵押权设立) 加以区分， 混淆了债权行为( 抵押合同) 和物权行为( 抵押权设立) 的界限。我国所采纳的 物权变动模式是债权形式主义模式，即债权合同生效后仍需完成登记或交付，物 权始发生变动。这说明合同的生效与登记或交付两个层面的问题，合同生效不以 登记或交付为要件。这也是符合合同效力理论的。所以担保法第五十四条第 ( 一) 项规定与上述理论和实践显然不符。 相对纷繁复杂的担保物权竞合情形而言，这样的制度设计存在明显的漏洞， 同时内容也有失偏颇。而且，目前学界尚无全面而具有说服力的理论阐述来作为 通说。因此，非常有必要在分析现行立法缺陷的基础上形成担保物权竞合的有效 的优先次序，并提出处理该问题时可以遵循的原则。此外，在我国的物权法 第四编担保物权的一般规定中，并没有关于担保物权优先次序的一般原则性规定， 相关规定仅是散见于个别条文中，而且这些规定本身也存有一定问题，所以如果 能够概括总结出一般原则性规定，将大大有利于担保物权优先次序问题的解决， 从而使担保物权立法得以完善。 二、担保物权优先次序的具体分析 学界通常把担保物权分为典型担保物权( 包括抵押权、质权和留置权) 和非 典型担保物权( 包括优先权、让与担保和所有权保留) 。本文主要具体分析典型物 权之间的竞合问题，而对于有非典型担保物权存在的担保物权竞合问题暂不论述。 因此担保物权的竞合就包括同种担保物权之间的竞合和不同种担保物权之间的竞 合，以及优先权的一些l 、口j 题。具体表现为： 3 山东大学硕士论文 ( 一) 同种担保物权之间竞合时的优先次序 1 、抵押权之间竞合时的优先次序 抵押权作为物权的一种，也具有排他性，但是排他性不是绝对的，并不意味 着一物之上只能成立一个抵押权。在现实社会中抵押人为了最大限度的实现担保 物的融资效能常于一抵押物上同时设置多个抵押权，就会造成抵押权与抵押权之 间发生竞合与冲突，由此才可能发生并引起立法上对抵押权的顺位排序问题。抵 押人以同一财产抵押担保两个以上债权的，其基本形式有两种： 一是余额再抵形成的抵押权与抵押权之间的冲突。余额再抵指的是抵押人在 抵押物的价值大于所担保的债权情况下就其价值余额部分再设定另一抵押权，又 称复合抵押或再次抵押，理论和立法上均对此予以认可。 二是重复抵押产生的抵押权与抵押权之间的冲突。重复抵押指的是抵押人以 同一标的物分别向数个债权人为抵押行为，致使该抵押物上有多个抵押权存在的 担保形式。也就是说同一物上同一部分价值，同时存在两个或两个以上的抵押权。 重复抵押与余额再抵存在明显的差别：重复抵押是同一抵押物的价值再次抵押， 数个抵押权相互重卺；余额再抵足同一抵押物的余额再抵押，数个抵押权并不重 叠。在商品交易中，重复抵押与余额再抵的现象屡见不鲜，余额再抵已被理论、 立法和实践所肯定，但是关于重复抵押的争论由来已久，主要有肯定说与否定说 两种观点。否定说主要是认为担保物权的根本目的是保护债权人的利益，而重复 抵押则是以牺牲担保物权的信用保证效能来扩大实现抵押物的融资功能，在利益 保护上向债务人倾斜，不利于交易的安全。在德国、瑞士等对抵押权的位次采固 定原则的立法中，虽未明确禁止重复抵押，但其位次固定原则隐示了对重复抵押 的消极态度，因为在此制度下，后顺位的蕈复抵押部分虽可成立，但不能实现， 故无实际意义。笔者认为，重复抵押应该值得肯定，理由是：重复抵押是现代社 会“物尽其用”原则的要求，而且有利于充分发挥抵押物的融资功能，也完全复 合担保法的本质目的，不与物权与抵押权制度的本旨相冲突，同时也是当事人意 思自治的体现，因为抵押人在不损害前位抵押权人利益的前提下，仍然可以对抵 押物进行占有、使用、收益及处分，并且使重复抵押的权利人保有一定条件下实 现其后位担保权益的合理期望( 即可期待利益) ，所以只要这种处分没有损害国家、 4 郭i p j 瑞：于兀你法( 第一二版) ，法律版 i ：2 0 0 4 年版，第1 6 6 贝。 山东大学硕士论文 集体和第三人的利益，都不应当受到干涉，故抵押人有权设定重复抵押。此外， 重复抵押在客观上难以避免，而且并不必然损害前位抵押人的利益，在同等条件 下后位抵押权不可能先于前位抵押权而实现，也不会对前位抵押权产生威胁。在 抵押权实现之前，抵押物的价值始终处于不确定的状态；当抵押物的价值大幅上 升时，重复抵押也可能转化为余额再抵。重复抵押在实践中既然无法避免，也就 没有不要在法律上加以限制了。包括我国在内的绝大多数国家的立法已经对同一 物存在数个抵押权的顺位排序有了较为明确的规定，重复抵押及由此引起的抵押 权冲突问题已经得到了妥善解决。因此，我们所更应该关注的是解决重复抵押引 起的抵押权冲突问题。 物权法第一百九十九条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押的，拍卖、 变卖抵押财产所得的价款依照下列规定清偿：( 一) 抵押权已登记的，按照登记的 先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；( 二) 抵押权已登记的先于未登 记的受偿；( 三) 抵押权未登记的，按照债权比例清偿。从上述条文中我们可以 看出，在登记的抵押权之间，采“先登记原则”和“同时同序原则；在未登记的 抵押权之间，采“顺位同等原则”；在登记的抵押权和未登记的抵押权之间，采“登 记在先原则 。而担保法第五十四条规定：“同一财产向两个以上债权人抵押 的，拍卖、变卖抵押物所得的价款按照以下规定清偿：( 一) 抵押合同以登记生效 的，按照抵押物登记的先后顺序清偿；顺序相同的，按照债权比例清偿；( 二) 抵 押合同自签订之日起生效的，该抵押物已登记的，按照本条第( 一) 项规定清偿； 未登记的，按照合同生效时间的先后顺序清偿，顺序相同的，按照债权比例清偿。 抵押物已登记的先于未登记的受偿。 对于未登记抵押权之间的优先次序的确立， 物权法第一百九十九条和担保法第五十四条的规定明显存在不同。物权 法第一百九十九条关于未登记抵押权之间优先次序问题“一刀切 式的规定， 很显然是不合适的。 由于抵押权分为不动产抵押权和动产抵押权，不动产抵押权采取的是登记生 效主义，而动产抵押权采取的是登记对抗主义，因而未登记的不动产抵押权是无 法成立的，更谈不上未登记的不动产抵押权之自j 的优先次序问题。所以只能是动 产抵押权未登记时，才会出现出现自订面所说的未登记抵押权之间的优先次序问题。 吴备岐、郝忠刚善：抵押十义，中困法制版 f ：2 0 0 7 年版，第8 7 灭。 。莆学讧：如何理解 第一百几l 条，法学论坛，2 0 0 9 年第2 期。 5 山东大学硕士论文 但是“一刀切”式的规定显然是忽略了很多相关因素，如交易第三人( 后抵押权 人) 的善、恶意。 因而，未登记的动产抵押权是不能对抗设立在后的善意交易第 三人，若后抵押权人不知悉前抵押权存在且后设抵押权也未登记时，则抵押权按 照债权比例受偿；若此后设抵押权已经办理完毕登记手续的，则后抵押权人善意 取得抵押权，优先于前抵押权受偿。但是后抵押权人知悉未登记的前抵押权存在， 且后抵押权也未登记时，依据担保物权的本质属性，则前后抵押权按照设立的先 后顺序确立优先受偿次序先设立的抵押权应该优先于后设立的抵押权。 综上所述，我们可以得出以下结论：1 、在均己登记的抵押权之间( 适用于不 动产抵押权之间竞合的情形和动产抵押权之间竞合的情形) ：采“先登记原则”和 “同时同序原则”；2 、在登记的抵押权和未登记的抵押权之间( 前提是竞合的抵 押权必须是有效成立的，所以仅指的是登记对抗主义的动产抵押权之间竞合的情 形，排除不动产抵押权竞合的情形，原因是若未经登记，不动产抵押权无法成立) ： 采“登记在先原则”；3 、在均未登记的动产抵押权之间( 前提也是竞合的抵押权 必须是有效成立的，故此种情形仅指采取登记对抗主义的动产抵押权之间发生竞 合时，对于采取登记生效主义的不动产抵押权之间竞合时是不适用的，因为后者 根本无法成立有效的抵押权) ：后抵押权人不知悉前抵押权存在的，则抵押权按债 权比例受偿；如果后抵押权人知悉前抵押权存在的，则先设立的抵押权优先于后 设立的抵押权。 不动产抵押权采取的是登记生效主义，而动产抵押权采取的是登记对抗主义， 由于抵押权登记与否直接影响到该抵押权是否生效或是否具有对抗效力，因而需 要讨论一下该问题。 此外，抵押权人可以处分自己抵押权的顺序。所谓的抵押权的顺序指的是各 抵押权人之间优先受偿的关系，先顺序抵押权人较后顺序抵押权人优先受偿，抵 押权人之i h j 的先后受偿次序岜接关涉各抵押权人的利益，因此抵押权顺序也是一 种权利，称之为顺序权或次序权。抵押权的顺序是否可变，目前有两种观点：抵 押权位次固定主义和抵押权位次升进主义。抵押权位次固定主义指抵押权确定后， 其顺序固定小变，即便先顺序的抵押权所担保的债权得到清偿或因其他原因而消 灭，其后顺序的抵押权仍保持原来的顺序j 抵押权人仍只能按照该顺序获得清偿。 “- 南羊、i ：物杈法扣f 泶物十义编，中删人民人学版利，2 0 0 7 年版，筇1 3 4 页。 2 杨红：中+ _ 匕人民共年罔物仪法机保物仪研究，中旧利：会科学版t 1 ，2 0 0 7 年版，第4 5 灭。 6 山东大学硕士论文 德国、瑞士等国民法采之。抵押权位次升进主义指抵押权设立之后，其顺序可因 一定的原因而发生变更，在先顺序抵押权人的债权获得清偿或因其他原因消灭以 后，后顺序抵押权的顺位自动上升，后顺序抵押权人的抵押权在顺位上相继取代 前顺序的抵押权，获得前顺序抵押权的顺位。法国、日本民法采之。我国物权 法未对这一问题作出规定，但有学者主张我国应采位次升进主义，如梁慧星教 授在其主编的中国物权法草案建议稿中持此种观点。考虑到抵押人对抵押物 的交换价值的充分利用和抵押物价值的可变性，笔者主张采纳抵押权位次升进主 义。但无论在抵押权位次上采取何种立法主张，抵押权顺序既然是抵押权人的权 利而非义务，抵押权人也就可以处分之。抵押权顺序的处分包括抵押权顺序的抛 弃和抵押权顺序的转让，也包括抵押权顺序的变更( 即顺序的互换) 。当然抵押权 顺序的处分是相对于在同一抵押物上发生竞合的抵押权之间而言的，这一点是首 先应该明确的。正是由于抵押权人对抵押权顺序的处分权，所以抵押权的顺序并 不是固定不变的，而是相对确定；抵押权人可以通过相互之间的合意而对抵押权 的优先次序进行一定的调整。但是需要一个前提：抵押权的顺序变更不应该损害 其他抵押权人的利益。我国物权法第一百九十四条规定：“抵押权人可以放弃 抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担 保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其 他抵押权人产生不利影响。”这就体现了意思自治原则和抵押权顺序变更的相对 性。当然，这样的原则同样适用于整个的担保物权优先受偿次序的各种情形，包 括下面所要提及的质权之间的竞合、留置权之间的竞合以及抵押权、质权和留置 权之间的竟合等情形，在这里需要重申一个重要的前提：优先受偿次序的变更不 应该损害其他担保物权人的利益。 当然，抵押权的优先受偿并不是具有绝对效力，当法律对其效力另有规定时， 则需要遵循该规定。我国物权法第一百八十九条规定了动产浮动抵押的例外， 即其不得对抗正常经营活动中己支付合理价款并取得抵押财产的买受人。也就是 说抵押权的优先受偿也受到了一定的限制。 2 、质权之间竞合时的优先次序 ( 1 ) 动产质权之i 、日j 竞合时的优先次序 吴庆宝：物权担保钱判原理j 实务，人民法院出版 l ：，2 0 0 7 年版，第5 6 贝。 7 山东大学硕士论文 同一动产之上，能否设定两个以上的质权并发生质权的竞合，立法和理论上 有两种观点，即否定说和肯定说。否定说的观点主要是从动产质权本身的特性和 功能出发，认为不可能存在动产质押与动产质押并存的情形，即一个动产之上不 可能存在两个竞合的质权。因为动产质押需要转移担保物的占有，而担保人不可 能将个担保物同时转移两个占有。该种学说完全是严格依据动产质权的特性及 功能，主张转移占有就是实实在在的交付，必须是现实交付，完全将观念交付排 除掉。当然这种观点有利于保护动产质权人的利益，但是忽略了市场交易i l i o n 进 行的经济需求，未能使动产质权的功能与长处得到最大功能的发挥。而肯定“一 物数质”的立法和学说，是以允许依指示交付的方式设定质权为前提和基础的， 如瑞士、日本、德国等。瑞士民法典第8 8 6 条规定：后位质权，须经前位质权 人收到后位质权人的书面通知并得知在其受偿后，应将质物交付后位质权人后， 始得设定。日本民法典第3 5 5 条规定：为担保数个债权，就同一动产设定质权 时，其质权的顺位，依设定先后而定。所以，日本、瑞士均规定依质权的设定时 间先后顺位确定各质权的优先效力。在德国民法典中规定，出质人即得将已 出质之物，依指示交付的方式再行出质，设定后位质权；亦得将已出租、出借或 交由他人保管之物的返还请求权让与质权人，并将设定质权之情事通知直接占有 人，以代替质物的实际交付，且得依同样的方式再设定后位质权。这样，一物之 上即能设定数个质权，并发生质权竞合时的优先次序问题，而其优先次序，原则 上应依质权设定的先后确定之。由此可见，瑞士、日本、德国等均承认存在动产 质权的竞合，并且基本上规定了动产质权竞合时的优先次序，即以其设定时间的 先后来确定其优先受偿次序。 从我国法律的规定来看，我国也是承认动产质权之间可以存在竞合。我国物 权法第二百三十九条规定：同一动产上己设立抵押权或者质权的，该动产又被 留置的，留置权人优先受偿。从动产质权和留置权的构成要件来分析，我们不难 看出两者均足以占有担保物为自仃提的，但是担保物若是被动产质权人现实的直接 占有，又怎么能再被留置权人占有呢? 哪有怎么能成立留置权呢? 这与我国承认 动产质权与留置权可以存在竞合的法律规定不相符，因此先成立的动产质权是不 以现实占有为成立要件的，以指示交付这一观念交付方式也是完全可以实现担保 陈奉寒：担保物十义法比较训究，武汉人学版 l ：，2 0 0 3 年版，第3 5 贞。 山东大学硕士论文 物权人对担保物的占有的，这也就是说担保物交付给担保物权人占有时，完全可 以以指示交付的方式来完成间接占有，因而也就可以承认如下情形：第一种情形 是在通过指示交付的方式设定动产质权后，还可以再以现实交付方式设定另一动 产质权，例如质权人以间接占有方式取得质权后，出质人又将质物出质给他人； 或者是质权人以指示交付的方式取得质权，质物存放于保管人处期间，保管人为 自己的债务将质物出质给他人等；第二种情形是先以现实交付方式设定动产质权 后，再以指示交付方式设定另一动产质权，例如质权人以直接占有方式取得质权 后，出质入又将质物以指示交付的方式出质给他人；第三种情形是以指示交付的 方式设定动产质权后，还可以再以指示交付的方式设定另一动产质权，此种情形 较为罕见，但是其优先受偿次序也较为简单，即以设定的先后顺序来确定。总之， 动产质权之间可以存在竞合。此外，若采取动产质权人现实的直接占有该动产， 将不利于该动产的用益功能的发挥，而且还会大量耗费保管该动产的费用和精力。 因而，从日、德等国和我国的法律规定来看，我们应该承认在间接占有该动产的 情况下，同样可以成立动产质权，对于竞合的动产质权之间的优先受偿次序，同 样可以借鉴瑞士、日本、德国等的法律规定，以其设定的先后顺序来确定。 当然，对于上述观点学者也有不同的看法。有的学者主张，质权的设立源于 当事人合意，质权人基于此合意而占有质物，从而享有质权，质权人并无主动核 查质物是否先己设质的义务。因此基于上述理由，认为应当适用“占有优先原则”， 即对于依直接占有而取得的数个质权，最终占有质权人应享有优先权。而对于依 间接占有而取得的数个质权，则应适用设定优先原则。笔者认为此观点过于绝对， 不可以一概而论。当动产质权之间竞合时，其优先受偿次序以其设定的先后顺序 来确定，此为一般原则。这是首先应当予以肯定的，当然也应承认存在一些例外