（民商法学专业论文）旅游合同研究(1).pdf

山东大学硕士学位论文 内容摘要 随着经济的发展，旅游在人们生活中的地位越来越重要，旅游纠纷时有发生旅游 合同在我国还是一种无名合同，旅游纠纷的解决主要是依据合同法总则及相关行政法 规，这给审判实践带来了极大不便，旅游合同的立法有着急切的现实意义本文共分五 部分对旅游合同的相关问题作一初步探讨 第一部分是关于旅游合同的概念特征与法律性质旅游合同是旅游营业人向旅游者 提供全部旅游给付，旅游者向旅游营业人支付约定的旅游费用的合同旅游合同具有双 务、有偿，诺成、不要式，绝对定期、主体特定、格式化等法律特征关于旅游合同的 性质，本文认为旅游合同应是一种承揽性质的合同 第二部分是对旅游合同效力的分析在旅游合同中，旅游营业人的权利主要是收取 旅游费用，其义务主要表现在先契约义务、告知义务、按合同约定提供旅游服务义务、 瑕疵担保义务等方面旅游者的权利主要是请求旅游营业人按约定提供旅游服务，其主 要义务是交纳旅游费用与协力义务在旅游合同中常常会涉及到给付提供人，本文认为， 给付提供人应该是旅游营业人的履行辅助人，旅游营业人应为给付提供人负责，在因给 付提供人的原因而致旅游者受损时，旅游者得向旅游营业人请求损害赔偿 第三部分讨论了旅游合同的变更和解除由于旅游合同的履行受客观性因素影响较 大，所以旅游合同常常会涉及到变更与解除关于主体的变更。旅游者可以在旅游开始 前以通知的方式予以变更，而旅游营业人须在征得旅游者的书面同意后方可变更；旅游 营业人在因不得以之事由时，可以对旅游合同的内容进行变更旅游者享有任意解除权、 因瑕疵而的解除权、因变更而生的解除权与因不可抗力而生的解除权；旅游营业人的解 除权主要是因不足法定人数与旅游者不为协力义务而生 第四部分着重分析了在旅游营业人违反旅游合同时，旅游者的精神损害赔偿请求 权旅游营业人违反旅游合同时可以适用精神损害赔偿的规定，国外立法与判例大都从 否定转向了肯定，国内越来越多的学者也倾向于赞同，本文认为在旅游合同中适用精神 损害赔偿有其正当的法理基础，符合旅游的本质特征，在给予精神损害赔偿时，要受到 。法律不问小事”等条件的限制 最后一部分分析了旅游合同的格式化现象及对其规制当前旅游合同的签订大多是 通过格式合同来完成，旅游合同的格式化确有其必要，但也带来了一定弊端，针对旅游 2 山东大学硕士学位论文 合同的特殊性，对旅游合同格式化主要应从立法、司法、行政，社团等几个方面加以控 制 关键诃：旅游合同承揽精神损害赔偿格式化 京专、强 a 以妖尹 a b s t r a e t w i t h 妞d e v e l o p m e n to fe c o n o m y , t o u r i s mp l a y sam o l ea n dt l l o l r ci m p o r t a n tr o l ei n p e o p l el i f e , a n dt o u r i s md i s p u t es o m e t i m e sf r e q u e n t l y a st o u r i s mi sak i n do fc o n t r a c t w i t h o u tt i t l ei nc o n t r a c tl a w ，t h ed i s p u t ei np r a c t ( c l ：i sm a i n l ys e t t l e da c c o r d i n gt ot h eg e n e r a l r u l eo fc o n m t e tl a wa n dm i n i s l l a l i v es t a t u e s t h i sb r i n g sg r e a td i f f i c u l t y t ot r i a l i n c t i c 宅t o u r i s mc o n t r a c tl e g i s l a t i o nh a su r g e n tp r a c t i c a ls i g n i t i e a n e ca t h cs a l t n ct i m et h e r e s e a r e l ao ft o u r i s mc o n t r a c ti st o ol i t t l e t h i st e x tw i l ld i s e t t s ss o l n l ! o f t h eb a s i ct l a c o r yo f o f t o m i s mc o n l l a c t , t o u r i s mc o n l z a e ti st h e w i t ht o u r i s mo 既v i a n dt o u r i s t sp a y st h e t o u r i s mo p e l a t o l lw i t ht h et r a v d i l a ge x p e d s e t o u r i s mc o n l l 扯th a v et h el e g a lf e a t u r e so f t l a e d o u b l es e r v i c e , p a i d , n ot y p e a b s o l u t e l yr e g u l a r , 邓妇s u b j e c t sa n ds oo n t h ea r t i c l e s u p p o r tt h ei d e at o u r i s mc o n t r a c ts h o u l db et h e 脚f o r w o r k t h es e c o n dp a r td i s c u s s 岛t h el e g a le f f e c to ft o u r i s mo l 血a c t i nt h 蓐t o u r i s mc o n t r a c t , t h e m a i nr i o l to ft o u r i s mo l 把- n l t o l r si st oc h a r g et h en - a v e l i n l gf e e , 柚dt h eo b l i g a t i o ni n v o l v e s f o r e - c o n t r a c to b l i g a t i o n , i n f o r m a n to b l i g a t i o n , t o u r i s m 池w h i c hi sl n m , i d e dh l s j 崦o n o o n t r a e t , i m p c l f t 矧j o ng u a t a n t o b l i g a t i o na n d o n mr i g h to f t o u r i s t si st h a ta s kt o u r i s m 哪慑姗t op r o v i d es c i v i c i ：b a s e do na g r e e m e n tt h em a i no b l i g a t i o ni st op a y t o u r i s mf e e a n do fa s s i s t a n c e p a y m e n tp r o v i d e r sa 砧i n v o l v e di nt o u r i s mc o n m i e t , a n dt h en t t i e l cp o 磁 o u t , p a y m e n tp r o v i d e r ss h o u l db et l a ca s s i s t a n to f r 髓 f m , a n d t o u r i s mo l l l l t o r l ss h o u l d b er e s p o n s i b l ef o rp a y m e n tp r o v i d e r s t o u r i s t s na s kt o u r i s mo p e r a t o r sf o rc o m p e n s a t i o nf o r 也哪萨w h 阻t o u r i s t s 雠d a m a g e db e c a u s eo f p a y m e n t 吣 t h et h i r d 讲哦i st h cr c s e 龇d ao f t l a cm o d i f i c a t i o n 锄d 他i s 鞠舶n t o u r i s mc o n t r a c to f l e n i n v o l v em o d i f i c a t i o na n dn s c i 删b e c a m et h er , c r f 删o ft h et o u t i 啦c o r m a c tw 勰 a f f e c t e db yo b j c d i v cf a c t o r s t o u r i s t s 锄m a 活t h ec h a n g eb yt l a cw h yo fi n f o r m a n tb e f o r e t o u r i s ts t a r t s , a n dt o t u i 娅o p e r a t o l 1 咖面v e l a a n g ea f t e rr e c e i v i n gt h ew r i t t e na p p r o v a ll i , o m t o u r i s t s t o u l i m a 叩惯栅c a l lc h a n g et h ec o n t e n t so fc o n t r a c tw h e nm c l e tf o r c em a j u r c t o u r i s th a st h er i o a to fa n yr - - - 口e i s s a t i o n , 砖i 辎蜘i i g b 童b e c a m eo ff l a w , t h e 砖函稿l i o n 坐查奎兰曼主兰竺丝苎 r i g h tb e c a u s eo fm o d i f i c a t i o n , a n dr e s c i s s a t i o nr i g h tb e c a u s eo ff o r c em a j u 他，r e s c i s s a t i o n r i g h to f t o u r i s mo p e r a t o r sm a i n l yi sb e c a u s eh a v en oe n o u g hl e g a ln u m b e ra n dt h et o u r i s tn o t p e r f o r m i n gt h eo b l i g a t i o no f a s s i s t a n c e t h ef o u r t hp a r ti sa b o u tt h ec o m p e n s a t i o nf o rs p i r i t u a ld a m a g e s c o m p e n s a t i o nf o r s p i r i t u a ld k l n a g e $ c a nb ea p p l i e dw h e nt o u r i s mo p e r a t o r sb r e a kt o u r i s mc o n t r a c t m o s tf o r e i g n l e g i s l a t i o na n dc a s e sc h a n g ef r o mn e g a t i v et oa t y a r m a t i v e , a n dm o r ea n dm o r ed o m e s t i c s c h o l a r sf a v o rt h ea p p r o v a lt h ea r t i c l ea s s e r t sc o m p e n s a t i o r tf o rs p i r i t u a ld a m a g et h a ta p p f i e d i nt o u r i s mc o n t r a c th a sl e g i t h m t el e g a lt h e o r yb a s i sa n dc o n f o r m st ot h en a t u r eo ft r a v e l i n g c o m p e n s a t i o nf o rs p i r i t u a ld a m a g es h o u l db el i m i t e db y t h el a wn o tt od e a lw i t ht h em i n o r m a t t e r a n ds oo n t h el a s tp a r td e a l sw i t ht h ef o r m a t 衄a n dc o n 们u i n ga b o u tt h et o u r i s mc o n t r a c tt h e c o n c l u s i o no ft o u r i s mc o n t r a c ti sc o m p l e t e dm o s t l yt h r o u g hf o r mc o n t r a c t t h ef o r m a t i o no f t o u r i s mc o n t r a c ti s 联船笛嘟b u tb r i n g sc e r t a i nm a l p r a c t i c e t h ef o r m a t i o no ft o u r i s m c o n l x a c ts h o u l db ec o n u v l l e df r o mt h ea s p e c to fl e g i s l a t i o n , j u s t i c e , a d m i n i s t r a t i o n , c o m m u n i t ya c c o r d i n gt ot h ep a r t i c u l a r i t yo f t o u r i s mc o n t r a c t k e yw o r d s ：t o u r i s mc o n t r a c t ；c o n t r a c t sf o rw o r k ；c o m p e l z 韶t t i o nf o rs p i r i t u a ld a m a g e 8 ； s t a n d a r d i z a t i o n 蒙氧强 小矾、6 、 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 f 论文作者签名：煮亟兹 日期： 州譬了 关于学位论文使用授权的声明 本人完全了解山东大学有关保留、使用学位论文的规定，、同意学校保 留或向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅 和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关 数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手段保存论文和汇编本 学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：霆亟红导师签名：日 期： 山东大学硬士学位论文 引言 人类社会的早期即有了旅行( t r a v e l ) 活动，但直到1 9 世纪初期，现代意义上的旅游 ( t o u r i s m ) 才开始产生。1 8 4 1 年6 月英国人托马斯组织了一次观光列车旅游，5 0 0 名乘客 从莱斯特出发，周游了1 2 英里后返还，每位旅客只花了1 先令，随后，托马斯在1 8 4 5 年 成立了托马斯旅行社，开始专门从事旅游代理业务，旅行社的出现，标志着近代旅游业的 产生 二战以后，旅游业获得了长足的发展旅游业正在发展成为世界上最大和增长最快的 产业之一中国拥有举世无双的旅游资源，又拥有世界最大的国内旅游市场，。据世界旅游 组织预测，到2 0 2 0 年中国将成为世界最大的旅游目的地国和第四大的旅游出境国。经国 家统计局确认的统计结果表明：2 0 0 5 年，我国入境旅游人数达到1 2 0 2 9 万人次，旅游外汇 收入达到2 9 2 9 6 亿美元，国内旅游出游人数达到1 2 1 2 亿人次，国内旅游收入达到5 2 8 6 亿元，国际国内旅游业总收入为7 6 8 6 亿元，公民出国( 境) 人致达到3 1 0 3 万人次，各项 统计指标均创历史新高o 我国已经成了一个不折不扣的旅游大国旅游业的发展离不开旅 游者，然而旅游者似乎有太多的话想说：旅游项目任意变更、饭菜质次价高、旅游变成了 外出购物、流落他乡、求助无门，甚至出现了互不认识的男女同住一屋的馗尬于是旅游 纠纷层出迭现，旅游纠纷的发生与旅游合同有着密切的联系然而我国目前关于旅游合回 的立法却是一片空白合同法制定之初，曾将旅游合同作为一个典型合同规定在了合周法 分则之中，但最终又因条件不成熟而在1 9 9 9 年3 月1 5 日公布的合同法中删除了旅游合同， 不能说不是一个遗憾部分旅游营业人利用当前旅游立法不完善以及其自身优势，在签订 旅游合同时，设下陷阱，致使旅游者权益受损事件时有发生 当前，各地法院在审理旅游纠纷案件时主要是依据合同法总则以及行政规章来处理， 这就导致了各地判决的不统一性，也不能有效维护旅游者的合法权益因此在我国进行旅 游合同立法的要求己迫在眉睫：然而在旅游合同立法时的相关理论问题准备尚严重不足， 不能给立法提供有力支持本文试图对旅游合同的概念特征、法律性质、成立、法律效力、 变更解除、旅游合同与精神损害赔偿的关系以及旅游合同的格式化等基本理论问题作一系 统探讨 见捌锋i 以智曩为中墨旅游业加速l 羹于中胥经挤导报 2 0 0 2 1 2 2 8 第l 版 。h r p ：1 w w w c n m g o v c n 3 2 - 1 v d y 2 0 0 5 2 0 0 5 1 y t l h 佃n 。见架誓墨ll 合同法的成功与不足) ( 下) ，e - t 中外法掌2 0 0 0 年第- 期 山东大学硕士学位论文 第一章旅游合同概述 当前关于旅游合同的概念、特征，特别是旅游合同的法律性质等各方面都存在较大的 争议，旅游合同作为一种新型合同具有与一般民事有名合同不同的特点，而其性质的确定 又牵涉到旅游合同中双方当事人的权利义务对旅游合同的法律性质必须进行准确认定， 从而合理确定双方当事人的权利义务，既要达到保护当事人特别是旅游者利益的目的，又 不能违背旅游与旅游合同的本质与运行规律，从而恰当分配风险，促进旅游业的发展 第一节旅游合同的概念和特征 我们平时虽然都在使用旅游合同这个概念，但关于何谓旅游合同大家观点并不一致，国 内学者对旅游合同的界定有多种表述有的学者认为，“旅游合同有广义和狭义之分，狭义 旅游合同仅指旅游者与旅行业者所订旅行及游览契约而言；广义旅游合同则包括狭义旅游 契约及旅游者运送契约、旅游者住宿契约在内”9 有的学者认为，。旅游合同是指由双方当 事人约定，一方提供旅游服务，另一方交付约定旅游费的合同”o 还有学者认为。旅游合 同就是指旅游营业人为旅客规划旅程，预定膳宿、交通工具，指派领队带领旅客游览并随 团服务，旅客支付报酬的合同：”一些国际性法律文件与有关国家立法对旅游合同这一概 念的使用也各不相同根据较有影响力的1 9 7 0 年旅行契约国际公约8 1 4 ，“旅行契约 系指有组织的旅行之契约或中间人承办的旅行之契约所谓有组织的旅行契约系指当事人 之一方提供他方一项一次计酬之综合性服务，包括交通、住宿( 不在接送时间内之住宿) 或任何其他有关服务之契约中间人承办的旅行契约是指当事人之一方为他方媒介旅游 契约或媒介一项或多项个别给付，使他方得完成旅游或短期居留之契约” 规定。旅行业者系指 任何人，经常或定期承担第二项所规定之契约，不论此种活动是否为其主要业务，亦不论 此种活动是否为其职业”关于旅游者，除依照法律或有关规定或因旅游特定性质而不适于 参加该次旅游外，无论是限制民事能力还是无民事能力人，都可以成为旅游合同当事人； 关于给付提供人，。则非旅客的契约相对人，而是旅行营业人的旅行辅助人”。在因给 付提供人的原因而致旅游有瑕疵时。应由旅游营业人承担责任，在旅游营业人承担责任后， 其可以向有过错的给付提供人追偿 最后是关于旅游合同的内容旅游合同的内容自应有当事人自行约定，但由于旅游合 同的内容涉及到旅游合同双方的权利义务，故其不仅为合同当事人，也为立法者所关注 特别是旅游合同的签订多是通过旅游营业人所提供的格式合同来完成的，其在确定双方权 利义务时，难免会出现有损害旅游者之情形，放有必要在立法上进行明确虽然我国目前 没有全国统一性的旅游合同立法但一地方性法规如上海、浙江都对旅游合同内容作出了 明确规定我国民法( 室内稿) 列举了旅游合同的内容，主要包括( 一) 旅行社名称， 住址；( 二) 游客姓名；( 三) 旅游地区、旅游线路和期间；( 四) 交通、住宿、餐饮，导游 及其旅游服务的质量标准；( 五) 约定的时间，地点鉴于旅游合同的特殊性，参照旅行 契约国际公约) 与欧盟指令的有关规定，旅游合同的内容还应包含，最低组团人数、旅游 费用以及旅游者解除合同的情况与条件等 第三节旅游合同的法律性质 旅游合同的性质关涉到合同双方当事人权利义务，不可谓不重要，然而旅游合同的性 口王泽鉴l 民法概要 ，中田政法大学出版社2 0 0 3 年版。纂3 9 4 5 页 王泽鉴l 民法概要h 中田政法大学出版社2 0 0 3 年版，纂3 9 5 页 6 山东大学磺士学位论文 质向来多有争议这不仅表现在学界，也体现于立法中概括而言主要有以下几种观点： ( 1 ) 委任契约说：( 2 ) 行纪说：( 3 ) 居间说；( 4 ) 承揽契约说：( 5 ) 无名契约说；有 买卖说与服务合同说等等，不一而足这些学说在立法上都有不同程度的反映 有学者认为就包价旅游合同丽言，旅游营业人受旅游者的委托，为旅游者处理事务， 代觅有关业者，代理签定合同，并为旅游者组合各种有关的给付，所以主张旅游合同的性 质为委托合同o 从旅游营业人为旅游者代办旅游活动手续这方面看，旅游合同确实有点类 似于民法中的委托代理合同，如南斯拉夫债务关系法 就有关于“旅游代理人合同”的 规定然而必须注意的是，南斯拉夫债务关系法 中的。旅游代理人合同”是与“旅游组 织合同”相对应的，而国内学者所称的旅游合同正是旅游组织合同，放而以此来主张旅游 合同的代理性质是不能成立的采取委任说也有不可克服的缺陷，在委托合同里，不仅委 托人对受托人可以进行指示，而且受托人在执行委托事务过程中要向委托人报告委托事项 处理进程，而在旅游合同里，整个旅游过程都是旅游营业人进行规划的，旅游者根本无从 参与，更不要说指示了同时根据委托合同的性质，受托人不能再把受托事务转托于他人。 因为委托合同是基于一定的信任关系而发生的，而在旅游合同中，旅游营业人除了亲自进 行组织行为外，其他大部分履行行为都是委托他人来完成的事实上，最为根本的是，在 委托合同里，受托人只为转委托时相对人的选择负责，而在旅游法律关系中，一方面，旅 游者对提供人无选择权，另一方面，旅游者却要直接面对给付提供人如果将旅游合艮认 定为委托合同，则在出现违约的情况下，只要旅游营业人在选择给付提供人对无过错，旅 游者只能向给付提供人主张违约责任，这对维护旅游者的利益严重不利 有学者认为旅游合同属于行纪合同，如台湾黄钦越先生认为，在包价旅游合同中，旅 游营业人乃为旅游者计算，以自己的名义取得权利并转移于旅游者，所以包价旅游合同为 行纪合同从旅游中介者以自己名义与其他服务提供者缔结合同这一点看旅游合同确实 具有行纪性质，采用行纪说的学者认为旅游营业人作为运送或旅馆等业者与旅游者之间的 中介，透过他的安捧，使双方进行交易，因而认为类似行纪，得准用行纪的规定o 然而， 在行纪合同中，行纪人也需依委托人的指示处理事务，且有报告义务，而且行纪合同与委 o 见隆兴l 现代非典型契约论台湾三民书局股份有限公司1 9 勰年售订三版，第2 “页 o 转引自刘劲柳。旅辩合同) 法律出版社2 0 0 4 年版，第9 7 页 转引自刘劲柳t 旅游合同) ，法律出版社2 0 0 4 年版第朔页 参见崔建远l 新合同法原理与案例评释) c f ) ，吉林大学出版社1 9 9 9 版，第1 3 8 9 页 7 山东大学硕士学位论文 托合同在法律性质较为相似，我国合同法也规定行纪合同没规定的得准用委托合同的规定， 所以认定旅游合同为行纪合同有与认定为委托合同一样的缺陷 由于旅游合同中的大部分给付都是由他人提供的，如交通、住宿、旅游景点等等，所 以有人认为包价旅游组织者的营业活动，无非是替旅游者与旅游给付提供者之间居中斡旋 定立合同，赚取报酬，因此包价旅游合同的性质为居问合同。从旅游中介者为旅游者介绍 交通、食宿、娱乐场所这方面看，旅游合同确实具有居问性质，实践中，旅游营业人也更 愿意以居间人自居，因为作为居问人，在发生旅游纠纷时，其很容易推脱责任然而旅游 营业人是居间人则其不是旅游合同当事人，而事实上已如上面所分析，旅游营业人是旅游 合同一方当事人在实务上这一观点也受到了否定，德国民法典6 5 1 条8 第二项明确否定 了居间条款的效力台湾。最高法院”在一起旅游合同案例中也否定了旅游合同居问性质 o 有学者认为旅游合同的性质是服务合同对旅游者来说，旅游营业人与给付提供人提 供了一揽子服务，旅游过程就是一种服务和享受服务的过程，旅游营业人与辅助人服务的 好坏将直接决定纠纷的发生与否从旅游营业人提供旅游服务角度看，旅游合同确实具有 服务合同性质然而这种观点又。明显忽视了绝大部分旅游活动并非旅行社提供的事实。 o 与服务合同的特点不符 有学者指出。既有其特殊性格，自宜解为无名契约，有关旅游者与旅游业者问之权衬 义务依其旅游契约之约定，又为旅游者与旅游业发生纠纷，并为防止定型化之契约不澍予 游客之缺点，观光发展条例及旅行业者管理规则已有不少有关旅客与旅行业者之问权税义 务关系之规范定，可资遵循”o 即所谓的无名契约说然而所谓的无名合同正是指法律来 明确规定其名称与规则的合同，有名合同与无名合同的划分的意义在于在发生纠纷时如何 适用法律，而我们所面临的问题是将旅游合同反映到立法中去将旅游合同认定为无名合 同并不能反映旅游合同的法律性质而且由于无名合同缺乏明确的规范性，发生纠纷时只 能适用总则与相似合同的规定，所以将旅游合同认定为无名合同并无任何实质意义 当前关于旅游合同的法律性质较有影响的观点之一是混合合同由于包价旅游合同的 。史尚竟：债法吝论 ，中臣攻法大学出版社2 0 年版，第酯页 参见王泽鉴。定型化旅行契约的司法控制t 民法掌说与爿例研究 ( 第7 册) 中田政法大学出版社加年版 参见饯安定等t 旅游合同若干理论目最之批抖研究t 安t 工业大学学报 第誊第六期 杜军t 旅游合同研究 t 西南民族学院学报) ，2 1 年第五期 ， 窿兴t 现代非典型契约台湾三民出版社1 9 髓年版第2 5 5 页 i 山东大学硕士学位论文 给付具有多样性，各种给付例如运送、住宿等都可以划入各种典型合同，由于其经济价值 相若，相互间又有紧密联系，在命运上有一体性，因此可以认为包价旅游合同是类型结合 的混合合同由由旅游营业人依其所扮演的角色而分别适用各种有名合同的规定旅行契 约国际公约 基本上采用了这一观点然而这一观点有着难以克服的弱点，首先，有学者 认为。旅游业者一般要替旅客预定客票、酒店房间、饭馆席位等，需要跟不同的营业人发 生法律关系，也就包含了不同的法律行为，因此，应认定为混合合同”o 这种观点将旅 游者与旅游营业人签订的合同与旅游营业人与给付提供人签订的两类不同性质的合同混为 一谈，而旅游营业人与给付提供人所签订的合同根本不属于狭义旅游合同的范畴；其次由 于旅游合同中的给付并非简单的堆砌，而是各种给付的有机组合，如果将这种总给付还原 为各个单个给付的话，那么这些单个给付可能将毫无意义，而对于混合合同来说，由于其 是若干独立的给付构成，故单个给付的瑕疵不一定影响其他给付的效力同时。由于旅游 合同中的若干给付并不具有独立性，而在具体适用法律时却仍需进一步适用各个具体合 同的规定这种将整个旅游合同机械分割的结果将是不利于法律适用 。 由于以上诸说都有难以克服的困难，因而近来各国学者大多采用承揽说。认为旅游为 一种综合服务的承揽契约，主要由运送、导游、住宿、餐饮、保险及相关手续之代办所组 成”旅游合同中的旅游虽然包括个别给付，但是旅游营业人的给付又超越了单个给付的 简单堆砌，构成了一个有效果的整体也就是说旅游营业人负有完成工作，即有效果的旅 游的义务，故游合同为承揽合同依此说，旅游合同的重点在于旅游者旅游的顺利完成以 及旅游营业人所为给付的整体结果采纳此说的最强有力的理由在于让旅游营业人承担瑕 疵担保责任，因为依据承揽合同，其他给付提供人均是合同签定人的履行辅助人，债务人 应对履行辅助人的履行行为负责德国民法典在1 9 7 9 年修订时即把旅游合同置于承揽合同 之后并命名为。承揽及类似合同”，我国台湾地区在修订民法典时将旅游契约放于承挽之 后，也包含了这个意思? 采用此说的学者认为此说也有缺陷，首先，。承揽合同应在完成 工作之后交付报酬，这与包价旅游合同里一般都是在出发前交付总价金的交易习惯不符 。但笔者认为，这不应成为旅游合同承揽性质的障碍，这不仅是因为该条并非承揽合同中的 。参见孙森焱t ( j r 行契约之研究t 东吴大学弦律学报，第十眷第一期 宁醺红。旅游合同研究 筑粱慧星主编民商法论丛 第1 5 卷金矫文化出版社，第2 7 页 羹茂荣，台湾民法债篇部分售正条文要论曩第二届。罗马法中国民法与法典化。田际研讨会论文集) 见彝爵珍t 非真里契约之现状与发晨旅游契约 t 月旦法学杂右 第2 7 期 o 刘劲柳i 旅游合j q ) 法律出版社2 0 0 4 年版，第l o l 页 9 山东大学磺士学位论文 强行性规定，可以由当事人自行协商，而且表现在旅游合同中在旅游完成后再交付价金也 未尝不可，只不过在旅游合同中在旅游开始前交付价金已经约定俗成，虽然如此，但“给 付报酬之语系针对无结果即无报酬而言，并非表示报酬给付时期必待工作完成”另外在 旅游合同中不能像一般的承揽合同一样，承揽人可以享有留置权故而在旅游合同中，先 交付价金也是保护旅游营业人利益所必须所以，笔者认为以此来反对承揽性质，其理由 是不充分的其次，有学者认为在承揽合同中，承揽的标的应为有体物，而旅游合同中的 给付是无形的，然而法律的生命在于经验而不在于逻辑，当随着社会发展新事物出现时， 非要用原来的概念来套用是不可取的笔者认为承揽合同的标的应该有所突破，而不应仅 仅局限于原来的有体物，无体物也未尝不可，。承揽合同关注的是结果而不是标的本身，工 作亦可能仅为劳务之实旌，但是仍有完成结果之特性，例如法律意见之提供( 已为台湾法 院判决所确认) 或口译”。在德国联邦最高法院的一起判例中也有将承揽标的扩大为无体 物的解释o 综上，笔者认为旅游合同的法律性质应认定为承揽合同 蕾黄立主壤i 民法债编备论 中田政法大学出版社2 0 0 2 年版第4 2 2 页 啧立主编t 民i 去债编各论 。中国政法大学出版社2 0 年版第3 页 该嘉倒参见刘劲柳一旅游合同 法律出版社2 0 ( o i 年版，第1 0 i 页 1 0 山东大学硕士学位论文 第二章旅游合同的法律效力 旅游合同作为一种新型合同，有不同于其他合同的特性，即便是承揽合同也不能将其 完全涵盖，根据现有合同法更是无从对其权利义务进行合理分配旅游合同依法成立后即 对双方当事入产生一定的法律效力旅游合同作为双务合同，双方的权利义务具有对价性 而随着旅游合同的格式化，作为提供格式合同的一方当事入旅游营业人总是更关注自 已的权利，想方设法限制自己的义务故而在理论与立法上明确旅游合同的法律效力，确 定双方权利义务对规范旅游合同，保护旅游者的利益，以及当事人责任范围问题具有现实 意义 第一节对旅游营业人的效力 一、旅游营业人的权利 旅游营业人的最基本的权利就是收取旅游费用由于旅游合同中旅游营业人所为的是 一揽子给付，旅游者所支付的旅游费用是旅游营业人所有给付的对价，故而旅游费用应包 括代办出境手续费( 如果需要) ，交通运输费，餐饮费、住宿费，游览费、接送费、行李费、 服务费等，但不包括非基于旅游合同所生之费用以及旅游者个人费用，例如行李超重费、 自由活动费等旅游营业人的另一基本权利是旅游内容变更权但旅游营业人在行使变更 权时须有不得以之事由始得为之，关于这一点，后文还将进一步讨论 = 、旅游营业人的义务 1 旅游营业人的先契约义务所谓先契约义务是指在缔约过程中发生的诚信义务。即 当事人为缔约而开始接触、磋商时，基于诚实信用原则而生的附随义务由于旅游的一个 基本特征就是异地性，所以旅游者对旅游目的地的信息较之旅游营业人所占有的要少，这 也正是旅游者选择参加旅游营业人所组织的旅游的一个重要原因旅游者在旅游开始前对 旅游目的地的信息的得知多来源于旅游营业人所制定的包价旅游手册或宣传“包价旅游手 册是旅游营业人组团旅游产品的载体，其作用在于引导消费者购买”旅游营业人所制定 武彬l 略论包价燕辩手册中法的规定性 t 攘静学刊 1 9 9 7 年第六期 1 t 山东大学硬士学位论文 的包价手册是旅游合同签订前的一个重要环节，按旅游营业人所负先契约义务的要求，旅 游营业人提供的旅游手册必须内容齐全、规范，不得有欺诈行为 2 、旅游营业人的告知义务告知义务是指债务人应向债权人告知有关其利益的一些重 要事项由于旅游的异地性，旅游者对旅游目的地的风土人情、地理状况民族礼仪的得知 多依赖于旅游营业人的告知，故而旅游营业人在旅游成行之前多举行说明会，将前述事项 告知旅游者旅游营业人的告知义务涉及到消费者的知情权问题台湾地区国外旅行契 约书范本 明确规定。乙方( 旅行社，笔者注) 应于预定出发七日前或于举行出台说明会 时，将甲方( 旅游者，笔者注) 之护照、签证、机票、机位、旅馆及其他必要事项向甲方 报告，并以书面行程表确认之”。乙方应于预定出发日前，将本契约所列旅游地之地区 城市、国家或观光点之风俗人情、地理位置或其他有关旅游应注意之事项尽量提供甲方旅 游参考” 3 按合同约定提供各项旅游服务这是旅游合同中旅游营业人的主义务旅游营业人 提供的服务原则上应以旅游合同为准，在旅游合同没有明确约定的情况下，应适用合同法 第六十一条、六十二条的规定解决旅游营业人的说明书以及公开发布的广告也可作为依 据具体而言，旅游营业人所提供的服务应包括以下几项首先是代办出国出游手续，例 如为旅游者申请护照、签证，一些地区所必须的特殊入境手续在冯林、段茜出国旅游案 中，原告冯林段茜夫妇于2 0 0 1 年1 月1 2 日与自称是海峡旅游营业人市场部的工作人员张 某签订了旅游合同( 后查明张某并非海峡旅游营业人人员，其为非法经营点) ，后在未征 求原告夫妇的意见，更无同意转让的书面合同的情况下，张某又将原告夫妇转让给招商国 旅总公司所组织的马来西亚旅游团中招商国旅在接受原告参加其旅游团后，没有审核二 者的手续和签订书面旅游合同书，也未将原告夫妇列入其旅游团旅游者名单中，以至于原 。告夫妇在马来西亚的滨城刚下飞机就因证件不符而被当地政府扣留，后被遣返原告向北 京朝阳区人民法院起诉要求被告双倍返还旅游费用及利息，并要求被告赔偿每人精神损害 赔偿金2 0 0 0 0 元一审法院认为，被告招商国旅虽无主观故意，但因客观上的疏忽造成原 告冯林夫妇人格权受到侮辱，造成其精神上损害，依照合同法1 0 7 条、4 2 4 条之规定，支 持原告关于精神损害的请求，判决被告赔偿原告夫妇每人精神损失费2 0 0 0 0 元二审法院 认为，一审法院对精神抚慰金的处理数额偏高，判决被告招商国旅向二原告每人赔偿精神 山东大学硕士擘位论文 抚慰金5 0 0 0 元回这是一个因旅游营业人未为旅游者恰当办理证件而承担赔偿责任的典型 案件 其次按照约定提供交通工具：凡是约定由旅游营业人提供的交通工具，旅游营业人均 应按约定进行安排再次是指派导游、安捧食宿、以及各个具体的游览项目旅游营业人 所提供的食宿、行程、游览等给付必须是恰当的组合，否则不仅可能影响旅程的顺利进行， 也可能导致整个旅游给付不再具有意义如果旅游营业人未能按合同约定提供旅游服务， 应当承担相应的违约责任，旅游者可以要求旅游营业人进行相应的补救，减少旅游费用乃 至承担赔偿责任 。 关于旅游合同的履行，有学者认为。旅行合同为双务合同的一种，法律不应强制地规 定旅游业者必须亲自履行各项义务而对当事人合意为债权债务概括转让进行限箭在双方 就更换旅游业者达成合意之后，应当允许旅游业者转让旅游合同而且，也不必要求旅游 者书面同意”o 笔者不同意这种看法，旅游活动的组织安排中涉及到相当多的专门性活动 旅游营业人必需具备特定能力，否则根本无法保证旅游合同的切实履行实际上旅游者之 所以选择特定的旅游营业人签订旅游合同。常常是基于对该旅游营业人的信任而且根据 旅游合同的承揽性质，作为承揽人的旅游营业人必须亲为该业务，而不能随意将承揽合同 转让与他人，自己退出该合同否则难免出现旅游营业人有偿出让合同牟利的现象，在此 情况下，合周的受让方要想赢利，只能选择降低服务质量与标准这将严重损害作为普通 消费者的旅游者一方的利益实践中，出现。收钱人不服务，服务人不收钱”的怪现象， 就极大地损害了旅游者的利益这种转让合同行为是一种违约行为，依法应负违约责任 但旅游营业人不能将旅游合同随意转让于他人并不意味着旅游营业人对于旅游合同所涉及 的给付全部亲力亲为，事实上，按照行业惯例，旅游营业人总是将诸如运送、住宿、餐饮、 旅游目的地的接待委托他人来履行，只不过这些人处于履行辅助人的地位，而不是旅游合 同当事人，不同于旅游营业人将合同转让于他人旅游组织者慎选给付提供人的义务早在 将给付提供人的地位判断为履行辅助人之前就一直为大陆，普通法系的学说和判例所承认 如果在选任上存在过失，旅游营业人毫无疑问必须承担责任包价旅游组织者对给付提供 。参见刘琨l 旅游营业人未尽史务被判罚蓑人民法院报，2 0 0 1 年9 月9 日 宁啊红l 旅游合同研究 曩集慧星主编民裔法论丛 第1 5 眷。第3 0 页 参见翟叶虎蝙i 如何签订旅游服务台同，中胃审计出版社1 9 9 9 年版第3 0 页 山东大学硕士学位论文 人的故意或过失承担与自己的故意或过失相同的责任是最新的发展。o 关于履行辅助人将在 下文进行专门论述 4 、瑕疵担保责任瑕疵担保义务被认为是“除劳务合同以外的其它有偿合同的债务人 应负的义务内容之一”o 在旅游合同中，旅游营业人同样应负瑕疵担保责任旅游营业 人所提供的旅游服务应该具备同类旅游通常之价值并且要符合合同约定旅游服务是否具 备通常价值，应依旅游合同的内容、费用、目的等是否符合旅游行程加以判断导游安捧 过多购物时间，以游览三峡为目的的旅游，却在夜间经过三峡等均属旅游瑕疵由于在信 息资源方面旅游者处于弱势，而合同的订立多是通过格式合同来完成的，故而对旅游合同 中的瑕疵担保责任应做更为严格的要求，因为有些事实上的瑕疵从表面来看是符合约定得 当然这涉及到了对格式合同条款效力的解释问题，但这没有绝对的判断标准，低价的旅游 就不应有过高的期望德国实务上曾认为廉价的锡兰游，其旅馆紧邻火车道，楼梯有老鼠 出入，浴室有蟑螂，爵床下有蛇，尚不能即认为有瑕疵在遇有履行瑕疵时，旅游者得请 求旅游营业人予以改善。而旅游营业人也有义务予以改善在旅游营业人不为改善或不能 改善或改善并无实质意义时，旅游者得请求减少旅游费用直至解除合同，造成旅游者损害 的，还应赔偿旅游者的损失 与般合同中的瑕疵担保责任不同的是，时间浪费损害赔偿为瑕疵担保责任效力之一 。因可归则于旅游营业之事由致旅游未依约定之旅程进行者，旅游者就其时间之浪费，得 按e l 请求赔偿相当之金额。o 关于时间浪费损害赔偿，德国民法规定。旅游无法进行或者 明显受损时，旅游者也可以因无益地使用度假时间而要求以金钱作为适当赔偿”我国台 湾地区民法规定。因可归则于旅游营业人之事由，致旅游未依约定之旅程进行者，旅游者 就其时间之浪费，得按日请求赔偿相当之金额但每日请求赔偿之金额不得超过旅游营业 人所收旅游费用总额每日平均之数额。比较而言，台湾地区民法对该问题的规定更具合 理性首先其明确指出时间浪费损害赔偿的基础是有可归则于旅游营业人之事由显然 在旅游营业人无力控制而导致时间浪费的场合，例如遇及海啸或地震而致旅游被迫终止时 让旅游营业人承担责任是不公平的其次，这种对赔偿数额的限制也符合合同上的对价原 参见黄茂荣，民法裁爿百选 t 中田政法大学出版社2 0 0 2 年版。第5 _ 6 页 。崔建远：合同法 ，法律出版社2 0 0 0 年版第2 5 3 页 参见王泽鉴l 民法概要 中国殴法大学出版杜2 0 0 3 年版第3 9 页 王泽鉴l 民法概蔓)