（民商法学专业论文）效力待定合同研究.pdf

摘要 摘要 为了克服绝对有效和无效的僵化标准所带来的弊端，近现代民事立法大都采 用相对宽缓的判断标准使某些无害于公益的合同的效力状态相对化，效力待定合 同即是其中之一种。我国合同法将效力待定合同作为一种独立的状态在“合同的 效力”一章作了系统的规定，这无疑是立法的一大进步。本文旨在对效力待定合 同加以系统研究。 本文结构如下：第一章通过与其他合同效力状态加以比较，重点分析效力待 定合同的概念。第二章在宏观把握合同效力评价规则体系的价值基础之上，分析 效力待定合同的价值基础，并进一步分析了效力待定合同作为独立的效力状态的 必要性。从第三章至第六章主要介绍了我国法上的效力待定合同的诸类型，包括： 无权代理合同、限制行为能力人超越其缔约能力范围订立的合同、无权处分合同 和越权代表合同等，以求对现行立法进行检讨。 关键词：效力待定合同；价值基础；类型分析 l l a b s t r a c t a b s t r a c t i no r d e rt oo v e r c o m et h ed i s a d v a n t a g e so ft h er i g i da b s o l u t e l yv a l i da n di n v a l i d s t a n d a r d s ，m o s to ft h em o d e mc i v i ll e g i s l a t i o na p p l yt h er e l a t i v er e l i e fc r i t e r i o nt o r e l a t i v et h es t a t eo fe f f e c to fc o n t r a c tw h i c ha len o td e s t r o yt h ep u b l i ci n t e r e s t s t h e c o n t r a c tw i t hu n d e c i d e de f f e c ti sak i n do ft h e m c h i n a sc o n t r a c tl a w s y s t e m a t i c a l l y s t i p u l a t e st h ec o n t r a c tw i t hu n d e c i d e de f f e c ta sa ni n d e p e n d e n ts t a t ei nc h a p t e rt h r e e o f ”t h ee f f e c to ft h ec o n t r a c t ”t h i sl e g i s l a t i o ni sab i gs t e pf o r w a r d t h i sa r t i c l ea i m s t os t u d yt h eb a s i ct h e o r yo ft h ec o n t r a c tw i t hu n d e c i d e de f f e c t t h i sa r t i c l ei ss t r u c t u r e da sf o l l o w s ：t h ef i r s tc h a p t e r ，b yc o m p a r i n gt h ec o n t r a c t w i t hu n d e c i d e de f f e c tw i t ht h er e l a t i v ec o n c e p t ，f o c u so na n a l y z i n gt h ec o n c e p to fi t t h es e c o n dc h a p t e rw a n t st og r a s pt h eb a s i cv a l u es y s t e mo ft h ec o n t r a c tw i t h u n d e c i d e de f f e c tb ya n a l y z i n gt h eb a s i cv a l u es y s t e mo ft h ew h o l er u l e so fc o n t r a c t e f f e c t ，a n dt of u r t h e ra n a l y z et h en e e do ft h ec o n t r a c tw i t hu n d e c i d e de f f e c t f r o mt h e t h i r dt ot h es i x t hc h a p t e rm a i n l yr e s e a r c ht h o s et y p e so ft h ec o n t r a c tw i t hu n d e c i d e d e f f e c tw h i c ha r es t i p u l a t e db yc h i n a sc o n t r a c tl a w ，i n c l u d i n g ：t h ec o n t r a c tc o n c l u d e d b yt h er e s t r i c tc a p a c i t yo fc i v i lc o n d u c t ；a g e n tw i t h o u tr i g h t s ；d i s p o s i t i o nw i t h o u t r i g h t sa n dr e p r e s e n to ft h eu l t r av i r e o sa n ds oo n ，i no r d e rt or e v i e wt h ee x i s t i n g l e g i s l a t i o n k e yw o r d s ：t h ec o n t r a c tw i t hu n d e c i d e de f f e c t ；t h eb a s i cv a l u es y s t e m ；a n a l y s i sf o r t y p e s i i i 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作及取得的 研究成果。据我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含 其他人已经发表或撰写过的研究成果，也不包含为获得直昌太堂或其他教育 机构的学位或证书而使用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何 贡献均已在论文中作了明确的说明并表示谢意。 学位做储签名c 徇韩警狠字吼俐钏2 卢2 2 日 学位论文版权使用授权书 本学位论文作者完全了解直昌太堂有关保留、使用学位论文的规定，有权 保留并向国家有关部门或机构送交论文的复印件和磁盘，允许论文被查阅和借 阅。本人授权直昌太堂可以将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行 检索，可以采用影印、缩印或扫描等复制手段保存、汇编本学位论文。同时授 权中国科学技术信息研究所将本学位论文收录到中国学位论文全文数据库， 并通过网络向社会公众提供信息服务。 ( 保密的学位论文在解密后适用本授权书) 学位论文作者签名( 手写) 韩尝强 导师签名( 手写) ：钟才i 签字e l 期：1 瓜彤年垃月2 2 日签字日期：刀孑年f2 - , 9 阳 引言 引言 合同的效力状态是立法对当事人合意进行评价的结果。当事人之间的合意 被立法评价为有效抑或无效对当事人交易的达成是至为关键的一环。所谓“有 无相生”，从原本意义上讲，非有效即为无效。但此种一刀切的判断方式将使得 实践中某些仅欠缺部分要件但无害于公共利益的合同绝对无效。此种僵硬的判 断标准阻碍了更多交易的达成。为了克服标准僵化带来的上述弊端，近现代民 事立法大都采用相对宽缓的判断标准使某些无害于公益的合同的效力状态相对 化，效力待定合同即是其中之一种。效力待定合同的制度价值在于维护静态安 全和避免直接判定此类合同无效而形成交易障碍。所以，明确效力待定合同的 制度价值、完善其制度规则不但可以维护财产安全，还能在一定程度上促进交 易的达成。我国合同法将效力待定合同作为一种独立的状态在“合同的效力” 一章作了系统的规定，这无疑是立法的一大进步。 当前，学界对效力待定合同制度的研究非常薄弱。这主要表现在：一方面， 许多学者对效力待定合同制度中的基本问题尚有不同的认识。另一方面，受立 法对效力待定合同诸原因规定较为分散的影响，现行民法理论对效力待定合同 的论述仅散见于对其他相关制度的探讨中，对其作整体性、专门性研究的著述 并不多见。虽然许多民法或合同法教科书对其均有介绍，但大多只是泛泛而谈， 很少有从更加深入的理论层面上去把握的。一项合同被以何种标准评价为效力 待定? 此一标准得以构建的价值基础又在何处? 现行合同法所规定的几种效力 待定合同的类型是否合理? 对这些问题值得深入研究，并且这种研究要经历一 个学术争鸣和逐步繁荣的阶段。 第1 章效力待定合同的概念分析 第1 章效力待定合同的概念分析 学界对效力待定合同制度研究之薄弱现状己概述如前。对该薄弱现状体现 为最者，表现为学者间就效力待定合同之效力状态尚存争议，也即对效力待定 合同之概念尚存不同理解。法律概念作为认识法律现象之纽结，其准确性、科 学性关乎整个法律制度的设计和法学理论的构筑。因此，正确厘定效力待定合 同概念的内涵和外延成为本文首先要解决的问题。 1 1 效力待定合同概念之内涵 就效力待定合同( 或效力待定法律行为) 的概念而言，学者往往从不同角 度予以定义。有从“效力待定”的字面含义加以定义者，如胡长清先生认为： “效力未定法律行为者，发生效力与否未定之法律行为者也。”有从效力待定 的状态着眼加以定义者，如梅仲协先生认为：“法律行为之效力系于第三人之意 思表示者，在该第三人未为意思表示以前，其效力未定。 圆更多的学者是将二 者结合起来，认为：效力待定合同是指其成立时有效或无效处于尚未确定的状 态，尚待有形成权的第三人同意或拒绝的意思表示来确定其效力的合同。这一 定义也是学界的通说。对这一概念的内涵可解析为以下几点： 第一，效力待定合同已然成立，但因为缺乏缔约能力、代理权或处分权等 生效要件所以其效力存在瑕疵。这表明效力待定合同是已经成立但尚未生效的 合同。一般说来，当事人的合意只要具备法定的实质要件和形式要件，便在事 实上被法律视为一种存在，法律称这种状态为合同的成立。通常，合同依法成 立时即在当事人之间产生法律上的拘束力。但对于效力待定合同而言，因其欠 缺一定的生效要件，所以其成立后尚不能立即生效。 第二，效力待定合同的效力尚未确定，其即非有效也非无效，而是处于一 种悬而未决的状态。近现代合同立法基于不同的价值考量，对当事人之间所达 成的合意做出不同的效力评价，并由此建立了合同效力制度。概括而言，合同 。胡长清中国民法总论北京：中国政法人学出版社1 9 9 7 年版第3 3 8 页 梅仲协民法螫义北京：中国政法人学出版社1 9 9 8 年版第1 4 9 页 魏振瀛民法北京：北京大学版社、高等教育出版社2 0 0 0 年版第11 6 页；崔建远合同法北 京：法律出版社2 0 0 3 年版第8 0 贞 2 第1 章效力待定合同的概念分析 效力制度所据以建立的基本准则是：合同所欠缺的要件如属有关社会公益，则 使之无效；如属仅有关私益，则使之得撤销；如仅属于程序性要件的欠缺，则 使之效力待定，俾资补正。就效力待定合同而言，其虽已成立，但因为主体欠 缺行为能力、处分权或代理权，所以不完全符合合同的生效要件，尚不具备法 律效力。尽管其效力存在瑕疵，但也并非完全无效。这其实涉及到缔约能力、 代理权、处分权对合同效力的影响问题。立法在合同生效要件中对缔约主体的 资格进行限制，是为了保障限制行为能力人、被代理人和真i f 权利人的利益免 受侵害。尽管欠缺行为能力、代理权或处分权的情况有所不同，但是有一点是 相同的，即行为能力、处分权和代理权的欠缺并不等同于违反了强行法的规定 而使合同当然无效。 第三，效力待定合同经同意权人同意后，其效力确定的溯及于合同成立时； 经同意权人拒绝，即确定的自始无效。从本来意义上讲，合同非有效便为无效。 但此种僵硬的判断标准将使得实践中某些无害于公益而仅欠缺部分要件的合同 归于绝对无效。此种一刀切的判断标准将导致许多此类合同被直接认定为无效， 进而阻碍交易的达成。为了克复标准僵化带来的弊端，近现代合同法大都采取 了相对宽缓的判断标准，使得某些无害于公益的合同的效力状态相对化。效力 待定合同就是其中种。立法将合同效力的最终确定权系于利益第三人之手， 这充分体现了契约自由和私法自治的精神，并贯彻了鼓励交易的原则。毕竟效 力待定合同维护的是利益第三人的利益，合同是否有效应由该第三人根据自己 的利益需求自主决定，也只有第三人本人才是其自身利益的最佳判断者和维护 者。如果完全由法律强行对此类合同的效力做出规定，则未必完全符合当事人 的利益和自由，甚至会与当事人的利益发生根本冲突。因此，立法将决定此类 合同最终效力状态的权利赋予真正权利人或其监护人，使其得以自主意思做出 选择并最终确定合同的效力。 1 2 效力待定合同概念之外延 依照逻辑学上的定义，概念的外延是指这个概念所反映的事物对象的范围， 即具有概念所反映的本质属性的事物或对象。概念外延的清晰界定对于把握该 。王泽鉴民法总则北京：中国政泫大学出版社2 0 0 3 年版第4 8 9 页 。王利明合同法研究( 第一卷) 北京：中国人民大学出版社2 0 0 2 年版第5 4 1 页 3 第1 章效力待定合同的概念分析 概念甚有助益。本文拟从周边限定的方式，也即从效力待定合同和其他效力待 定状态相区别的角度对此予以分析。 1 2 1与无效合同的区别 有学者认为，合同法第4 7 、4 8 、5 1 条规定的是可追认合同。可追认合 同足指合同的主体资格欠缺，但经有权人追认即自始生效的合同。此类合同的 效力并非“待定而是确定，在其被追认前是自始无效，追认后自始有效。并 且认为，可追认合同的实质是不成立的合同。可追认合同“不完全符合生效要 件不是指资格欠缺的一方主体的意思表示不真实，因为他们的意思表示基于 主体资格欠缺根本就不能成立。可追认合同的效力取决于有权人是否追认，在 未追认前是即未成立又未生效的无效合同，在追认后是既成立又生效的合同。 笔者认为，此种观点是错误的。首先，该观点产生了认识上的错误，认为此类 合同在未追认前是不成立的合同，将合同的成立与生效混为一谈。依现行通说 之见解，所谓合同成立是指合同当事人的意思合致因具备法定的成立要件，而 在事实上被法律视为一种存在。合同成立与否是一种事实判断。而合同生效则 是指已经成立的合同因符合法定生效要件而于当事人之间产生法律上的拘束 力。合同生效与否属于法律的价值判断。前已提及，合同效力待定状态下，因 当事人欠缺缔约能力、代理权或处分权的情形并未害及社会公益，尚有补正的 余地，是以法律将其效力状态归于待定，这实质上是法律的价值判断问题。就 其事实状态而言，此类合同因当事人意思表示一致而已宣告成立。其次，这种 观点混淆了效力待定合同与无效合同的区别。应当指出，通常所说的无效合同 是指因欠缺法定生效要件而不发生当事人预期的法律效果的自始、当然、确定 无效的合同。效力待定合同与无效合同是存在严格区别的。这主要表现在以下 几个方面：第一，无效合同是自始无效，而效力待定合同在形成权人同意或拒 绝之前处于悬而未决的状态之中；第二，无效合同确定无效，不因第三人的同 意而变为有效。效力待定合同由于其效力处于未确定的状态，可因形成权人的 追认或法定事实的出现而变为有效。所以，“此类合同的效力并非待定而是 确定，在其被追认前是自始无效，追认后自始有效。，的观点是站不住脚的。 因为，无效合同不存在被他人追认为有效的可能。第三，无效合同是当然无效， 谢怀拭等合m 法原理北京：法律f 版 2 0 0 0 年版第9 7 9 8 页 回谢怀拭等合矧法原理北京：法律 ：版社2 0 0 0 年版第9 7 9 8 页 4 第l 章效力待定合同的概念分析 无须第三人的意思表示来确定其无效。效力待定合同由于其有效与否是不确定 的，要确定其无效，需要有形成权人拒绝的意思表示来确定其无效。在司法实 践中，法律将确认合同无效的权利赋予法院或仲裁机构，使其可以主动地审查 合同的无效。究其原因，不过是因为合同被判定为无效对当事人的利益影响很 大，故由法院审慎为之。但是法院对无效合同的确认只是对合同无效这一既定 事实的确认而已。对效力待定合同而言，法院没有权力主动审查合同的效力， 确定合同有效与否。法律规定这类合同的目的是要把合同效力的确认权赋予当 事人，从而排除法院的干涉。由权利人的追认确认合同的效力，消除合同效力 存在的瑕疵，这既尊重了真正权利人的意志和利益，也有利于维护合同相对人 的利益。正如有学者所说：效力待定合同“并不违反法律、行政法规的强制性 规定，也不违背社会公共利益，有挽救的余地，在挽救后有效。 第 四，效力待定合同从无效合同中分离出来的目的是为了鼓励交易，促成更多的 交易，这不仅有利于节省交易费用，也有利于社会财富的增长。例如，原经济 合同法将无权代理合同作为无效合同对待，剥夺了本人对此类合同的追认权。 如果将其作为效力待定合同处理，通过本人对无权代理合同的追认来确定此类 合同的最终效力，这有利于促进更多交易的达成。如果再将效力待定合同理解 为无效合同则难免辜负了立法者的良法美意。 1 2 2 与可撤销合同的区别 可撤销合同与效力待定合同是立法为避免绝对有效和无效的僵化标准所带 来的消极后果而采取的折中之道。德国民法在总则中集中规定了对限制行为能 力人的法律行为、无权代理及无权处分的追认。但是，法国民法、日本和意大 利民法并不存在效力待定的效力状态，其将无效区分为相对无效和绝对无效， 在民法规范中仅规定了无权代理的追认。在日本民法中，其将在德国民法中作 为效力待定事由的合同定性为可撤销合同。如该法将2 0 周岁以下的未成年人订 立的合同原则上应得到其法定代理人的同意方为有效，否则该法定代理人可以 撤销该合同。由此可见，效力待定合同与可撤销合同的关系最为密切，二者也 最为相似。 所谓可撤销合同是指行为人的意思与表示不一致或意思表示不自由，导致 回谢怀拭等合同法原理北京：法律出版社2 0 0 0 年版第9 7 9 8 页 。郑自文国际代理法研究法律出版社1 9 9 8 年版第3 0 页 5 第l 章效力待定合同的概念分析 非真实的意思表示，法律并不使此类合同直接归于无效而是赋予表意人以撤销 权的合同。其与效力待定合同的区别在于：第一，产生此类效力状态的法定事 由不同。依上述概念可知，可撤销合同的产生是因为当事人意思表示的过程存 在瑕疵，包括意思与表示不一致和意思表示不自由两种情形。此外，依照合 同法第5 4 条之规定，基于重大误解和显示公平所订立的合同也得撤销。而效 力待定合同产生的事由是限制行为能力人超出其得缔约的范围而缔结合同或无 权处分、无权代理订立的合同等原本需要经真正权利人事先同意而未获同意的 情形。有学者将此概括为程序性要件的欠缺。有学者将其概括为主体资格的欠 缺。第二，两类合同的效力状态存在区别。可撤销合同在被撤销之前是有效的。 对此类合同的撤销是使其已经发生的效力溯及地归于消灭，对此类合同的承认 是使其已经发生的效力得以继续。效力待定合同在形成权人同意或拒绝之前， 其效力处于悬而未决的状态，其一经权利人追认即自始有效，经权利人拒绝则 为自始无效。因此，“对效力未定和可撤销合同，法律赋予当事人以选择权，但 两种选择权的内容是不同的，前者的追认可以使合同产生有效的后果，后者的 积极主张则可以使合同失效。” 第三，可撤销合同的撤销权人是行为人本人， 而效力待定合同的形成权人是行为人以外的第三人。第四，效力待定合同与可 撤销合同虽然都是为避免标准僵化所带来的弊端的立法设计，但是二者仍有价 值判断上的区别，不能相互代替。就可撤销合同而言，因为作为撤销权人其本 身即为合同缔结过程的参与者，所以，当其知悉其意思表示过程存在瑕疵时即 可依自身利益之衡量立即做出取舍选择。当其经过法定除斥期问而未予选择的， 法律推定其默示合同有效。就效力待定合同而言，因为真正权利人并未参与合 同的订立过程，其并不知晓该合同的存在。为保护真正权利人的利益，法律将 此类合同定为效力待定合同。在法定除斥期间经过后，该权利人未予追认的则 视为拒绝追认。因此，相比较而言，效力待定合同较之于可撤销合同对于保护 利益第三人是更有利的。 1 2 3 与附条件合同的区别 附条件的合同是指以未来不确定的事实的发生或不发生作为合同发生法律 。王泽鉴民法总则北京：中国政法大学 f j 版社2 0 0 3 年版第4 8 9 页 陈小君合同泫学北京：中困政法人学版社2 0 0 2 年版第5 3 页 陈小君合阃法学北京：中国政法大学出版社2 0 0 2 年版第5 4 页 6 第l 章效力待定合同的概念分析 效力或失去法律效力的限制性条件的合同。在实践中，当事人经常以之作为分 配风险和计划未来的重要手段。于此情形，合同虽然已经成立且无法律所规定 的合同无效、可撤销、或效力待定的情形，合同效力发生与否完全取决于合同 所附条件成就与否。在所附条件属于停止条件时，在该条件成就之前，合同的 实质拘束力尚未发生。有时此类合同效力的确定需得到第三人的承认，也即以 第三人的承认为延缓条件，这与效力待定合同有相似之处。德国学者梅迪库斯 据此认为：“效力待定状态即可以由法律规定也可以通过当事人的意思创设。创 设这种状态的手段是条件：在对条件的成就或不成就做出否定后，效力待定状 态才告结束。并且进一步划分效力未定状态的两种情形为有效性未定和无效性 未定。”我国也有学者支持这一观点，例如，曾玉珊认为，附停止条件和附生 效期限的合同虽然已经成立，但未生效，其效力处于停止状态，需待条件成就 或期限到来方能生效，故应属于效力待定合同。李永军先生也认为，附条件的 法律行为是真正的效力待定的行为。因为条件的成就与不成就有极大的或然性。 尽管附条件合同和效力待定合同有某些相似之处，但其区别也是至为明显 的：第一，两者的制度功能不同。合同既为当事人合意的产物，那么，将其效 力的产生与终止系于当事人的约定的某一事实条件的成就与否乃属契约自由的 应有含义。“为顺应当事人的要求，法律乃本乎私法自治原贝i j e , j 设两种制度，卑 供利用，一为条件，一为期限。条件和期限除分配交易风险之外，亦具有引导 相对人为特定行为的功能。也就是说，附条件合同是当事人计划未来和分配 风险的重要手段。就效力待定合同而言，因在该合同订立过程中未能取得法定 权利人的事先同意，故法律使其效力状态悬而不定，并将其效力状态最终得以 确定的权利赋予真正权利人，以维护其利益。第二，效力状态产生的事由不同。 附条件合同在条件成就或不成就前后的效力变化是因为基于当事人所约定的事 实条件的成就或不成就。约定性是条件的基本特征。而效力待定合同的产生是 因为合同主体一方的缔约能力或代理权限或处分权限的欠缺。这些要件是法律 所明定的生效要件。如郑玉波先生所言，“唯生效条件不同于附条件法律行为所 附之条件，后者乃当事人所约定之法律行为的附款，而前者系基于法律之规定， 。 德 梅迪库斯邵建东译德国民法总论北京：法律j f ；版社2 0 0 0 年版第3 7 3 页 。曾玉珊论效力待定合同当代泫学1 9 9 9 年第4 期第1 9 页 李永军民法总论北京：法律出版社2 0 0 6 年版第4 8 0 页 王泽鉴民法总则北京：中国政法大学出版社2 0 0 3 年版第4 3 0 页 7 第1 章效力待定合同的概念分析 是法定条件。法定条件，即法律所规定的法律行为生效或失效的条件。法定条 件无关当事人的意思如何，乃以之为条件而附加于法律行为之上，无异于画蛇 添足。故法定条件徒有条件之外观而不具有条件之实质，为非真正条件。 第 三，合同效力状态不同。就附条件合同而言，如果所附条件为延缓条件，则于 条件成就前，合同效力未定，条件成就后，合同开始生效；如果所附条件为解 除条件，于条件成就前合同有效，于条件成就后合同失效。就效力待定合同而 言，与追认权人追认或拒绝之前，合同效力处于悬而未决的状态。追认权人追 认后，合同自始生效，反之，则合同自始无效。需要指出的是，即使是与效力 待定合同最为相似的附延缓肯定条件的合同，二者仍有不同。这表现在：条件 成就后，合同仅向将来生效而无溯及力，而效力待定合同一经权利人追认即自 始生效。将附条件合同与效力待定合同相提并论的看法忽视了二者的上述不同。 1 2 4 与可转换合同的区别 无效法律行为的转换是德国及我国台湾地区民法上的概念。其义指：无效 之法律行为，若具备其他法律行为之要件，并因其情形，可认当事人若知道其 无效即欲为其他法律行为者，其他法律行为仍为有效( 台湾民法第1 1 2 条) 。有 学者认为，“从无效法律行为转换的角度去理解合同法第4 7 、4 8 、5 1 条规 定的这类合同才是正确的。”“此类合同由于当事人一方主体资格之欠缺，合同 本身处于无效状态。此时，基于相对人对意愿达成此一合同的意思表示是真实 的，法律出于保护其利益并促进交易，因而，将此合同中的有效部分相对 人的意思表示抽出来，使其作为一个要约继续有效。在要约被真正权利人承诺 后，则成立一个新的合同。其实质为无效法律行为的转换。 笔者认为，将效 力待定合同定为无效合同的转换是难以成立的。其原因在于：第一，无效合同 的转换的首要条件是该法律行为是一个无效法律行为，并且其有效性不能通过 合同的解释或其他途径得到解决。 而效力未定法律行为在其效力经追认权人追 认之前处于悬而未决的状态，而非确定无效。故不存在转换的可能。因此，王 泽鉴先生在分析无效法律行为的转换时郑重指出，“其无效原因如何，在所不问， 。郑下波民法总则北京：中国政法大学出版社2 0 0 3 年版第3 8 0 页 章纬如效力待定合同制度的反思载嗍c i v i l l a w c o i n c n 2 0 0 7 年1 2 月2 0u 访问 拿永军民法总论北京：法律出版社2 0 0 6 年版第5 2 9 贞 8 第l 章效力待定合同的概念分析 但不包括法律行为效力待定的情形。 并且，无效法律行为的转换以替代法律 行为必须符合当事人的意图为要件，所以当效力未定法律行为因追认权人的拒 绝抑或相对人的撤销而无效时，该合同因欠缺当事人的意志而无转换的可能。 第二，将效力未定合同转换为新的要约的观点将会使得合同关系的主体发生变 动。依章纬如先生的观点，效力待定合同转换为新的要约，而真正权利人的追 认则视为新的承诺。如此一来，替代性合同关系的主体将变更为原交易相对人 与追认权人，这与效力待定合同主体的本来状态不符。第三，将效力待定合同 认定为无效法律行为的转换与我国现行法律不符。“对无效法律行为的转换问 题，我国民法通则与合同法并未作明文规定，故不能做同于以上国家 法律原则的解释。”圆 。 千泽鉴民法总则北京：中国政法大学j f 版社2 0 0 3 年版第5 0 4 页 李水军民法总论北京：法律出版社2 0 0 6 年版第5 3 1 页 9 第2 章效力待定合同的理论基础 第2 章效力待定合同的理论基础 2 1 合同效力评价规则的价值基础概说 合同法作为“自由的法”的典型，其最直接最彻底地体现了意思自治的要 求。但是，自由并不等于毫无限制，更不等于可以肆意妄为，其仅在于在理性 的支配下参与社会活动并受理性法则的支配。个人存在于社会之中，其行为后 果对周边人群产生影响乃属必然。倘若行为人超出自由的限度，违背理性法则 行事而害及他人甚至整个社会时，国家通过立法对个人的意思行为加以控制便 大有必要。在法制环境中，当事人行为效果的实现和维持要借助于法律的力量 为其最终保障。于前述情形下，立法经常拒绝为当事人的行为提供法律上的拘 束力而否定其法律效力进而达到规制此类行为的目的。在合同法中，立法对当 事人合意的评价即体现在这种效力性评价之中。观察各主要国家的立法例，立 法对当事人合意的评价结果通常表现为有效、无效、效力待定、可撤销等四种 效力状态。然而，同样是已经成立的合同缘何会被法律评价为不同的效力状态 呢? 换言之，法律对已经成立的合同做出不同的效力评价的标准是什么呢? 因 为效力待定状态是我国法上所确定的效力状态之一种，所以全面洞悉整个合同 效力评价规则，明确该规则背后所体现的价值基础，对于全面理解效力待定合 同的价值基础，避免片面和肤浅具有重要意义。 2 1 1合同效力评价的实质是立法的价值考量 依学界通说，合同成立的判断是一种事实判断或者说是一种法律技术判断。 其着眼点在于合同因符合法律规定的构成要件而在法律上被视为一种客观存 在。而合同的效力判断则属于法律价值判断问题，因为合同生效是国家或法律 以一个统治者或管理者的身份，以国家和社会的利益为尺度，对订立合同的当 事人之问所达成的意思合致进行的评价，以决定是否让当事人的合意产生其预 期的法律效果。如果说学者间就“法律行为成立属于事实判断”这一论断尚存 。江甲主编民法学北京：中国政法大学f i ：版社2 0 0 0 年版第5 8 8 页；董安生民事法律行为北 京：中国人民人学出版社2 0 0 2 年版第1 3 4 页 1 0 第2 章效力待定合同的理论基础 争议的话，那么，对法律行为效力的评价属于价值判断的定性则是学者所公认 的。正如李仁玉先生指出的：“出于自私的本性，合同当事人都试图尽量使自己 在合同中的利益实现最大化。同时，由于信息不对称的存在，发生当事人 利用合同来损害国家、集体和社会利益及其他第三人的利益的情况在所难免。 为了维护社会公共利益和他人的合法权益，实现社会公平和正义，国家就需要 对当事人所欲达到的合同目的进行考量，此即合同的生效问题。 这一精辟论 述表达了这样的观点：国家对当事人的合意进行考量的依据在于“利益、公平、 正义 等价值性因素。合同的有效、无效、效力待定、合同可撤销等效力状态 是以自由、公平、正义、利益等价值因素为基础所构建起的评价体系运用于合 同评价实践所得出的结果。从基础理论上讲，“法律规范与其据以建立的价值基 础之间的关系不过是伦理学上规范与价值的一般关系的反映。从逻辑上讲，规 范系统的建立总是以价值的确立为前提的：人们首先是根据价值的形态来确定 行为的规范和评价的准则。” 套用柏拉图的话来说，合同效力评价规则制度作 为以有机方式寻求一种私德和公德相协调的美德的一部分，显然是一个派生的 东西。其得以派生的母体即为自由、公平、正义、安全等伦理价值。质言之， 合同效力评价的实质为立法的价值考量。 所谓价值评价，是指某一特定的客体对特定的主体有无价值、有什么价值、 有多大价值的判断。将其引进法学领域则意味着就法律所拟制的原则、规则等 制度等客观存在( 客体) ，人们必须从它们能否体现和满足人们的需要和要求， 能否有更为理想的原则和规则、制度存在等角度来分析法律，从而涉及法律的 应然状态和理想追求问题。此一意义上的价值评价是一种“理论法学意义上的 法律评价 ，是社会成员对法律规范、法律制度、法律活动、法律作用等法律现 实所做的价值判断和在此基础上进行的价值设定和价值选择，反映主体需要与 法律之间的某种肯定和否定的关系。严存生先生称之为“对法律的评价”。与 此相对应的是“应用法学意义上的法律评价”，即指对涉法行为的价值评价，是 以法律为标准对涉法行为进行评价。严存生先生称之为“用法律评价。 有人 认为，合同效力判断属于应用法学上的法律评价，是应用法律规范对合同这一 易军对民事法律行为成立事实判断说的质疑法学。2 0 0 4 年第9 期 李仁禾合同效力研究北京：北京人学j i j 版社2 0 0 6 年版第1 0 6 页 易军法律行为制度的伦理基础中国 会科学2 0 0 4 年第6 期 张义显法学皋奉范畴研究北京：中国政法大学出版社1 9 9 3 年版第2 3 0 页 张文显法学基本范畴研究北京：中国政法人学j l j 版社1 9 9 3 年版第2 3 0 页 1 1 第2 章效力待定合同的理论基础 私人行为进行的价值评价，是对合同处于何种效力状态进行的判断。笔者认为， 将既有法律规范应用于合同效力判断的司法实践固然具有其重要意义。但是， 揭示合同效力评价规则所赖以建立的价值基础，并随着社会的变迁对该价值基 础进行选择和预设，对于深刻把握和科学重构合同效力评价体系的意义更为深 远。“合同效力评价”这一课题也应以揭示合同效力评价标准的价值基础为己任， 而不应该简单的将其放置在应用法的领域。本文所称的“合同效力评价 即是 在“对法律的评价”的意义上使用的。 既然合同效力评价的实质在于立法的价值考量，那么，其必然要遵循法的 价值评价的一般规则的制约。法的价值表现为自由、秩序、正义、安全、效率 等多种形式。并且法的这些形式之间并不是一个并行不悖的整体。它们之间有 时会发生冲突，从而导致价值之间的相互抵牾。就理想的社会状态而言，可以 形成一种涵盖、平衡各种价值冲突的社会宽容，立法作为一种确立普遍规则的 活动，也多是在这个意义上协调、平衡各种法的价值之问的矛盾的。换言之， 法律规范的确立是以平衡法的各种价值为基本前提的。这一前提的确立不得不 求助于一项规则价值位阶规则。所谓价值位阶是指在不同位阶的法的价值 发生冲突时，在先的价值优于在后的价值。正如拉伦茨所言，在利益衡量中， 首先要考虑“于此涉及的法益较其它法益是否有明显的优越性。” 法的基本价 值主要是上述的自由、正义与秩序，其他的价值( 如效率、公平等) 则属于基 本价值以外的一般的法的价值。但即便是法的基本价值也不是并列的。一般而 言，自由代表了人的最基本的需求，它是法的价值的顶端。正义是自由的外化， 它成为自由之下制约其他价值的法律标准，而秩序则表现为实现自由、正义的 社会状态，必须接受自由、正义标准的制约。这种法理学上的一般意义的价值 冲突与位阶选择规则也理所当然的存在于合同效力评价规则中。对于合同效力 的判断而言，“立足于不同的价值层面，判断的结论差异较大。概括而言，当注 重交易安全、自由、效益这些价值元素时，法律应尽量使合同有效；如若注重 静态安全、秩序和正义这些价值元素时，则合同极有可能被判定为无效。在如 此复杂的价值判断过程中，是否有某种规律可循? 答案是肯定的。这些价值在 判断合同效力时有其自身的层次：自由是合同效力批判的终极价值依据，平等 。 白维轩合同效力判断研究西南政法大学2 0 0 6 年硕士论文 国舒固滢、葛洪义主编国家司法考试辅导用书法理学北京：法律出版社2 0 0 7 年版第1 l 页 德 拉伦茨法学方法论陈爱娥译台湾五南图书公司1 9 9 6 年版第3 1 9 页 舒国滢、葛洪义主编国家司法考试辅导用书泫理学北京：法律i j j 版社2 0 0 7 年版第1 l 页 1 2 第2 章效力待定合同的理论基础 是自由的前提，j 下义、秩序是自由的合理界限，交易安全是实现自由的保障， 效益是实现自由的推动力。” 2 1 2 合同效力根源的正当化解释模式及其评析 1 合同效力根源的正当化解释模式 合同行为作为当事人之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，对 双方当事人乃至第三人会发生法律上的约束力。任何一方违反合同而造成对相 对方的损害都会被刻以法律责任。然而，这种发生在当事人之问的自治行为何 以能在当事人之间产生相当于法律的效力? 这种约束力的根源在哪里? 就这一 问题的讨论，学界有不同的观点。这些不同的法学理论不仅是法学认识论上的 不同说明，而且在判断具体的一项约定是否具有法律约束力也有直接的影响。 按照庞德的归纳，现代英美法中关于合同及遗嘱效力根源的理论达七种之多。圆 其中，对民法实践最有影响的近现代学说主要包括以下几种。 ( 1 ) 意思决定论在近代契约法理论中，意思决定论是最早形成的合同效力 说明理论。从理论渊源上看，它可以追溯到近代自然法理论将意思作为契约纯 粹支配的观念。在意思说看来，法律行为的效力不过是法律行为对当事人产生 的约束，由于这种约束是私法主体自由选择的结果，故而可以说法律行为对当 事人的约束来源于行为人选择这种约束的意志，亦即约束是意思的当然结果， 意思对于法律行为的效力具有决定意义，欠缺内心效果意思的行为是无效的。 此外，意思说还为国家提出了义务，它要求国家作为公权力的主体应当尊重当 事人的意思不得肆意干涉。意思说尊重社会成员对于私法关系自律行为的选择。 它把法律行为的中心机能建立在对于社会成员赋予这种自律行为选择的立场 中，承认法律行为在自律创设法律关系中的作用，从而得出法律行为是行为者 自律的自己约束行为的结论。 意志决定论不仅盛行于1 9 世纪，而且对后世民 法理论也有极大的影响。不少学者在意思自治原则已得到立法和理论确立后， 仍坚持认为行为人意思是法律行为效力的终极根源。如法国学者拉赫比尔认为： “合同义务是直接根据当事人的意思而产生的，它不依赖于法律而独自存在 ； 孙鹏合同法热点问题研究北京：群众f i j 版社2 0 0 1 年版第1 5 5 页转引自白维轩合同效力判断 研究西南政法人学2 0 0 6 年硕：l ：论文 董安生民事法律行为北京：中国人民大学出版社2 0 0 2 年版第4 7 页 李军论法律行为的效力根据政法论坛2 0 0 4 年第6 期 1 3 第2 章效力待定合同的理论基础 “任何合同仅基于定约当事人的共同意志而成立，并基于人类自由和伦理而产 生债的约束力，正是定约当事人赋予其约束力，正是由于他们意图如此并 且已经赋予该意思具有此种效力，而法律仅是确认他们有权这样做。”意思决 定论与十九世纪的个人主义及自由资本主义的兴盛具有密切的关系。 ( 2 ) 法定效力论同意思决定论的观点相反，法定效力论认为法律行为的效 力不是来源于意思而是来源于法律的赋权。凯尔森曾这样论述到：“一个行为是 否具有约束力要以行为人是否已被授权为根据。假如他已经被授权的话， 那么这个行为就是有约束力的。一个行为之所以有约束力，并不是命令人在权 力上有实际优势，而是因为他被授权或被赋权而发出有约束力的命令。 而他之被授权或被赋权，只是由于一个预定有约束力的命令授予他这种 能力，即发出有约束力的命令的权限。 凯尔森作为纯粹法学派的代表，其将 法律行为的效力根源系于法律规范的赋权是与其理论体系相一致的。但是有的 学者将受理性主义自然法思想影响至巨的萨维尼和温德沙伊德作为法定效力理 论的首倡者则不免使人疑惑。 但是考虑到萨氏是“法律关系论”的创始人，这 种疑惑便可得到解答。依“法律关系论”的一般理论：法律关系产生、变更、 消灭的前提在于法律事实的产生与即存的法律规范相互作用，并且，法律事实 的产生不过是法律关系变动的事实条件，法律效力的产生在于法律规范的预设。 正如法国学者狄骥所说：“当有一种法律行为时，是客观法把法律效果，把成立 依法申诉权附加在那些构成法律行为的意思行为上去的。 “法律行为在事实上 只是依照客观法产生法律效力的事实条件。而法律行为中所表示的意志本身不 能在法律范围内产生任何法律效果，不论参与法律行为的是什么东西，意思表 示只是为法律效力做出条件，因此，人们一般所谓的法律效力不过是适用法律 的一种后果。 我国也有不少学者持法定效力论。如王利明先生认为，合同的 法律效力不是当事人的意志所故有的，而是因为当事人的意志符合国家的意志 和利益，因此国家赋予当事人的意志以约束力；当合同双方不履行约定时就依 靠国家强制力强制当事人履行合同，可见合同的效力本身介入了国家的意志， 转引自蕈安生民事法律行为北京：中国人民大学出版社2 0 0 2 年版第4 7 页 圆 奥 凯尔森法与国家的一般理论沈宗灵译中国人订科全书j l ；版社1 9 9 6 年版第3 3 页 簧安生民事法律行为北京：中国人民人学出版社2 0 0 2 年版第4 8 页与此相反的观点认为萨 氏和温氏是意思决定论的代表，见 u 安j ：宏法律行为约放论的现代展开法律文化社1 9 9 5 年 版第7 9 页 铆 法 狄骥宪法论( 第一卷) 钱克新译商务印书馆1 9 6 2 年版第3 1 2 页 1 4 第2 章效力待定合同的理论基础 体现了国家意志对于已成立的合同的评价。 ( 3 ) 信赖保护论信赖保护论的思想可以追溯到耶林的表示主义中，其最初 倡导者是德国学者l i e b e ，并盛行于十九世纪最后三十年。信赖保护论将法律 行为从意思主义的原理中解放出来，并在信赖原理中寻找法律行为的效力依据。 依该理论，法律行为与其他自发性行为一样，离丌当事人的意思便不复存在。 但是，在其主张之下的“意思”与意思主义的主张有所不同。他们认为，法律 行为中的这种意思并不是法律行为中的“效果意思”，而是表示在外、可以被相 对人查知的“表示意思”。就整个法律行为而言，内心效果意思对于法律行为的 效力并不起决定作用，只有让相对方产生信赖的表示意思才是导致法律行为产 生效力的要素。法律行为( 特别是合同行为) 效力的根源在于行为人的意思表 示使相对人或其他利害关系人产生信赖并据此做出准备和安排，进入所谓的“法 律状态”。行为人违反法律行为设定的义务并给相对人造成损失的诚信原则、公 平正义原则或保护交易安全原则( 理论上统称为信赖保护原则) 承担责任，而 法律行为的效力正是指违反自己的意思表示造成他人损害时应当承担责任的必 要性。需要指出，信赖保护论并不完全否认内心效果意思在法律行为中的作 用。也正是基于此，李永军先生才将信赖保护论看作是约定论的外在视点。应 当说，信赖保护理论是在以意思表示作为合同产生法律拘束力的基础的意思理 论暴露出缺乏对交易相对方的保护的情形下产生的。其与意思决定论的对立实 际上是交易安全与私法自治对立的反映。 2 对合同效力根源的认识 观察前述几种对合同效力的解释模式，我们不难发现，在学者眼中的效力 根源不过是其所处社会的时代价值的体现。因为寓于时代发展的局限