（民商法学专业论文）我国现阶段的公司角色定位.pdf

北京l ：商大学硕十学何论文 中文摘要 新公司法第五条规定：公司必须遵守商业道德，承担社会责任。这样的规 定和我国的现实不相符合，在理论上存在很大的缺陷，在实践中也会造成一系列的 问题。 公司当然应该遵从一定的道德规范，但是提升公司的道德不适合采用法律的手 段。这是因为道德与法律是不同的。混淆道德与法律，有时会在实践中引起严重的 冲突，最终难以解释。社会公德可以也必须作为法律的要求，因为这是道德的底线， 同时也是社会生活的底线，违反的结果将为社会所不容。但是在处理道德与法律的 荚系时，尤其是社会道德以法律形式适用的时候必须慎之又慎。商业道德是职业道 德的一种，适用的发展方向应该是行业协会以及商人法庭的裁判。制定和评价商业 道德绝不能离开商人和商人所生活的商事领域。商业道德作为一种道德规范，确实 不具有明确清晰的内容。商业道德也必须在商事领域，甚至往往是具体的行业中自 行解决，自生自灭。商业道德只是可以提倡，但列入公司法律的强制性规范是不适 合的。无论遵守的益处如何，法律都不能强迫公司这样的营利性主体必须做到。一 般人道德标准下的商业环境不仅是无法想象，也无法实现，同时那样的环境将使公 司难以运作，交易不能实现，经济变得死气沉沉。 我国的社会责任理论内容模糊，缺乏细化和可操作性。这种不足作为一种法学 理论是可以接受的，也对社会无害，但一旦被写入法律，问题就起了根本的变化。 社会责任理论的支持理由不足，更不能解决实际中的问题。作为强制性规范，理由 不充分，现实中也难以实现。表面上是要不要规定公司的社会责任的争论，实际上 还是中国是否具备公司社会责任的条件的争论。我国现阶段尚不具备必要的条件。 如果有了执法严格、秩序良好的经济环境，公司即便存在损害社会公众利益的想法， 也将顾虑法律的制裁而停止，同时它又能以合法的方法获得利润，不良的行为自然 绝迹。如果在不良的经济环境中，公司即使富于社会责任感，也或是为获得更多利 益，也或是为了维持生存，也会进行损害社会经济利益的活动。社会责任论者所指 出的现象是客观存在的，但寄希望于要求公司的社会责任，从内部提升公司对社会 贡献的愿望，以达到解决上述问题的目的，显然是不可行的。在“补课主义还是同 我国现阶段的公司角色定何 步主义”的问题上，采取补课主义更符合我国的实际，也就是基于我国社会主义市 场经济正处于初级阶段，而把西方国家在市场经济宅玎期的公司立法经验作为我们借 鉴的重点。随着我国社会主义市场经济步入高级阶段，再重点借鉴西方国家在现代 市场经济条件下的公司立法经验。 本文不反对在适当的时候对公司的营利性进行一定的限制，限制的同时，激励 机制也是必不可少的。对守法的公司给予其他方面的补偿和奖励，这在我国的立法 中一直比较欠缺。但是当前是否有如此迫切的需要加以限制，以及社会责任是否是 最佳或者唯的选择，是有很大疑问的。本文甚至不反对社会责任，但认为社会责 任是一种立法理念，理论上的意义仅仅在于作为限制营利性的依据。 对公司进行商业道德和社会责任的要求，将造成两者在施行之中存在共同的潜 在危险，造成共同的社会问题。这些危险和问题包括：极有可能被滥用、打压投资 者的热情、影响问题的真正解决。所以，公司的营利性必须被重申。公司公益性行 为的最终目的仍然是追求利润。强调营利性并不必然造成道德低下，危害社会的结 果，或者说强调营利性与无道德、无责任之问不存在必然联系。 在我国的现阶段，公司的基本性定位仍然是营利性组织，首先是一个商事主体， 不可以被赋予过多的，尤其是不确定的社会义务。法律首先要保护公司的合法收入， 防止对公司的不正当行政、司法干预。只要是企业的合法收入，就要保障其使用的 自由，是否参加社会公益活动是企业的权力。这种自由也是公司愿意扩大生产、引 进资金的保障。进一步说，企业实现了营利，必然会有利于就业和社会的稳定，至 少可以保证失业人口不会增加，进而才有可能实现社会财富的增长和生产力的提 高。公司是商事领域的公司，公司的目的就是营利，公司也永远需要拥有在商事领 域处理切事务的最大自由，这既是公司的权利，也是经济活动的需要。商事领域 也首先是公司，以及一切营利性组织和个人的商事领域，所以国家、其他组织和法 律越少涉入越好。在建立良好的市场秩序，乃至构建社会和谐的过程中，政府应该 发挥更大的作用。 【关键词】公司法商业道德社会责任 i i 北京f ：商人学硕十学何论文 a b s t r a c t ”c o m p a n yl a w ”f i f t hs t i p u l a t i o ns h o w t h ec o m p a n ym u s to b s e r v et h eb u s i n e s s e t h i c s ，u n d e r t a k e st h es o c i a lr e s p o n s i b i l i t y s u c hs t i p u l a t i o nd o e sn o tc h i m ei nw i t h o u rc o u n t r yr e a l i t y , h a st h ed e f e c tt h e o r e t i c a l l y ，a l s oc a nc r e a t eas e r i e so fp r o b l e m s i nt h ep r a c t i c e t h ec o m p a n yc e r t a i n l ys h o u l dc o m p l yw i t ht h ec e r t a i nm o r a ls t a n d a r d , b u tt h e p r o m o t i o nc o m p a n y sm o r a l sd on o ts u i tu s el e g a lt h em e t h o d t h ec o m m o n c o u r t e s yw i l lb ea l l o w e da l s ot oh a v et ot a k el e g a lt h e r eq u e s t , b e c a u s et h i si st h e m o r a la g e n t , s i m u l t a n e o u s l ya l s oi st h es o c i a ll i f ea g e n t , v i o l a t e st h er e s u l tw i l ln o t a c c o m m o d a t ef o rt h es o c i e t y b u tw h e np r o c e s s i n gm o r a l sa n dl e g a lr e l a t i o n s , i n p a r t i c u la r s o c i a lm o r a kb yl e g a lf o r ms u i t a b l et i m em u s tb ee x t r e m e l yc a r e f u l t h e b u s i n e s se t h i c si st h eo c c u p a t i o n a le t h i c so n ek i n d t h es u i t a b l ed e v e l o p m e n t d i r e c t i o ns h o u l db et h ep r o f e s s i o na s s o c i a t i o na sw e l la st h em e r c h a n tc o u r tr e f e r e e t h eb u s i n e s se t h i c st o o ko n ek i n do fm o r a ls t a n d a r d , t r u l yd o e sn o th a v e 缸c l e a r a b o u tt h ec l e a rc o n t e n t t h eb u s i n e s se t h i c so n l yi sm a ya d v o c a t e , b u ti n c l u d e st h e c o m p a n yl a wt h ec o m p u l s o r ys t a n d a r di sn o ts u i t a b l e r e g a r d l e s so fo b s e r v e st h e p r o f i th o w c a n tt h el a wa uf o r c et h ec o m p a n ys u c hs e e k i n gt om a k eup r o f i tm a i n b o d yt oh a v et oa c h i e v e o u r c o u n t r ys o c i a lr e s p o n s i b i l i t yt h e o r yc o n t e n ta r ef u z z y , l a c k st h i na n dm a y b eo p e r a t i o n a l ；t h es o c i a lr e s p o n s i b i l i t yt h e o r ys u p p e rt r e a s o ni s i n s u f f i c i e n t , c a n n o ts o l v et h ea c t u a lc e n t e rp r o b l e m ；a st h ec o m p u l s o r ys t a n d a r d , t h er e a s o ni s n o tf u l l , i nt h er e a l i t ya l s ow i t hd i f f i c u l t yr e a l i z e s o nt h es u r f a c ej sm u s ts t i p u l a t e t h ec o r p o r a t es o c i a lr e s p o n s i b i l i t yt h ea r g u m e n t , i nf a c to rc h i n aw h e t h e rd o e sh a v e t h ec o m p a n ys o c i e t yr e s p o n s i b i l i t yc o n d i t i o na r g u m e n t t h eo u rc o u n t r yp r e s e n t s t a g es t i l ld i dn o tm e e tt h ee s s e n t i a lr e q u i r e m e n t i n ”m a k e su pf o ram i s s e dl e s s o n t h ep r i n c i p l eo rt h es y n c h r o n i z e dp r i n c i p l e ”i nt h eq u e s t i o n ，a d o p t sm a k e su pf o ra m i s s e dl e s s o nt h ep r i n c i p l et oc o n f o r mt oo u rc o u n t r yr e a l i t y c a r r i e so nt h eb u s i n e s se t h i c sa n dt h es o c i a lr e s p o n s i b i l i t yr e q u e s tt ot h e c o m p a n y ，w i l lc r e a t et w oh a st h ec o m m o np o t e n t i a lh a z a r dd u r i n gt h ee x e c u t i o n ， w i l lc r e a t et h ec o m m o ns o c i a lp r o b l e m t h e s ed a n g e rs a n dt h eq u e s t i o ni n c l u d e ： e x t r e m e l yh a st h ep o s s i b i l i t yt oa b u s e , t oh i tp r e s s e si n v e s t o r se n t h u s i a s m , t h e i n f l u e n c eq u e s t i o nt r u es o l u t i o n t h e r e f o r e , t h ec o m p a n ys e e k st om a k ea p r o f i tt h e 我国现阶段的公司角色定位 n a t u r et oh a v et or e i t e r a t e t h ec o m p a n yp u b l i cw e l f a r es e xa c tf i n a lg o a ls t i l l p u r s u e st h ep r o f i t t h ee m p h a s i ss e e k st om a k eap r o f i tt h en a t u r ec e r t a i n l yn o t i n e v i t a b l yt oc r e a t et h em o r a l st ob el o w , t h eh a r ms o c i e t y sr e s u l t , o rs a i dt h e e m p h a s i ss e e k st om a k eap r o f i tt h en a t u r ew i t hn o tt oh a v et h em o r a l s ，n o tt oh a v e b e 仰e e nt h er e s p o n s i b i l i t yn o tt oh a v et h ei n e v i t a b l yr e l a t i o n i nt h eo u rc o u n t r yp r e s e n ts t a g e , c o m p a n y sb a s i cl o c a l i z a t i o ns t i l lw a st h e s e e k i n gt om a k eap r o f i to r g a n i z a t i o n ，f i r s ti sat r a d i n gm a i nb o d y ，m a yn o te n t r u s t w i t he x c e s s i v e l ym a n y ，i np a r t i c u l a ri n d e f i n i t es o c i a ld u t i e s t h el a wf i r s tm u s t p r o t e c tt h ec o m p a n yt h el a wf u l ly e a r n e di n c o m e p r e v e n t s t oc o m p a n y sn o t i m p r o p e ra d m i n i s t r a t i o n , t h ej u d i c i a l i n t e r v e n t i o n i nt h ee s t a b l i s h m e n tg o o d m a r k e to r d e r , a n de v e nc o n s t r u c t si nt h es o c i a lh a r m o n i o u sp r o c e s s ，t h e g o v e r n m e n ts h o u l dp l a yt h em a j o r r o l e k e y w o r d c o m p a n yl a w b u s i n e s se t h i c s s o c i e t yr e s p o n s i b i l i t y l l 北京工商大学学位论文原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文是本人在导师指导下进行的研究工作所 取得的研究成果。除了文中已经注明引用的内容外，论文中不包含其他个人或 集体已经发表或撰写过的研究成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体 均已在文中以明确方式标明。本声明的法律后果完全由本人承担。 学位论文作者签名：当龄主i l 日期： 9 7 年f 月r 日 北京工商大学学位论文授权使用声明 本人完全了解北京工商大学有关保留和使用学位论文的规定，即：研究生 在校攻读学位期间论文工作的知识产权单位属北京工商大学。学校有权保留并 向国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许学位论文被查阅和借 阅；学校可以公布学位沦文的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复 制手段保存、汇编学位论文。( 保密的学位论文在解密后遵守此规定) 学位论文电子版同意提交后，可于口当年口一年口二年后在学校图 书馆网站上发布，供校内师生浏览。 学位论文作者签名：凇鱼垫导师签名： 日期：0 7 年，月m 日 北京l j 商人学硕十学位论文 我国现阶段的公司角色定位 商业道德和社会责任法律化的分析 问题的引入 2 0 0 5 年l o 月2 7 日第十届全国人民代表大会常务委员会第十八次会议对公司 法( 修改后的公司法以下称新公司法) 作出了修订。新公司法第五条 第一款规定：“公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守商业道德，诚 实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。”引入注目之处有二：一是 要求公司必须遵守商业道德，并着重提出“诚实守信”的要求，从而产生了所谓的 “道德入法”问题；二是公司必须承担社会责任，这无疑是学者对国外的社会责任 理论大力宣传的结果，并被认为是“顺应国际公司立法趋势和实际需要，体现公司 利益与社会利益的和谐统一。果真如此吗? 我国现阶段的公司角色定位，应该有 自己的判断和结论，它应该不同于已有的经济发达国家的现有结论，它所需要遵循 的唯一原则就是和现阶段的实际相符合。因为“关于法制现代化的讨论从来都是有 前提的，既要符合国情。”2 并且，如果单独评价公司角色定位的法律意义和实际运 行，相比较于发达国家，由于我国制度的不完善所造成的差异和差距，将大于文化、 地理、民族性等因素的影响，甚至有可能超过社会制度在其中的作用。公司社会义 务的存在不是问题，问题在于它的必要是否已经达到列入法律强制性规范的程度， 它的紧迫是否已经达到在现阶段进行要求的程度，问题在于公司的社会义务是否已 经超越公司对股东的义务，超越了其自身的营利本能? 着重保障私权，排除行政、 司法的不正当干预，倡导公司自主经营的时代己经过去了吗? 任务已经完成了吗? 本文的回答是悲观的。 虽然本文讨论的是公司法总则的问题，但由于公司、企业从性质上讲都是营利 性市场主体，在相关文献中也往往不加区别，所以本文中的这两个概念是通用的。 此外，公司和其他非公司企业都是齑主体，所涉及的问题都是商主体的性质、权利 和义务，因而这个问题实际上是商法基础理论的问题。 为了保证讨论进行的有意义，避免出现各行其道的局面，本文首先明确几个问 我国现阶段的公司角色定倪 题。毕竟现实中的很多争论不是由于论点不一致，只是表述不同，或者争论双方使 用了同一概念下的不同含义，又或者建立了不同的前提条件。 一、关于道德和社会责任的要求是强制性的，属于义务性规范。第五条列于新 公司法的总则部分，是所有受公司法调整的经营实体的共同行为准则，概莫能外。 按照汉语言的规范，第五条只有一个主语就是“公司”，其后是“必须”和若干短 语。显然的，“必须”是和任一短语都相承接，只是用词简洁的需要而被省略了。 因此，第五条根据本文的需要，可以转化为“公司必须遵守商业道德。公司必须承 担社会责任”。这是强制性的规定，是要求人们必须作出一定行为及承担一定积极 作为义务的法律规范。3 如果这是任意性的规范，仅有号召和宣传的作用，不对现实 中的公司产生实质影响，那么它的存在就是合理的，而本文也就不必以此作为讨论 的中心了。 二、这里的商业道德和社会责任是合法性要求之外的内容。因为如果第五条中 的商业道德和社会责任的要求，仅是对现有法律中相关内容的抽象和概括，那么其 一，现有的理论并不能显示商业道德和社会责任所对应的内容是哪些，而且这样的 抽象明显缺乏统一、可靠的标准，例如社会责任的内容是否就是消费者权益保护、 环境保护、职工权益保护以及社会公益等。其二，在新公司法总则部分作出这 样的重复没有太大的意义，同时在各个部门法中的具有内容不仅是针对公司一种经 济实体的，如此规定也有违部门法的分工。其三，新公司法中强制性规范的属 性与其他部门法的相关内容难以衔接。 第一章商业道德法律化的质疑 一、道德与社会公德入法的问题 公司当然应该遵从一定的道德规范，但是提升公司的道德不适合采用法律的手 段。这是因为道德与法律是不同的。“道德与法律的区别在于前者是自律，后者 是他律。”4 道德是指，社会意识形态之一，是人们共同生活及其行为的准则和规 范。5 道德通过社会的或一定阶段的舆论对社会生活起约束作用。可见道德是与法律 并列的概念。“法律具有国家强制力，这使得它只能强制基本层次的应有权利，而 2 北京1 ：商人学硕十学位论文 把更广阔的空间留给道德和习惯。”6 道德入法不仅是混淆了道德与法律，造成逻辑 的混乱，而且在实践中会造成现实的冲突，最终难以解释。如果公司违反了道德， 那么是违法行为，还是不道德行为呢? 更为严重的是，公司作为一个商主体，其道 德要求必然要区别于其他社会主体。对公司的道德要求要符合公司的生存实际，即 便是商业道德，也应该在商事领域内以商人的方式解决。 混淆道德与法律，有时会在实践中引起严重的冲突，冲突的例子有著名的“二 奶继承案”。即便形成了法院判决，也无法“从法律上给人们一个有说服力的结论” 7 ，至少是“在冥河的对岸，此时此刻，一定有一双怨屈的耳光在审视着法院的判决”。 8 即便不提情人在病人去世前对病人长期的照顾( 因为那将使问题变成情感话题和谁 更符合道德的争论，而这显然是与本文目的不符合的) ，事情的经过也未必如常人 想象的那样。本文主要着眼于判决的理由：遗嘱虽然是真实的，但它违背了公序民 俗。可是，公序民俗中并没有禁止将个人的财产，以真实遗嘱为依据由他人继承。 如果说关键在于他人的情人身份，那也只是违反了一夫一妻制和重婚的法律规定， 属于违法的行为。所以法院如此判决的原因其实在于，遗嘱受益人的情人身份使得 她处于公众观念中的不道德地位，让不道德的人借助法律的方式取得利益，将使法 院受到公众，尤其是媒体的压力。法院代表法律，或者说是以法律的名义屈服了。 这个结果对法律与道德都是不利的。按照法律进行遗嘱行为，却没有取得法律明确 的后果，将使法律的可信度降低。判决产生之后，虽然至少是身份上符合普通人道 德标准的人取得了遗产，但仍然有人表示了不同意见并提出了诸多理由，同样也是 道德的悲哀。而这一结果，无疑是混淆了道德与法律的界限造成的。“道理很简单， 法律可使社会有序，去难以促成社会的美好；可使人获得安全的保障，却不能使人 过上优良的生活；可使人循规蹈矩，却不能使人有更高尚的追求。关键的问题还在 于道德的真正特征就在于道德规范的原则性、道德选择的情境性、道德制裁的内在 性、道德追求的超越性，如果无限制地用法律的手段来达成道德的美好，无疑等于 取消了道德的这些特性，也就等于取消了道德，最终还会伤害到法律自身。”9 道德的标准往往存在难以把握的问题，有这样的历史故事可以说明：吕氏春 秋察微篇有这样的记载，鲁国国君说，凡是发现有鲁国人在别国沦为奴隶的， 鲁国公民可以花钱赎回，回到鲁国后可以到政府报销所花的费用。孔子的学生子贡 在外国发现了一个鲁国人在当奴隶，因此把他赎了回来，回国后推让、拒绝领取报 我国现阶段的公司角色定位 酬和奖金，就是没有去政府那罩报销，那个被赎回的人把情况讲给众人，人们都称 赞这个学生人格高尚，子贡也因此赢得了鲁国人的称赞。可是孔子却责怪、教训他 只为小义而不顾大道，说他这样一做，别人就不好意思去政府报销赎奴隶的费用了， 在赎与不赎的问题上就会犹豫，很多在外沦为奴隶的鲁国人也就因此不能回国，国 家大好的政策就会被你败坏。书罩又说，孔子的另一个学生子路看见有人落水，就 跳迸水中救人上岸，被救的人就要送他一头牛表示感谢。子路接受了，领走了牛。 别人都骂他贪财，可是孔子却表扬了他，说他为大家做了一个榜样，今后再有人遇 到险情，大家都会奋不顾身，整个国家就会有许多人因此而得救。所以，如何认定 道德或不道德，以及如何认定符合商业道德或者不符合商业道德，不是法律能解决 的，更不是法官能解决的。“道德名义后面的真相不可捉摸。” 由于以上所述的道德的特征，以及道德入法造成的社会闯题，所以，在处理道 德与法律的关系时，尤其是社会道德以法律形式适用的时候必须慎之又慎。但是， 社会公德可以也必须作为法律的要求，因为这是道德的底线，同时也是社会生活的 底线，违反的结果将为社会所不容。社会公德：是指社会全体成员都应当自觉遵循 和维护的道德规范。“ 二、商业道德法律化的评判 从普通意义上讲，道德入法可能出现上述的问题。那么，商业道德入法呢? 商 业道德是指从事商业活动应当自觉遵循和维护的道德规范。”商业道德和社会公德 不是同一层次的概念。社会公德是基础的道德，也是一切道德的基础。对社会公德 的违反，不仅有受到法律制裁的可能，而且是对社会基础秩序的破坏，将被排除于 社会之外。商业道德则不同。一定存在违反商业道德，但不违反社会公德情况，这 时候，不道德行为只会在商事领域内受惩罚，并不必然受到全社会的谴责和排斥。 一家公司经常出现不及时支付的情况，而且并没有补偿交易相对方的损失，这是不 符合商业道德的行为，会在一定区域、领域内获得不好的评价，并进而丧失一定的 商业机会，增加不少的交易成本，但这却是与社会公德无关的。 商业道德是职业道德的一种，和其他职业道德，如律师职业道德、教师职业道 德处于并列的位置。律师职业道德包括下列的内容：为犯罪嫌疑人辩护的过程中， 4 北京l ：商人学硕十学位论文 即便知晓了真实的犯罪事实，也要履行辩护的义务，就是普通人所说的“替坏人说 好话”。但是，这是整个社会秩序的需要，社会必须容忍和允许这样的职业道德。 脱离具体的职业，这样的道德要求是不可想象的。所以，制定和评价商业道德也绝 不能离开商人和商人所生活的商事领域。“道德不是空泛的、脱离对象孤立存在的。 你给一个健康人注射吗啡那是犯罪，而给一个垂死的人注射吗啡那就是最大的道 德! ”离开所处的具体的商业环境，进行商业道德的判断是没有意义的。商业道德 也必须在商事领域，甚至往往是具体的行业中自行解决，自生自灭。违反商业道德 的不良后果是商人式的责任，比如商誉下降，无人与之交易，谈判成本增加等等， 也就是说“惩罚不是来自法律，而是来自未来合作关系的中断”“。商业道德适用 的发展方向应该是行业协会以及商人法庭的裁判。将商业道德归属于职业道德的意 义还在于，仅是具有该职业的人遵守，甚至某种情况下，都不为业外人士所了解。 因此不能以业外人士的标准来评价行业的行为，尤其是惯例。 从调整范围上看，商业道德只调整那些违法行为以下的部分，所以不包括：商 业间谍活动，商业贿赂，关于产品性能的彻头彻尾的谎言，对消费者、雇员和广大 公众健康和福利的无情漠视以及严重的环境污染，但是以下的内容基本是属于商业 道德的范围：用强制的手段说服人们去买东西，误导顾客使其认为买到了便宜货， 在支出账目上做手脚，在广告中夸大其词，给顾客或者潜在的顾客赠送“昂贵的礼 物”。“这些被称为“灰色地带”，即并不是极端的行为，从而可以很快地做出判断， 而是很容易出现各执一词的局面。这也是道德范畴的共同点。 商业道德作为一种道德规范，确实不具有明确清晰的内容，如果理解为诚实、 讲信用、不欺诈、公平竞争，则无异于诚信原则与合法性的同义反复。如果不是这 样，则内容又极不明确，各种道德观的不同，就很难确定某种行为是否符合“商业 道德”了。有这样一个问题：一个零售商从地毯生产商那儿订购了一大批产品，成 为一名主要的购买商。其中所产生的主要费用是运输这些厚重地毯的运费。零售商 通常会接受十批地毯中的九批( 原译文如此，应改为“零售商通常会很顺利地接受 每十批地毯中的前九批”) 但是，几乎每次在接受第十批地毯时，他都会发现其中 的几卷地毯有一些小毛病，例如色彩不均匀。这些地毯在正常的贸易过程中都能以 全价出售。但是，零售商通知生产商他拒绝收货，并且返回这批货物。因此生产商 就要承担来回路程的运费。接着，零售商就建议以5 0 的价格收取这批货物。生产 我国现阶段的公司角色定位 商为了保住这名大客户，并且避免运输费用，只好同意。此后，这名零售商与所有 供应商打交道时都使用这一套。”这样的例子在商事活动中是普遍存在的，交易的 双方利用双方力量的对比，以及客观的形势变化，作出有利于自身的决策。零售商 利用自己主要购买商的地位，同时抓住第十批地毯的瑕疵，要求以较低的价格购买， 以赚取最大化的利润。应该说，瑕疵的存在与否不是问题，“欲加之罪，何患无词”。 这完全是再合理不过的商业行为，但这时还只是单方面的意愿。生产商为了保住大 客户，更重要的是在于厚重的地毯会造成运费较高，交易中的主要费用是运费。在 承担运费，收回货物，乃至丧失大客户与少赚取部分利润之间，生产商自然是作出 了明智的选择。于是，双方的交易完成。至于长远的后果则是，从此，这名零售商 与所有供应商打交道都使用这一套。生产商的措施虽然没有提及，但无非是严格质 量，以避免小毛病再频繁发生，或者运用管理手段，降低成本，以弥补5 0 的价格 损失。这在商事活动中非常正常，可以说是“春秋无义战”按照一般人所理解的 道德标准，双方生产的行为都是不道德的。地毯总在第十批出现小毛病，例如色彩 不均匀，不能说是巧合，极有可能是有意为之。毕竟是最后一批货物，此后的交易 是难以预料的，所以在瑕疵商品的发货时间上，生产商是经过选择的。生产商没有 按照商业道德的要求，将货物的瑕疵，以及自己的策略或者说是处理措施，告诉销 售商。毕竟没有人情愿主动降低自己的价格，减少收益。销售商同样没有遵守商业 道德，因为其明知这些地毯在正常的贸易过程中都能以全价出售，毕竟都是色彩不 均的小毛病，但如果将这一情况告诉生产商，会使自己降低5 0 价格收取这批货物 的要求变得理由不充足，从而难以实现。所以，销售商利用自身的主要购买商地位， 以及主要成本是运费的条件，作出拒绝收货的姿态，以压迫生产商降低该批货物的 价格达5 0 9 6 ，但没有商人会认为这是有违商业道德的，反倒会将此作为商业策略的 经典案例。现在的问题在于，法律对公司作出了遵守商业道德的要求，那么对此种 交易，法律如何处理? 双方是完成了交易的，虽然没有人，包括交易双方，会认为 交易符合道德以及商业道德的要求。强制性的要求解除合同，恢复原状吗? 可以说， 法律根本没有能力解决商业道德的问题。 一般人道德标准下的商业环境不仅是无法想象，也无法实现，同时那样的环境 将使公司难以运作，交易不能实现，经济变得死气沉沉。当然，这样的设想必须在 个前提之下：法律得到严格的执行，法律的权威得到维护和提升。如果说这个前 6 北京i ：商人学硕十学位论文 提不存在，那么只能说明法律自身出了问题。“当社会反映了社会规范时，人们认 为法律是正义的，大多数人就会出于尊重而遵守法律，也清楚什么样的行为是合法 的，就形成了法治社会；相反，当法律与社会规范不符时，人们就会认为法律是非 正义的，不合理的，他们就会拒绝遵守法律，或者只是出于对国家权力的恐惧而遵 守法律。7 “在我们国家，法律之所以得不到有效执行，法律制度本身的不合理是 一个重要原因。8 商业道德只是可以提倡，但列入公司法律的强制性规范是不适合 的。无论遵守的益处如何，法律都不能强迫公司这样的营利性主体必须做到。 第二章公司社会责任法律化的困境 公司的社会责任理论兴起于欧美，近年被大陆及台湾学者所接受，诞生了不少 的著作，产生了很大的影响。随着公司法的修改，社会责任被列入法典，具有了法 律效力。实践中，由于新法施行时问还不长，社会责任理论的实际效果还不见广泛 体现，各类新闻报道中，倒是有不少的所谓“企业的社会责任”的活动，还出现过 一段时间的关于房地产企业的社会责任的热烈讨论。“政府干预和企业行为逐步呈 现出合作博弈，企业甚至可以承受政府立法所加以的社会责任。但是，公司承担社 会责任与其营利目标基本是矛盾的，因此政府干预的强制性始终需要立法等手段的 保障。”本文认为，一方面，现有的社会责任理论本身就是模糊的，没有细化的， 这种不足作为一种法学理论是可以接受的，也对社会无害，但一旦被写入法律，问 题就起了根本的变化。另一方面，支持社会责任理论的理由不够充分。这种理论的 不足在中国这样的成文法国家必将造成法律与实践的脱节，公司运作与司法实践中 都无法适用，当然也难以产生积极的影响：社会责任理论本身没有问题，在欧美也 的确解决了一些问题，但在中国却未必适用。“虽然众多的公司法学家认为，公司 法的重要使命是平衡公司法上的各种利益关系主体的利益，是对包括公司股东在内 的各种利益关系主体的利益提供保护。但是，此种理论显然还不适宜在我国适用， 因为，公司法的利益平衡思潮是在商事经济发达的时代才产生的思潮，在一个经济 十分落后的国家是不应该论及公司法上的利益平衡的。”社会责任理论的适用必然 有其必需的社会条件，但我国现阶段是否具备这些条件也是一个值得思考的问题。 如果我国现阶段还不具备这些条件，那么引入社会责任的理论就是错误的，作为法 7 我国现阶段的公司角色定位 律的强制性规定更是有很大危害的。即便写入法律，也会遇到不被遵守、形同虚设 的问题。根据我国的现实经济状况，本文认为社会责任理论在中国像个早产儿。并 且，我们担心：“有法不守法，代价也是沉重的，人们会因此而失去对法律敬畏之 心。”2 1 一、模糊的理论关于涵义和提出的理由 ( 一) 关于“公司社会责任”的概念 “社会责任是什么? 所谓公司社会责任，是指公司不能仅仅最大限度地为股东 们营利或赚钱作为自己的唯一存在的目的，而应当最大限度地增进股东利益之外的 其他所有社会利益。”2 虽然只是一个概念，但也需要稍加分析。本文认为营利才是 公司的目的。“营利性的价值追求是商的基本特征和商人的基本概念，自然也是商 法的基本精神所在。”8 公司也可以采取满足社会利益的方法以获取更大的营利，但 最终目的仍归于营利。如果公司最大限度地增进股东权益之外的其他社会利益，必 然与营利性发生矛盾。如何实现最大限度昵? 最大限度的含义太过含糊。当然，也 造成了仅仅分析概念，无法说明社会责任理论的问题。 ( 二) 关于“公司社会责任”的内容 “社会责任包含哪些内容呢? 这种社会利益包括属员( 职工) 利益，消费者利 益，债权人利益，中小竞争者利益，当地社区利益，环境利益，社会弱者利益，及 整个社会公共利益等内容，既包括自然人的人权尤其是以经济、社会和文化权利， 国际公约中规定的社会、经济、文化权利( 可以简称为社会权) ，也包括自然人之 外的法人和非法人组织的权利和利益。其中，与公司存在和运营密切相关的股东之 外的利害关系人( 尤其是自然人) 是公司承担社会责任的主要对象。可见，公司社 会责任并不仅仅意味着公司的利他主义行为或慈善行为。”何止是不仅仅意味着公 司的利己行为或慈善行为，简直是囊括了公司的全部合法行为。可以说，如此一来， 在合法的前提下，公司无时无刻不在履行所谓社会责任，但这样到底是证明了社会 责任的内容丰富和正确，还是内容贫乏和毫无意义呢? 另外有一种认识是这样：“本 北京i 商人学硕十学位论文 条( 指第五条) 所规定的社会责任主要有下列内容：一、遵守法律、行政法规；二、 遵守社会公德、商业道德、诚实守信；三、接受政府和社会公众的监督；四、承担 社会责任。”不难看出，如果依据这种解释，完全可以认为社会责任不具有单独的 含义。这一解释完全是新公司法第五条的翻版，一方面，社会责任强大得包纳 了第五条的全部内容，另一方面，社会责任又很无奈的自己解释着自己。“公司作 为企业法人，虽然以营利为目的，但公司同时又是社会的成员，必须承担社会责任， 如果分担劳动就业的社会责任，维护经济秩序的社会责任，依法纳税的社会责任， 依法为员工办理社会保险的社会责任，保护环境的社会责任等。”首先，以上的列 举并没有超出现有法律规范的内容，无论是劳动就业的分担，维护经济秩序，还是 依法纳税，为员工办理社会保险，保护环境等等。这些内容一直以来就被以法律的 形式要求着，唯一的不同在于之i j 上述内容分别列入劳动法、税法、环境法等法律 法规之中。这样看来，社会责任理论就没有对公司设置新的要求，那其对社会的 意义又从何而来昵? 如果规定在其他法规中没有解决问题，有什么理由认为，换个 概念规定在这里，市场就会遵守呢? 市场可不是“朝三暮四”故事里的猴子。其次， 作为部门法中的规定，同样对公司产生效力，重复规定在公司法中或者说是着重强 调在公司法中，虽然在形式上可以完整，但适用中又难免下面的问题：公司的行为 同时触犯多个部门法，与现有的行政机构设置是否抵触? 立法上，也出现了公司 法的一法独大，破坏了不同部门法之间的分工。这样的担心并不过份。虽然现在 的解释仅是处于理论阶段，属于学术讨论的范畴，但必然会在未来法律作出正式解 释之前，以及作出正式解释的过程中产生影响。最后，上述责任作为社会责任的内 容也不无问题。公司分担劳动就业的意义是说，公司必须尽力安排劳动就业，从而 减轻金社会的就业压力，这和公司降低成本、减少开支的经营方针是矛盾的，必然 产生营利性与分担劳动就业之间的冲突。试想，在技术发展迅猛的今天，要求公司 主动放弃采用节省人力、降低支出的新技术，保留原有技术、原有工艺以维持用工 水平，这合理吗? 与鼓励高新技术的政策是否一致? 如果说在理论阐述时，还可以 使用“最大限度”、“不违背的前提下，尽力”，以达到表达上的通顺和完 善，那么这个实例中，就只有采用或拒绝新技术两种选择了，没有中间道路可言。 既采用新技术，又保留原有人员的就业，那技术改进就没有意义了。如果遇到实际 问题，就无法自圆其说或贯彻，那这样的理论还有什么意义。 9 我国现阶段的公司角色定能 “新公司法不仅将强化公司社会责任的理念列入总则条款，而且在分则中 设计了一套充分强化公司社会责任的具体制度。例如，新公司法进一步完善了 职工董事制度与职工监事制度。”2 7 或者说“新公司法中还有许多具体规定充 分体现公司的社会责任理念，其中最多的表现为职工利益的保护和鼓励职工参与公 司管理的规定。”8 根据原文后面的论述，这是指：两个以上的国有企业或者其他 两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公司，其董事会成员中应当有公司职 工代表；其他有限责任公司董事会成员中也可以有公司职工代表。董事会中的职工 代表由公司职工通过职工代表大会、职工大会或者其他形式民主选举产生。4 国有 独资公司设立董事会，董事会成员中应当有公司职工代表。董事会成员由国有 资产监督管理机构委派；但是，董事会成员中的职工代表由公司职工代表大会选举 产生。”如果这些就是公司的社会责任理念充分体现的话，那么公司的社会责任在 实践中的作用就不得不让人担心了。且不说职工代表的表决权范围和所代表的股权 数量等必须解决的技术性问题还是空白，单是职工代表权利保护的欠缺就足以使上 述的规定成为一纸空文。试想，没有“全国人民代表大会代表，非经全国人民代表 大会会议主席团许可，在全国人民代表大会闭会期间非经全国人民代表大会常务委 员会许可，不受逮捕或者刑事审判”和“全国人民代表大会代表在全国人民代表4 大会各种会议上的发言和表决，不受法律追究”的规定“，全国人大代表如何行使 职权，参与国家决策。没有“地方各级人民代表大会代表、常务委员会组成人员， 在人民代表大会和常务委员会会议上的发言和表决，不受法律追究”，“县级以上 的地方各级人民代表大会代表，非经本级人民代表大会主席团许可，在大会闭会期 间，非经本级人民代表大会常务委员会许可，不受逮捕或者刑事审判。如果因为是 现行犯被拘留，执行拘留的公安机关应当立即向该级人民代表大会主席团或者常务 委员会报告”，“地方各级人民代表大会代表在出席人民代表大会会议和执行代表 职务的时候，国家根据需要给予往返的旅费和必要的物质上的便利或者补贴”3 2 的 规定，地方人大代表如何行使职权，参与地方决策。职工代表在董事会、监事会要 维护职工利益，参与公司管理，必然和厂商利益产生冲突，但其自身的利益如何保 障。法律不保障其利益，可以想见，这些代表即便产生出来，也很难实现制度设计 的目的，又或者他们不是无法和管理层取得平等的地位，成为摆设，根本不能实现 维护职工利益的本意，就是成为所有者、管理者们的同伙。毕竟，在现今的就业压 0 北京i ：商人学硕十学伶论文 力之下，要求职工代表不顾个人利益，为群体利益而感冒一切风险，是不现实的， 所以根本无法实现。同时，公司社会责任是新公司法总则中的强制性规范，理 应适用于所有公司，并且一旦违反还将加以制裁。但是新公司法却规定：“两 个以上的国有企业或者其他两个以上的国有投资主体投资设立的有限责任公 司，应当”，而“其他有限责任公司也可以”。那么是“其他有 限责任公司”不需要遵守新公司法中的强制性规定，不必履行社会责任，还是 职工参与公司管理的规定与社会责任无关。这又是一个逻辑上无法解释的问题。 ( 三) 在我国提出“公司社会责任”的原因 分析社会责任理论的概念和内容固然必要和重要，分析社会责任理论在我国提 出的原因和理由则更能说明该理论在我国的作用和前景。“一些公司只顾追求股东 和经营者的利益，而漠视甚至肆无忌惮的侵害消费者、债权人、竞争者和社会公众 的利益( 尤其是环境利益) 。在公司经营中忽视对劳动者的保护，疯狂她制造和贩 卖假冒伪劣商品，肆无忌惮地污染空气和水源，都是利欲熏心，见利忘义