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有限责任公司股权转让问题研究 ( 硕士论文摘要) 专业：民商法学 研究方向：公司法学 作者姓名：高兴发 指导教师：陈康华 有限责任公司为公司法上一种重要公司形式。因为有限责任公司注册资本 要求不高、形式灵活、设立程序简便，受到广大中小投资者的欢迎。股权转让制 度又为广大投资者提供了快捷、更多的投资机会，因而成为公司法上的一种重要 制度。然而，股权转让制度又涉及到公司、转让股东、其他股东以及受让人等诸 多民事主体之利益，因此，在具体制度内容设计上立法须要全面、慎重考虑。然 而，我国公司法之股权转让制度仍存在许多问题与不足，须要进一步检讨、修正。 本文论述股权转让制度，亦旨在为公司立法提供参考，主要内容分为四章： 第一章，介绍、阐述股权转让的基础理论。首先介绍了有限责任公司、股 权、股权转让之概念。然后从股权的性质、股东的营利性、股东的退出机制及有 限责任公司的特殊性等四个方面阐述了股权转让的法理基础。 第二章，论述了一般的股权转让。首先界定了股权转让行为之性质。其次， 从理论基础及比较法之认识切入，全面、深入解剖、分析了我国公司法的股权转 让限制制度。再次，结合立法及实务，对股权转让的程序作简要介绍。最后，深 入分析了股权转让的法律效果。 第三章，分析了特殊情形之股权转让制度。本章结合法理、学说对各种特殊 情形下的股权转让作了深入探讨，并在此基础上对公司法之规定作出检讨。首先 阐述了法律明确规定的几种股权转让的特殊情形，包括股权的强制执行、股权回 购、股权的继承、夫妻离婚时共有股权之分割。然后，结合学说及实务重点分析 了我国公司法没有明确规定的两种特殊情形之股权转让，即瑕疵股权的转让与隐 名投资情形下的股权转让。 第四章，系在第一、二、三章基础上总结我国公司法股权转让制度的不足， 并针对性提出本文的完善与修改意见，主要包括界定股权之概念、建立完善的股 权转让限制制度、完善特殊情形之股权转让制度、增加关于瑕疵股权转让与隐名 投资情形之股权转让之规定、完善股权转让登记制度、建立有限责任公司股权交 易中j 心，实现股权转让方式灵活多样。 【关键词】有限责任公司、股权、股权转让、股权转让限制、瑕 疵股权、隐名股东 r e s e a r c ho nt h et r a n s f e ro f e q u i t yo fc o m p a n y w i t h l i m i t e dl i a b i l i t y ( a b s t r a c t ) m a j o r ：c i v i la n dc o m m e r c i a ll a w t u t o r ：c h e r tk a n g h u aa s s o c i a t ep r o c o m p a n yw i t hl i m i t e dl i a b i l i t yi sa ni m p o r t a n tc o r p o r a t ef o r mo n c o m p a n yl a w s i n c et h ec o m p a n yc a nb er e g is t e r e dw i t hs i m p l ep r o c e d u r e s ， l o wr e q u i r e m e n to nr e g i s t e r e dc a p i t a la n df l e x i b l ef o r m , i t sw i d e l y w e l c o m e db ym e d i u ma n ds m a l li n v e s t o r s e q u i t yt r a n s f e rs y s t e mp r o v i d e s f a s t e ra n dm o r ei n v e s t m e n to p p o r t u n i t i e sf o ri n v e s t o r s ，w h i c hb e c o m e sa n i m p o r t a n ts y s t e mo nc o m p a n yl a w w h il et h es y s t e mi n v o l v e st h ei n t e r e s t o fm a n yc i v i le n t i t i e ss u c ha sc o m p a n y ，t r a n s f e rs h a r e h o l d e r s ，o t h e r s h a r e h o l d e r sa n dt h ea s s i g n e e ，c o m p r e h e n s i v ea n dc a r e f u lc o n s i d e r a t i o n s s h o u l db eg i v e nt ot h es p e c i f i cd e s i g no ft h ec o n t e n to fl e g i s l a t i o n h o w e v e r ，b e c a u s eo fe x i s t i n gm a n yp r o b l e m sa n ds h o r t c o m i n g s ，e q u i t y t r a n s f e r s y s t e mo fc o m p a n yl a wi n c h i n an e e d st ob er e v i e w e da n d a m e n d m e n t e df u r t h e r t h i se s s a yd i s c u s s e st h et r a n s f e rs y s t e mo fe q u i t y ， w h i c ha i m st op r o v i d er e f e r e n c ef o rl e g i s l a t i o n t h em a i nc o n t e n ti s d i v i d e di n t of o u rc h a p t e r s ： c h a p t e ri ist oi n t r o d u c ea n dd e m o n s t r a t et h eb a s iso fe q u i t yt r a n s f e r t h e o r y f i r s t l y ，t h i sc h a p t e ri n t r o d u c e st h ec o n c e p to fc o m p a n yw i t h l i m i t e dl i a b i l i t y ，e q u i t ya n dt r a n s f e ro fe q u i t y ，a n dt h e nd e m o n s t r a t e s t h el e g a lb a s i sf o rt h e t r a n s f e ro fe q u i t yf r o mf o u ra s p e c t so ft h en a t u r e o fe q u i t y ，t h ep r o f i t m a k i n gq u a li t yo fs h a r e h o l d e r s ，t h ew i t h d r a w a l m e c h a n i s mo fs h a r e h o l d e r sa n ds p e c i a lc h a r a c t e ro fc o m p a n yo fl i m i t e d l i a b i l i t y c h a p t e ri id i s c u s s e st h eg e n e r a lt r a n s f e ro fe q u i t y f i r s t l y ，t h i s c h a p t e rd e f i n e st h en a t u r eo ft h et r a n s f e ro fe q u it y s e c o n d l y ，f r o mt h e t h e o r e t i c a lf o u n d a t i o na n d c o m p a r a t i v el a w , t h ec o m p r e h e n s i v ea n d i n d e p t ha n a t o m ya n da n a l y s i si sg i v e nt ot h er e s t r i c t i o ns y s t e mo nt h e t r a n s f e ro fe q u i t y t h i r d l y ，o nt h eb a s i so fl e g i s l a t i o na n dp r a c t i c e ， b r i e fd i s c u s s i o ni sg i v e nt ot h ep r o c e d u r e sf o rt h et r a n s f e ro fe q u i t y f i n a ll y ，i n d e p t ha n a l y s isism a d eo nt h el e g a le f f e c to ft h et r a n s f e r o fe q u i t y c h a p t e ri i ia n a l y z e st h es p e c i a lc i r c u m s t a n c e so ft h et r a n s f e rs y s t e m o fe q u i t y a c c o r d i n gt oj u r i s p r u d e n c ea n dt h e o r y ，f u r t h e rs t u d i e si sm a d e o ns p e c i a lc i r c u m s t a n c e so ft h et r a n s f e ro fe q u i t y ，b a s e do nw h i c ha r e v i e wi sc o n d u c t e do nt h ep r o v i s i o n so fc o r p o r a t i o nl a w f i r s t l yt h i s c h a p t e re l a b o r a t e ss e v e r a ls p e c i a lc i r c u m s t a n c e so ft h et r a n s f e ro f e q u i t yt h a ti se x p l i c i t l ys t i p u l a t e do nt h el a w ，i n c l u d i n gt h ee n f o r c e m e n t o fe q u i t y ，e q u i t yr e p u r c h a s e ，i n h e r i t a n c eo f e q u i t ya n dd i v i s i o no f j o i n te q u i t ya tt h ew h i l eo fd i v o r c e ，t h e n ，p u r s u a n tt ot h e o r ya n dp r a c t i c e f o c u s e so nt w o s p e c i a l c i r c u m s t a n c e so ft h e t r a n s f e ro f e q u i t y i n e x p l i c i t l yp r o v i d e do nc o r p o r a t i o nl a wo fc h i n a ，s u c ha st h et r a n s f e r o fd e f e c t i v ee q u i t ya n d t h et r a n s f e ro fe q u i t yi nt h ec i r c u m s t a n c eo f d o r m a n ti n v e s t m e n t c h a p t e ri v ， o nt h e b a s iso ft h ep r e v i o u s c h a p t e r s ， s u m su p d e f i c i e n c i e so ft r a n s f e rs y s t e mo fe q u i t yo fc o r p o r a t i o nl a wo fc h i n aa n d t a r g e t st ot h er e v i s i o no p i n i o no ft h i sp a p e ro ni t ，w h i c hi n c l u d e st h e c o n t e n ts u c ha sd e f i n i n gt h ec o n c e p to fe q u i t y ，e s t a b l i s h i n ga n di m p r o v i n g t h er e s t r i c t i o n ss y s t e mo ft r a n s f e ro fe q u i t y ，i m p r o v i n gt h et r a n s f e r s y s t e mo fe q u i t yo ft h es p e c i a lc i r c u m s t a n c e s ，a d d i n gp r o v i s i o n so nt h e t r a n s f e ro fd e f e c t i v e e q u i t y a n dt h et r a n s f e ro f e q u i t y i nt h e c i r c u m s t a n c eo fd o r m a n t i n v e s t m e n t ，f o r m u l a t i n g t h e p e r f e c t r e g i s t r a t i o ns y s t e mf o rt h et r a n s f e ro fe q u i t ya n de s t a b l i s h i n gt r a d i n g c e n t r ef o rt h et r a n s f e ro fe q u i t yw i t hf l e x i b l ea n dd i v e r s em e a n s k e yw o r d s c o m p a n yw i t hl i m i t e dl i a b i l i t y ，e q u i t y ， t r a n s f e ro fe q u i t y ，t h et r a n s f e rr e s t r i c t i o n so fe q u i t y ， d e f e c t i v ee q u i t y ，d o r m a n ts h a r e h o l d e r 论文独创性声明 高兴发的学位论文有限责任公司股权转让问题研究 是我个人在导师指导下进行的研究工作及取得的研究成果。论文中除了特别加以 标注和致谢的地方外，不包含其他人或其它机构已经发表或撰写过的研究成果。 其他研究者对本研究的启发和所做的贡献均己在论文中作了明确的声明并表示 了谢意。 作者签名： 论文使用授权声明 日期：知彩p 石 本人完全了解华东政法学院有关保留、使用学位论文的规定，即：学校有权 保留送交论文的复印件，允许论文被查阅和借阅并制作光盘，学校可以公布论文 的全部或部分内容，可以采用影印、缩印或其它复制手段保存论文，学校同时有 权将本学位论文加入全国优秀博硕士学位论文共建单位数据库。保密的论文在解 密后遵守此规定。 作者签名：荡# 疋翩签作者签名：( 仞t 久导师签 日期：勿略产b 有限责任公司股权转让问题研究 引言 1 8 9 2 年德国首创有限责任公司后，因其灵活的管理结构及股东的有限责任， 受到中小投资者的青睐，得以在各国普及。有限责任公司不同于其他公司形式之 处在于其既具资合性又具人合性。根据资合性之要求，股东应当履行出资义务， 在公司成立后不得抽回出资，并且，股东非因法定事由不得要求退股；又基于人 合性之要求，股东不能如股份有限公司股东一样自由转让股权。然而，股权作为 一种财产权，股权转让权得成为股东之固有权。因此，当股东相互之间失去信赖， 或其他事由导致公司人合性受到破坏时，股东可选择转让股权以退出公司。那么， 如何保障股东顺利转让股权同时又不损及公司之人合性呢? 无疑，股权转让制度 应是立法慎重对待之问题。 我国公司法于2 0 0 6 年1 月1 日作出修改，较修改之前的公司法，现行公司 法在股权转让制度方面进行了重大修改，并增加规定了许多新的制度内容，取得 了重大的立法进步。但经深入研究、考察，股权转让制度仍有不足，修改并不彻 底。因此，本文试图通过梳理商法理论，借鉴国外学说及立法模式，并结合我国 的司法实践，全面、深入剖析我国公司法中股权转让制度之进步与不足，在此基 础上建构本文关于股权转让制度的理论体系及立法设计，期待为将来公司法之修 改提供参考。 第一章股权转让的理论基础 第一节有关概念之认识 一、有限责任公司 有限责任公司是大陆法系公司法上的一种公司类型，各国对有限公司概念表 述不尽一致。德国有限责任公司法采取间接界定的方式进行表述，即该法虽 无明确的有限责任公司定义条款，但从其规定的有限责任公司的“法律性质。中 可以推导出，有限责任公司是指具有独立的权利和义务，仅以公司财产向公司债 权人承担责任的商业公司。法国、日本、我国台湾地区则采取直接界定方式， 在其公司法中明确界定有限责任公司的概念，如法国公司法规定，“有限责任公 司是由一人或若干人仅以其出资额为限承担损失而设立的公司 ；o 日本公司法将 有限责任公司定义为，依该法而成立的，以商行为或其他赢利行为为开业之目的 的社团法人； 我国台湾公司法规定，有限公司：由一人以上股东所组织，就其 出资额为限，对公司负其责任之公司。有限责任公司不同于股份有限公司之处 在于：有限责任公司是由为数不多的彼此信赖的股东组成，股东之间相互信赖是 公司运行的基础，而且股东多参与公司经营管理。 英美法系没有“有限责任公司 这一公司类型，但是有与大陆法系的“有限 责任公司一对应的公司形式。英美法系将公司分为开放式公司( p u b l i c l yh e l d c o r p o r a t i o n ) 和封闭式公司( c l o s e l yh e l dc o r p o r a t i o n ) 。前者以大量的股份 和众多的股东为其显著标志，而且公司的股份可以在证券交易所上市或者在统一 的交易价格系统中交易。后者以较少的股东人数、没有出售股份所需的外部市场、 股份自由转让受到限制、全部或大多股东参与公司管理为特点。英美法上的 c l o s e l yh e l dc o r p o r a t i o n ，正是与大陆法系的有限责任公司对应的公司形态。 我国公司法第三条规定：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人 财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认 m 参见卞耀武主编：当代外国公司法，法律出版社1 9 9 5 年版，第2 9 6 页 。法国商事公司法第3 4 条第l 款。参见卞耀武主编：当代外国公司法，法律出版社1 9 9 5 年版，第 3 8 4 页。 日本有限公司法第l 条。参见卞耀武主编：当代外国公司法，法律出版社1 9 9 5 年版，第5 4 9 页。 。台湾公司法第2 条。参见北大法律信息网法律法规数据库，刑c h i n a l a w i n f o c o m 。 2 缴的出资额为限对公司承担责任；一。可见，我国公司法对有限责任公司系采 间接规定之方式。根据该条规定，本文将有限责任公司定义为“依公司法设立， 由不超过定人数的股东出资组成，每个股东以其所认缴的出资额为限对公司承 担责任，公司以其全部的资产承担责任的企业法人。一 二、股权 股权，即股东权，对其定义，学界不一。有认为：股权，是股东作为公司的 成员在公司中所享有的权利。 有认为：基于股东地位而可对公司主张的权利， 为股东权，股份公司的股东权为股票表彰的权利。嘴认为，股权为“股东基于 其股东身份和地位而享有从公司获取经济利益并参与公司经营管理的权利。 或 认为“股东权，乃基于其他地位与公司问所有之法律关系是也；一 该些观点，虽 由不同角度认识、定义股权，亦颇为合理，但仍未全面认识股权之内涵。 我国公司法第4 条规定，公司股东依法享有资产收益、参与重大决策和选择 管理者等权利。此为公司法对股权之原则性表述，系采列举之方法，虽清楚、直 观，但难为准确、全面。 本文认为，股权既可由法律规定，亦可在不违反法律之禁止性规定之情形由 公司章程设定，即股东除享有法定股东权利外，还可享有公司章程中规定的其他 权利。因此，股权应为公司之股东基于其股东地位，依照公司法及公司章程之规 定，在公司中享有之一系列权利的综合。本文定义与我国公司法强调的公司自治 精神是一致的。基于权利与义务之对立统一关系，本文进而认为，股权包括广义 与狭义两个方面。狭义之股权，仅指股东依照法律及公司章程享有之权利；广义 之股权，是“股东权利、义务的总称，是指股东基于出资行为而享有的从公司获 取经济利益和参与经营管理等各项权利与义务的总称。一国本文所论股权，系采广 义。 认识股权，理解股权之主体、内容及客体亦为必要。股权的主体应为股东， 当无疑问。然则，是否以有民事行为能力为必要? 通说认为自然人股东资格不以 民事行为能力为必要，法人股东须具有完全民事行为能力方可成为公司之股东。 江平主编：新编公司法教程( 第二版) ，法律出版社2 0 0 3 年版，第1 2 5 页 孔样俊著：公司法要论，人民法院出版社1 9 9 7 年版，第2 5 2 页。 江平主编：新编公司法教程，法律出版社1 9 9 4 年版，第1 9 9 页。 施天涛著：公司法论，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 3 7 页。 ( 台) 郑禾波著：公司法，三民书局印行，第1 0 6 页。 孙晓洁著： ，中国检察出版社2 0 0 6 年版，第1 8 8 页 3 本文认为，股权投资为法律行为，股权主体即股东须有行为能力，然自然人之行 为能力瑕疵以法定代理制度为弥补，法人股东无此制度之适用，故采通说。股权 的内容包括“股利分配请求权、其他财产分配请求权、公司新增资本时的优先认 股权、表决权、知情权、诉讼权等内容n 。关于股权的客体，有学者认为“一 般而言，股权是股东对公司所行使的权利，即以公司为作用对象。因此，股权的 客体就是公司本身。一1 2 这一观点显然错误，因为股权的客体不以作用对象为必 要，股权的很多权能也不以公司为作用对象，如股权转让时股东的优先购买权、 对董事、监事、高管的诉讼权、选举权与被选举权等；而且，“财产( 或企业) 系各种权利的总体，其本身不得作为权利的客体一培，“于企业之上，在现行法 上并不存在着一种独立的权利。一“本文认为，“权利以有形或无形之社会利益 为其内容和目的，为此内容和目的之成立所必要之一定对象，为权利之客体 ( r e c h t s g e g e n s t a n d ) 。一1 5 股权系以实现股东投资利益为目标，股东出资后， 出资之财产即转化为公司之财产，股东取得对公司控制权之份额即股份的支配； 股份即为实现股东投资利益目的之成立“所必要之一定对象，埔因此，股权的 客体应为股份。 三、股权转让 股权转让，系指股东依照法律和公司章程之规定，将自己的股权转让于他人 的法律行为。股权转让有狭义与广义之分。前者系指一般的股权转让即自愿转让 或协议转让；后者不仅包括自愿转让，还包括特殊情形之股权转让即夫妻离婚时 共有股权分割、继承、法院的强制执行以及股权的回购等情形下发生的股权的转 让。本文为前后文体系，采广义。 第二节股权转让的法理基础 “施天涛著：公司法论，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 4 4 页。 1 2 赵旭东著：公司法学，高等教育出版社2 0 0 6 年版，第3 2 1 页。 ”王泽鉴著：民法总论，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 0 5 页 同上，第2 3 6 页。 u 史尚宽著：民法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第2 1 页：转引自王泽鉴著：民法总论 ，中国 政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 0 4 页。 1 6 本文注：对于股权，公司法于有限责任公司使用股权概念，于股份有限公司使用股份概念。本文认为， 在现行公司法上，股权与股份本质无异，却冈公司资本是否划分为等额股份而对股东权使用不同概念，是 很不科学的，而且，股份这一概念不能直接表彰权利；因此，不论股份有限公司还是有限责任公司，股东 权应使用股权概念为宜本文使用股份之概念，与公司法上股份之概念不同 4 任何财产都具有可转让性。股权作为一种财产权，可转让性为其天性。但股 权又不同于一般的财产权，因而股权转让较之一般的财产转让具有其自身的特 质。揭下将对股权转让的法理基础作具体探讨。 一、股权的性质 关于股权之性质，诸多学者进行了广泛、深入的研究，并形成了所有权说、 债权说、社员权说、股东地位说以及独立民事权利说等几种有代表性的学说。 所有权说认为，股权的性质属于物权中的所有权，是股东对其投入公司的财 产享有的支配权；该学说又分为双重所有权说、股东共有权说、虚拟所有权说。 1 7 债权说认为，股权的实质是民法中的债权，并且，股权是以请求股利分配为目的 的附条件的债权，股东与公司的关系属于债权人与债务人之间的关系，股票即是 债权债务关系的凭证。埔社员权说为德国学者瑞纳德( p e n a u d ) 首倡，并成为大陆 法系的通说。我国也有不少学者坚持这一主张。饽该说认为，股权是股东基于其在 营利性社团中的社员身份而享有的权利，兼有财产权与非财产权之性质，属于社 员权之一种。社员权说又分为单一权利说和权义集体说。股东地位说否认股权是 一种具体的权利，主张股权是股东因拥有股份或出资而在公司取得的成为各种权 利基础的法律地位，以此法律地位为基础确认的权利( 股东的具体权利) 是股权 的内容。也有学者认为，基于该法律地位而发生之权利为股东权之结果而非其 内容。2 1 独立民事权利说( 或特殊权利说) 认为，股权以财产权为基本内容，但既 非单纯之债权，亦非单纯之所有权，又不同于社员权，只能是一种自成一体的独 立权利类型。也有学者认为“股东权既非纯粹的财产权，亦非纯粹的人格权，乃一 种特殊的权利。一篮 所有权说有违民法法理，因为“所有权是典型的物权，是一种无限制的、全 面的、排他的对物进行支配的权利，根据这种权利，一切他人都不得对此物施加影 1 7 参见：1 、赵旭东著，公司法学 m 1 北京：高等教育出版社2 0 0 3 版，第2 8 3 页；2 、宋养琰著，论 公司法人制度和公司法人财产权，学术月刊，1 9 9 6 年第1 1 期。 1 8 赵旭东著：公司法学【m 】1 北京：高等教育出版社2 0 0 3 版，第2 8 4 页。 1 9 如梁慧星教授认为：股权为综合性权利，既有非财产权性质的表决权，亦有财权权性质的获得股息和公 司解散时取回其他财产的权利，性质上属于社员权。参见梁慧星著：民法总论，法律出版社2 0 ( k 1 年版第 7 1 页。 加( 台) 武艺舟著：公司法论，三民书局1 9 8 0 年版，第2 9 5 页 2 1 ( 台) 梁字贤著：公司法论，三民书局1 9 8 0 年版，第3 2 1 页。 笠 ( 台) 郑玉波著：公司法，三民书局印行，第1 0 6 页。 5 响。 嚣而股东对公司财产的支配只能通过公司才能实现，同时，该说也违反了 民法中的“一物一权 原则；另外，该说否认了法人的财产所有权和法人的独立 人格，难以理清股东与公司之间的权责关系，亦与法人制度不符。债权说注意到了 股权某些方面的请求权特征，但混淆了其与股权的本质区别，因为债权为相对权， 反映财产的流转关系；而股权为绝对权，基于投资行为而产生，除财产权外，还包 括十分重要的管理权，反映财产的支配与归属关系。社员权说避开了股权与公司 法人财产权的矛盾，明确了股权的独立性，具有一定的优越性，但没有厘清社员 权与股权在所反映社团之性质及权利取得之条件方面的重大差别。鹊股东地位说 避开“社员权 的名称而代之以“社员地位称呼股权，但其实质内容与股权无 异：因此，该说与社员权说并无实质性区别。独立民事权利说指出了股权与所有 权、债权的区别，强调股权是一种独立的权利类型，具有一定的进步；但该说关于 独立民事权利之概念过于空泛，尤其是认为股权是兼有财产权利与非财产权利的 集体，因而与社员权在本质上是一致的，未能从根本上摆脱社员权的思路。蕾 本文认为，“权利乃享受特定利益的法律上之力一，筠并且，权利也会“因 社会变迁及法律发展而调整其内容 2 7 。随着社会政治经济之发展及民法法学的 进步，民事权利体系与内容亦与时俱进。从人身权、财产权两权并立的结构到人 格权、身份权、物权、债权、知识产权、社员权等多元并包的体系，民事权利的 内容与内涵在不断的丰富、发展。股权作为一种民事权利，随着公司的出现而产 生，并随着公司制度的发展而不断发展。不同的公司制度、公司形式又使股权有 着不同的性质和内容。有限责任公司的股权不仅包含股东因对公司出资而享有对 股份的所有权，而且包含基于股东身份和地位而享有的社员权。股权与其他民事 权利的这一异质使得股权在物权、债权、社员权等传统的民事权利范畴内已无法 包容。由此，股权必然只能成为一种新型的、独立的民事权利，并与人身权、物 权、债权、知识产权、社员权等共同构成民法上的民事权利体系。 “ 德 卡尔拉伦茨著：德国民法通论 m ，王晓晔等译，法律出版社2 0 0 3 版，第2 8 4 页， “本文注：社员权与股权存在两方面的重大差别。一是两者所反映的社团的性质不同一般认为，社员权 主要在人合性质的社团中使用，学者也大多认为社员权是一种身份权，不能转让和继承：有限责任公司虽然 也具有一定的人合性，但其主要的还是体现了资合性。二是两者的取得条件不同。社员权的取得不以出资为 条件，该权利的享有完全是基于社员身份，而且社团有开除社员的权利；而股权的取得以出资为条件，自然人 或法人通过出资行为取得股东身份，公司本身无开除股东身份的权利。 4 程晓峰著： 关于股权性质的法律思考，载山东法学1 9 9 8 年第六期 筠王泽答著：民法总论，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第8 4 页。 曰王泽鉴著：民法总论，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第8 7 页。 股权为综合性权利，包括“股利分配请求权、其他财产分配请求权、公司 新增资本时的优先认股权、表决权、知情权、诉讼权等内容嚣。股利分配请求 权、其他财产分配请求权、公司新增资本时的优先认股权等三项权利具明显的财 产权性质，理论与实务均无疑义。对于表决权、知情权、诉讼权等，很多学者认 其为基于股东特定身份而享有，无直接财产权内容，因而属于人身权性质的。在 这一理论基础上，股权被认为是兼具财产权与人身权性质的。本文认为，股权的 客体为股份，属于财产范畴；表决权、知情权、诉讼权等虽具有人身权属性，但 均与股东的在公司的财产利益息息相关，并为实现股东在公司的投资利益为最高 目标，与传统的以自然人人身为客体的人身权显不相同；因此，股权性质上应界 定为一种新型的、独立的财产权。 作为财产权之一种，股权的转让当是合乎法律逻辑及市场经济发展的必然 现象。 二、股东利益保证之需要 1 、股东的营利性 公司法较修改之前的重大进展之一“就是不仅仅承认公司具有营利性，不仅 仅继续坚持公司的商事主体地位，而且还发现公司背后还隐藏着两个商事主体。一 砑这两个商事主体之一就是公司的股东，股东亦为商人，即以营利为目的为商行 为的人。然而，公司的营利性掩盖了股东的营利性，导致了我们在公司法的理论 研究及实践中一直强调公司的营利性，却忽视了股东的商人地位。实践中许多公 司推行不分红和少分红的政策，也源于对股东营利性的漠视。公司法第7 5 条规 定的三大退股事由之一就是有限责任公司连续五年具备分红条件但拒不分红，股 东就可以要求退股。这个条款设立的法理基础就来自于股东的营利性。本文认为， 股东对公司出资并参与公司的运营与管理，其主要目的是为获取投资的高额回 报；股东的营利性本质决定了股东不仅要通过获取公司分红形式获得回报，还会 在公司持续盈利股权增值时通过转让股权以获取转让价款与出资之差额作为投 资利益。因此，股东的营利性决定了股权须有可转让性。 2 、资本多数决与中小股东利益保护之平衡 有限责任公司制度的产生满足了中小股东对于投资的风险控制要求，然而大 篮施天涛著： 公司法论，法律出版社2 0 0 6 年版，第2 4 4 页。 挣刘俊海著：新公司法实施中的争点问题，网站：w w w c i v i u a w c o m 。 7 股东的股权多，承担的风险大，资本多数决的原则体现了对大股东利益的保护。基 于资本多数决之原则，大股东“往往凭借着股权之优势，操弄股东会，决定公司 之重大议案( 如选任董监事) ，进一步掌握公司经营权。一而且，大股东通过 操弄股东会、控制董事会及公司高管，支配公司以自己意志与愿望行事，因而必 然会损害中小股东之权益。资本多数决有效运行的前提是股东间( 尤其是控股股 东间与小股东问) 利益同质，股东与公司间利益同质。3 1 然而，资本多数决原则又 使股东之间的平等关系出现异化，少数股东实际处于多数股东的支配之下。3 2 为体 现公司的民主与公平，保护中小股东利益，允许股东特别是中小股东“用脚投票 即股权转让无疑为一有效且经济之途径。 三、有限责任公司的特殊性 有限责任公司是公司制度发展中出现最晚的一种公司形式。其不同于其他公 司形式之特殊性在于：一方面，有限责任公司具有无限公司的人合性特点，股东 相互了解信任，然而股东又无需象无限公司那样承担无限责任；另一方面，有限 责任公司又具有股份有限公司资合性特点，股东对公司债务承担有限责任，但又 不象股份有限公司股东那样以放弃对公司的管理权为代价，而且，公司财务情况 亦无须对外公开。有限责任公司兼具人合与资合之特性亦有别于两合公哥，“两 合公司尽管同样具有人合性与资合性，但其股东成分复杂、责任形式不一，内部 关系较难协调。刀鹞 有限责任公司之特殊性质决定了其股权转让既要遵循资本的自由流动原则， 又要保证股东间的信赖与稳定；这使得其股权转让制度呈现出既不同于作为纯粹 资合性公司的股份有限公司，又不同于作为纯粹人合性公司的无限责任公司的复 杂特征。由于兼有人合与资合之因素，股东回收投资或者退出公司的行为须受两 方面的约束：一方面，人合性和封闭性使其股东不能像股份有限公司的股东那样 可以自由转让股份；另一方面，资合性使其受到传统公司法理论上资本维持原则 的约束，股东不像纯粹人合性公司那样允许退股。这样，一旦有限责任公司的股 东谋求回收投资时，法律就很困难地在这种人合与资合的夹缝中为其寻找退出公 王文字著：公司法论，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第4 1 页。 3 1 余永祥著：资本民主与小股东利益保护机制，载浙江学刊2 0 0 0 年第5 期 3 2 赵万一著：公司治理法律问题研究，法律h 版社2 0 0 4 年版，第1 7 2 页。 3 3 赵旭东主编：公司法学，高等教育出版社2 0 0 6 版，第8 3 页。 8 司的途径。私可见，有限责任公司股权转让制度的实质就是在保证股东回收投资 与维持公司的人合兼资合属性之间作出平衡。 第二章一般的股权转让 第一节股权转让行为之性质 一、性质之界定 1 、股权转让是一种民事法律行为 关于民事法律行为，我国民法通则规定：民事法律行为是公民或者法人设立、 变更、终止民事权利和民事义务的合法行为。对此定义，学者多有批评。所谓民 事法律行为，有学者认为“指以发生私法上效果的意思表示为要素之一种法律事 实 ；3 5 有学者认为是。以意思表示为要素，因意思表示而发生一定私法效果的 法律事实舫。3 6 综合学者观点，民事法律行为须包含如下三个方面：( 1 ) 、民事法 律行为系一种法律事实；( 2 ) 、民事法律行为以意思表示为要素；( 3 ) 、民事法律行 为在于发生私法上之效果。 本文认为，股权之转让，转让股东须有转让股权之意思，受让人亦须有受让 股权之意思；就转让双方而言，双方相对之意思须为一致，法律效果上旨在实现 股权之变动，即股权由转让股东移转于受让人，发生“私法上之效果 。因此， 股权转让行为性质上应为民事法律行为。 2 、股权转让行为包括债权行为与准物权行为 民事法律行为，“依其效力的不同，可分为负担行为及处分行为 。了7 “负担 行为( v e r p f l i c h t u n g s g e s c h a f t ) ，指以发生债权债务为内容的法律行为，亦称债务 行为或债权行为。负担行为包括单独行为( 如捐助行为) 及契约( 如买卖、租赁 等) ，其主要特征在于因负担行为的作成，债务人负有给付的义务， 弼。“处 分行为( v e r f u g u n g s g e s c h a f t ) ，指直接使某种权利发生、变更、消灭的法律行为。 3 4 甘培忠著： 企业与公司法学，北京大学出版社2 0 0 4 年版，第2 4 7 页 嚣梁慧星著：民法总论，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 5 7 页 拍王泽罄著： 民法总论，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 5 0 页。 ”王泽攀著：民法总论，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 6 2 页。 鲳同上，第2 6 2 2 6 3 页。 9 处分行为包括物权行为及准物权行为。 3 9 物权行为是“以物权的设定、转移、 变更或消灭为目的的法律行为。一准物权行为指“以物权以外权利之转移、变 更或消灭为直接内容之法律行为。如股东权等之让与。4 1 本文认为，股权转让中，转让股东与受让人首先须就转让股份的数量、价格、 付款期限、方式等达成一致的意思表示，即签订股权转让合同；股权转让合同的 签订，则转让股东负有交付股份之义务，受让人负有给付转让价款之义务，故股 权转让合同为债权行为。其次，股权转让合同成立、生效后，转让股东须依照合 同之约定，向受让人转移股权，以实现股权的变动，故该转移股权之行为为准物 权行为。因此，股权转让行为性质上包含债权行为与准物权行为。 3 、股权转让行为是一种要式行为 要式行为是指“意思表示须依一定形式，或在意思之外尚须履行一定形式的 法律行为。一4 2 根据我国公司法及相关法律之规定，股权转让须记载于股东名册 并办理工商登记。因此，股权转让行为应为要式行为。 二、债权行为之分析 如上文所述，股权转让之债权行为即转让双方订立股权转让合同之行为。我 国公司法并无关于股权转让合同之具体规定，解释上应采合同法上有关买卖合同 之规定。 1 、股权转让合同的成立、生效 股权转让合同之成立与一般的买卖合同并无二致，因转让双方意思一致而成 立，亦须经要约、承诺之过程。要约“系以订立契约为目的之须受领的意思表示 。 椭承诺“指要约的受领人，向要约人表示其欲使契约成立的意思表示。4 5 一般 合同，承诺生效时合同即告成立；然于要约与承诺方式之外，合同之成立，尚有 要约与意思实现、交错要约二种方式。承诺于通知到达要约人时发生效力，然而， 剪同上，第2 6 3 页。 柚史尚宽著：物权法论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第1 8 页 1 史尚宽著：民法总论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第3 2 0 页 犯梁慧星著： ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 8 0 页 辑同上，第1 8 5 页。 如同上，第1 8 9 页。 5 1 参见我国合同法第4 4 条；另：依据我国相关法律法规之规定，国有股权、合资公司中股东之股权 以及股权转让给外商的，需办理批准、登记手续。 股权转让合同一般应包括如下内容：( 1 ) 、转让双方的名称或者姓名和住所； ( 2 ) 、拟转让股权所属公司之名称、住所；( 3 ) 、拟转让股权之比例；( 4 ) 、拟转让股 权之上有否权利负担之情况；( 5 ) 、转让价款；( 6 ) 、履行期限、地点和方式：、 7 ) 违约责任；( 8 ) 解决争议的方法；( 9 ) 、合同签订时间、地点及转让双方需约定之其 他事宜。 4 、股权转让合同的效力 合同的效力系指基于合同而产生的民事权利、义务。应与此严于区别的是 合同的拘束力。所谓合同的拘束力，“系指除当时人同意或有解除原因外，不容 一造任意反悔解约，无故撤销。易言之，即当时人一方不能片面废止契约。硝2 然 而，亦有学者并不作此区分，认为合同的效力既包括基于合同产生的民事权利、 义务，亦包括合同对当事人及第三人产生的拘束力。5 3 本文认为，合同的效力，系为合同依法产生的效力，基于合同产生的民事 权利、义务及拘束力均为合同法律效力之内容。据此，股权转让合同的效力主要 表现在以下几个方面：( 1 ) 转让双方负有适当履行合同的义务；( 2 ) 、违反合同须承 担违约责任；( 3 ) 、当事人不得擅自变更、解除合同，不得擅自转让合同权利、义 务；“) 、当事人享有请求给付的权利、保有给付的权利、自力实现债权的权利、 处分债权的权利、同时履行抗辩权、不安抗辩权、保全债权的代位权和撤销权、 担保权等；( 5 ) 、法律规定的附随义务也成为合同效力的内容；另外，股权转让合 同对第三人也产生一定的效力，表现在任何第三人不得侵害合同债权，在转让当 事人一方行使撤销权