（民商法学专业论文）我国股东派生诉讼制度研究.pdf

ii researches on system of shareholder derivative litigation of china a dissertation submitted for the degree of master candidate： xiangling supervisor：prof. wangjianmin school of law shandong economic university, jinan, china 中图分类号：中图分类号： 密级：公密级：公 开开 学科分类号：学科分类号： 论 文 编 号论 文 编 号 ：1045620072008 硕 士 学 位 论 文 我国股东派生诉讼制度研究 作者姓名 相玲 申请学位级别 法学硕士 指导教师姓名 王建敏 职 称 教 授 学科专业 民商法学 研究方向 商法学 学习时间 自 2007 年 9 月 1 日 起 至 2010 年 7 月 1 日 止 论文提交日期 2010 年 4 月 10 日 论文答辩日期 2010 年 5 月 15 日 学位授予单位 山东经济学院 学位授予日期 2010 年 月 日 iv 山东经济学院学位论文独创性声明 本人声明所呈交的学位论文是我个人在导师指导下进行研究工作及取得的研究成 果。尽我所知，除了文中特别加以标注和致谢的地方外，论文中不包含其他人已经发表 或撰写过的研究成果，也不包含为获得山东经济学院或其它教育机构的学位或证书而使 用过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作了明确的说 明并表示了谢意。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 山东经济学院学位论文使用授权声明 本人完全同意山东经济学院有权使用本学位论文（包括但不限于其印刷版和电子 版） ，使用方式包括但不限于：保留学位论文，按规定向国家有关部门（机构）送交学 位论文，以学术交流为目的赠送和交换学位论文，允许学位论文被查阅、借阅和复印， 将学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，采用影印、缩印或其他复制手 段保存学位论文。 保密学位论文在解密后的使用授权同上。 学位论文作者签名： 日期： 年 月 日 指导教师签名： 日期： 年 月 i 摘摘 要要 我国新公司法第 152 条规定了股东派生诉讼制度，这在对中小股东利益的保护 以及惩治公司董事、监事等内部高管人员侵权有极为重要的意义。笔者在文中采取借鉴 外国法和中国台湾地区的相关立法模式的先进制度，首先系统的介绍我国现有的对股东 派生诉讼制度的立法条例,分别从诉讼当事人的法律地位、诉讼费用的负担以及担保制 度、前置程序、举证责任以及和解等在诉讼程序中比较重要的角度分析了相关制度，指 出其中的不足和缺陷。其次，收集大量外国和其他地区得到很好发展的立法例，例如公 司的法律地位、前置程序的规定、和解的批准等。最后，针对我国派生诉讼制度现存的 缺陷，结合上一章的先进经验，综合的提出了对派生诉讼的立法建议。 我国应当明确股东派生诉讼诉讼费用的收取标准，应当确认原告股东胜诉费用补偿 权、败诉股东非出于恶意，不负担诉讼费用等内容。股东派生诉讼的制衡机制主要包括 前置程序、诉讼费用担保制度，和解及撤诉程序等内容。股东派生诉讼制度的设置是为 了保护处于弱势地位的中小股东之的权利。虽然它对保护中小股东权益方面有着重要的 作用，但中小股东也有可能利用这个优势来恶意干扰公司正常的经营秩序，损害了公司 以及大股东的合法权益。 因此， 我国的股东派生诉讼制度除了保护中小股东的利益之外， 应该将这种权利加以适当的限制，才能平衡双方利益，使公司健康发展。 关键词：股东派生诉讼 当事人地位 诉讼费用 前置程序 ii abstract the article 152 of the new prc company law sets the shareholders representative action. it has important significance to protect the interests of small shareholders and punish the directors who encroach on the companys interests and improve the corporate governance structure. this paper tries to explore the areas of chinese legislation where can be improved by assessing foreign and taiwan legislation processes against chinese specific features. first this paper analyses legal systems and provides some legislative advices in perspectives which are important in legal proceeding, such as the targeting of prosecution subject, the liability of proceeding costs, patrol policy, pre-hearing procedure, evidence collection, compromise, ect. and the writer points out their shortages and faults. then a large number of legislation which are well developed in other countries and areas likely above institutions are collected. last, the writer aims at the shortages about the shareholders representative action of our country and combines previous good experiences so as to raises some legislation about our shareholders representative action. in addition, it should also be recognized the plaintiffs right to compensation costs, lost for the shareholders of non-malicious, do not pay legal fees and so on. the law should clear shareholders derivative action litigation cost standard and confirm the plaintiff shareholders, losing compensation lawsuit, not malicious shareholder litigation expense burden. shareholders of derivative action mechanism mainly includes the prepositional procedure, litigation cost guarantee system, reconciliation and withdraw procedure, etc. shareholders derived litigation system is designed to protect the disadvantaged minority shareholders rights. although it is to protect the minority shareholder rights plays an important role, but the minority shareholder may also use this advantage to interfere with the normal operation of the company malicious damage to the company, and the order of the lawful rights and interests of the shareholders. therefore, shareholders derived litigation system to protect the interests of small and medium shareholders but outside, should be limited to properly balance between interests to make the company the healthy development. key words：shareholders representative action litigant status legal cost presuit demand rule iii 目目 录录 第第 1 1 章章 绪言绪言 . 1 1.1 选题背景和意义 . 1 1.1.1选题背景 . 1 1.1.2 选题的意义 . 1 1.2 主要研究内容 . 2 1.2.1 文章研究方法 . 2 1.2.2本文主要内容 . 2 1.3 国内外文献综述 . 3 1.3.1 国内股东派生诉讼制度研究相关文献综述 . 3 1.3.2 国外股东派生诉讼制度相关文献综述 . 5 第 2 章 股东派生诉讼制度概述 . 8 2.1 股东派生诉讼制度在我国的发展历程 . 8 2.1.1股东派生诉讼的空白期 . 8 2.1.2股东派生诉讼的产生 . 8 2.2 我国股东派生诉讼制度现行程序设计 . 9 2.2.1 派生诉讼中规定的当事人及诉讼范围 . 9 2.2.2 前置程序 . 10 2.2.3 诉讼费用担保制度 . 11 2.2.4 诉讼中的其他相关程序规定 . 12 2.4 我国派生诉讼制度程序架构的不足之处 . 12 2.4.1 公司地位未明确 . 13 2.4.2 诉讼费用的收取和担保制度缺漏 . 13 2.4.3 缺乏诉讼费用补偿的规定 . 14 2.4.4 举证责任制度疏漏 . 15 2.4.5 前置程序规定死板 . 15 第 3 章 其他国家和地区关于股东派生诉讼制度的程序设计 . 17 3.1 股东派生诉讼中公司的法律地位 . 17 3.1.1 美国立法规定 . 17 iv 3.1.2 日本立法规定 . 18 3.1.3 韩国立法规定 . 18 3.1.4 综上所述 . 19 3.2 法院管辖 . 19 3.2.1 日本立法模式中的管辖 . 19 3.2.2 韩国立法模式中的管辖 . 19 3.2.3 美国立法模式中的管辖 . 20 3.3 诉讼费用收取和补偿制度 . 20 3.3.1 美国诉费收取和补偿规定 . 20 3.3.2 日本诉讼费用收取和补偿规定 . 21 3.3.3 诉费收取和补偿规定小结 . 21 3.4 诉费担保制度 . 21 3.4.1 美国派生诉讼中的诉费担保制度 . 22 3.4.3 日本派生诉讼中的诉费担保制度 . 22 3.4.4 我国台湾地区派生诉讼中的诉费担保制度 . 22 3.5 前置程序 . 23 3.5.1 美国股东派生诉讼制度的前置程序 . 23 3.5.2 英国股东派生诉讼制度的前置程序 . 24 3.5.3 日本股东派生诉讼制度的前置程序 . 24 3.5.4 台湾地区股东派生诉讼制度的前置程序 . 24 3.5.5 小结 . 24 3.6 举证责任制度 . 25 3.6.1 德国法的举证责任制度 . 25 3.6.2 美国的举证责任制度 . 25 3.6.3 小结 . 26 3.7 和解制度 . 26 3.7.1 美国派生诉讼和解制度 . 26 3.7.2 日本派生诉讼和解制度 . 27 第 4 章 我国股东派生诉讼制度之建构 . 28 v 4.1 诉讼中的当事人法律地位 . 28 4.1.1 原告 . 28 4.1.2 被告 . 28 4.1.3 公司的诉讼中的法律地位 . 29 4.1.4 其他股东的地位 . 29 4.2 诉讼范围以及法院管辖 . 30 4.2.1 诉讼范围的规定 . 30 4.2.2 法院的管辖 . 30 4.3 诉讼费用相关制度 . 30 4.3.1 诉讼费用的收取标准 . 31 4.3.3 诉讼费用的补偿 . 31 4.3.4 诉讼费用担保制度 . 31 4.4 前置程序 . 32 4.5 举证责任 . 33 4.5.1 特别调查制度 . 33 4.5.2 举证责任倒置 . 33 4.6 和解 . 34 4.7 既判力 . 34 4.7.1 程序性裁定的既判力问题 . 34 4.7.2 裁判实体的既判力 . 35 结语 . 36 参考文献 . 37 攻读硕士学位期间取得的学术成果.39 致谢.40 山东经济学院硕士学位论文 1 第第 1 1 章章 绪言绪言 1.1 选题背景和意义 1.1.1 选题背景 近年来激烈的市场竞争和企业不断兼并，现代公司规模越来越大，股东人数 也越来越多，从而公司经营管理日益复杂化，专业化。在现代公司法制度下，公 司作为法人，具有独立的法律主体资格。在实际运作中，公司作为独立人格存在 的利益必然与它的控股股东、董事、经理等高管人员的利益发生冲突。虽然公司 在法律上具备独立人格，但是一旦遇到侵权事件，还是必须由高管人员来决定是 否追究侵害者的赔偿责任。 若是上述公司治理机构的组成人员自己侵害了公司财 产权益时，公司的高管人员们本应该以公司名义行使诉权，维护合法权益，但是 鉴于自己或者某个个体就是侵权人，公司的决策机构根本不可能行使诉权，这样 使公司财产流失，最终也会损害的公司中小股东的利益。尤其在现代公司集团的 所有权与经营权分离的情况下，控股股东与实际经营者的经营权力日益扩大，保 护公司和中小股东利益的呼声越来越大， 股东派生诉讼这种诉讼类型必然在市场 经济的大走向中，成为日后公司诉讼的重点。股东派生诉讼制度为中小股东提供 了一条司法救济渠道，其起源于英美衡平法，后为大陆法系国家所接受。但随着 实践操作中难度的加大和案情的复杂化， 股东派生诉讼这一制度缺陷逐渐显露出 来。 在此我们应该在借鉴制度相对完善的美国、日本等国家相关立法规定的基础 上，将股东派生诉讼制度更合理适用于我国的公司经营。 1.1.2 选题的意义 股东派生诉讼对保护中小股东利益意义重大， 通常来说没有救济的权利不是 权利。同时权利的享有如果仅仅是有法条的规定而没有具体制度保障是不够的， 实体权利必须以切实有效的诉讼手段为保障。 从而通过司法权对公司权力活动的 审查， 有利于抑制上述人员滥用权力谋取不当利益行为的发生，从而起到监督公 司运营的作用。 股东派生诉讼制度支持中小股东直接追究侵害其合法权益者的责 任,这也是对中小股东受侵害的权益的一种救济。 股东派生诉讼制度的确立，不仅开辟了股东对公司经营者监督的新渠道，而 第 1 章 绪言 2 且更具有主动性、及时性和便利性。股东派生诉讼给中小股东带来诉权，使他们 投诉有门，通过法院的公正审理，来达到大股东和中小股东的力量均衡，从而减 少和消除他们之间的利益冲突。 1.2 主要研究内容 1.2.1 文章研究方法 1、本文以股东派生诉讼的文献研究为切入点，系统阐述股东派生诉讼制度 理论和实践在我国的发展历程。在此前提下，以股东派生诉讼制度的理论、实际 应用为侧重点，结合股东派生诉讼制度在外国的实践运动进行比较，分析探讨我 国股东派生诉讼制度的问题与不足。并借此认识到，我国的股东派生诉讼制度在 市场经济的大环境里应该怎样调整控股股东与公司、 高管人员与公司之间的利益 纠纷。主要内容包括本文的研究背景及意义，国内外研究现状，论文的研究方法 和技术路线以及论文的创新点。 本文的创新点就在于在第三章和第四章中针对同 一项制度而进行的不同比较,从而方便得出结论哪一种更加适合构建在我国股东 派生诉讼当中。 2、本文的研究方法主要有： （1）实证与规范相结合：对目前我国公司经营 的现状进行了实证研究；对我国股东派生诉讼制度现存问题进行规范分析，提出 了自己的看法。 （2）演绎归纳法：本文以中小股东怎么保护自己的切身利益切入 和侧重点，演绎出对公司遭遇第三者或者高管人员侵权时，中小股东应该怎么做 来维护公司和自身权益的相关论述； 通过对导致派生诉讼中疑难问题的原因进行 归纳，提出了解决这些问题的建议。 （3）比较分析法：首先，本文对国外与国内 的理论进行比较、评析；其次，本文通过比较分析，找出了股东派生诉讼制度中 现存的问题。 1.2.2 本文主要内容 1、第一章，股东派生诉讼制度概述。介绍我国股东派生诉讼制度的现状。 分为三部分内容，第一部分对我国国内的派生诉讼制度的简单概述，阐述了派生 诉讼制度在我国的确立以及发展历程；第二部分阐述派生诉讼制度的程序设计， 主要包括当事人地位、前置程序、诉讼费用担保、诉讼后果的归属等问题；第三 部分是综合上述现状指出我国现行的派生诉讼制度的不足之处。 我国现行的股东 山东经济学院硕士学位论文 3 派生诉讼制度， 公司法关于股东派生诉讼的规定的过于简单，只是明文规定 了前置程序的三种情况，其他例如对于公司在诉讼中的地位、举证责任、诉费担 保等等问题却没有明确规定，尤其对于诉费的收取和担保方面，明显缺乏激励与 约束机制。股东欲提起派生诉讼不得不考虑沉重的诉费，有了成本压力必然动摇 股东提起诉讼的决心，最终就有可能使股东派生诉讼发挥不了实际作用。诉费的 担保则是为了遏制派生诉讼被恶意股东滥用，耽误公司正常运营的有效手段。 2、第二章，讲述了我国现在的一般诉讼制度对于股东派生诉讼的非适用性。 首先， 讲了诉费的收取若按照一般的经济案件那样按标的额的比例为标准的不适 当性，会使中小股东对提起派生诉讼望而却步，从而使整个制度成为虚设的；其 次， 在诉讼中关于原被告双方举证责任的分配按一般诉讼制度中的标准是否公平 合理； 第三就是股东派生诉讼制度中有关于原告股东提起派生诉讼的前置条件等 的限制，如何在实践中合理运用此程序等。 3、第三章，外国股东派生诉讼制度的相关介绍。本章主要为与国内的派生 诉讼制度相比较而设立。 作为本文重点章节之一，本节的文章在结构上也做了相 应的创新排列。笔者从具体制度出发，列举出多个外国相对应的法律规定，着重 对比，择优考量、吸收来为完善我国股东派生诉讼制度添砖加瓦。分别围绕各国 关于诉费的收取和担保、 举证责任、 前置程序、 和解等制度的相关规定展开论述， 为构建我国派生诉讼制度而去粗取精。 4、第四章，在理论阐述、国际现状比较分析的基础上，笔者认识到，必须 结合国外股东派生诉讼制度优点来完善我国的股东派生诉讼制度程序框架的架 构。本章分别从当事人、举证责任、诉费、前置程序、和解等方面采纳和吸收了 国外派生诉讼制度的先进合理的部分， 为构建我国股东派生诉讼制度提出合理建 议。 1.3 国内外文献综述 1.3.1 国内股东派生诉讼制度研究相关文献综述 1、对股东派生诉讼制度的诉讼费用的理解 黄建水,尹猛.论我国新公司法的股东派生诉讼制度（2006）中认为派生诉讼 并非是利己诉讼，而是为了维护公司的利益提起的，因此在诉讼中产生的费用需 第 1 章 绪言 4 由被告负担（原告胜诉）或者公司（被告胜诉）承担。否则股东会因为可能将由 自己承担该类费用(可能数目较大)而不愿诉讼,从而使公司利益失去应有的制度 性保护；刘凯,司明.股东代表诉讼配套制度的完善（2008）中写道:为充分调动 广大股东监督公司经营的积极性,有效地维护公司和股东的合法权益,在代表诉 讼获胜时,原告股东除有权依据民事诉讼法从败诉的被告手中获得法定诉讼 费用的补偿外,有权请求公司支付律师报酬及其他必要费用,从而填补原告股东 为获得胜诉判决而支出的财产利益。 刘军霞， 马晓琴.股东派生诉讼的源起 （2008） 诉讼的费用问题也是小股东在提起诉讼时所必须考虑的问题， 而诉讼带来高昂的 诉讼费用又在所难免，这在一定程度上抑制了小股东诉讼的积极性。许滢完善 我国股东派生诉讼制度的思考（2007）将诉讼费用担保限于恶意诉讼较为科学。 可在司法解释中规定,被告在答辩期内提供证据证明原告股东存在恶意诉讼情形, 并申请原告提供恶意诉讼费用担保,人民法院应当允许,担保数额相当于被告参 加诉讼可能发生的合理费用。 2、对股东派生诉讼制度中的诉讼时效的理解 许滢.完善我国股东派生诉讼制度的思考(2007)针对诉讼时效认为,股东派 生诉讼也应遵循诉讼时效的限制,股东若不在诉讼时效期限内提起代表诉讼,就 丧失请求法院运用国家公权力保护的权利。股东派生诉讼属于派生诉讼,其诉讼 时效应根据原权利者即公司知道或应知道其权利受侵害之日起算。 对于时效期间 的规定,认为应在 2 年以上,比如 3 年或 4 年。 因为正是由于公司怠于行使诉权才 引发股东派生诉讼,因此如果规定 2 年诉讼时效则可能导致公司怠于行使权利而 将诉讼时效耗尽,使股东无法真正行使诉权。有的学者在对于公司诉讼地位认识 中认为, 公司在股东派生诉讼中作为无独立请求权第三人更为贴切。 应该出台相 应的司法解释或公司法实施意见,对公司在股东派生诉讼中的地位予以明确规 定。同样对诉讼时效提出见解的著作有：苟晓平:论股东派生诉讼前置请求程序 谈(2005);刘嬿妮:完善我国公司法股东派生诉讼制度(2008)。 3、对于股东派生诉讼制度裁判既判力问题的理解 国内学者认为根据代表诉讼的一般原理,法院对股东派生诉讼中实体判决及 批准的和解方案原则上应对公司和其他股东(包括没有参加诉讼的股东)有法律 山东经济学院硕士学位论文 5 约束力,公司和其他股东不得就同一标的再提起诉讼。但法院对股东派生诉讼中 的程序性问题所作的裁定以及原告股东没有在诉前向公司提起书面请求或未能 满足持股要求等非实体原因而被驳回的判决或裁定,对公司和股东不具有法律约 束力。体现这一论点的著作有:许滢.完善我国股东派生诉讼制度的思考(2007) 为了激发股东维权的积极性,有必要规定比例性个别赔偿请求权。即在股东 派生诉讼胜诉后,在不损害公司利益及公司其他相关人利益的前提下,原告股东 可以按持股比例从公司胜诉利益中获得一定的收益分配。刘嬿妮:完善我国公 司法股东派生诉讼制度(2008)。 4、对股东派生诉讼中原告撤诉、和解行为的观点 秦燕燕.关于完善股东代表诉讼制度的设想(2008)认为,我国应对原告股东 的诉讼处分权加以适当的限制。 一方面应要求原告股东及时将行使处分权的情况 告知公司和其他股东,以便于公司和其他股东提出异议;另一方面应赋予法院对 原告股东行使处分权的状况进行审查的权利。除以上的观点之外，还有以下著作 对股东派生诉讼制度做了细致的研究：焦津洪： 论对持少数股份股东的法律保护 (1995)；谢海波:论股东派生诉讼中的原告(2006)； 刘俊海:新公司法的制度创新 (2007)；沈四宝:最新美国标准公司法(2006)； 刘桂清:公司治理视角中的股东派 生诉讼研究(2005)；廖依娜:中小股东的诉讼问题(2008)；傅弯,曹理:股东派生 诉讼提起权滥用防止研究(2006)；黎宇霞,伊士国:我国新公司法股东代表诉 讼制度的再思考(2006)；卢小青:漫谈我国新公司法股东代表诉讼前置程序 (2007)。 1.3.2 国外股东派生诉讼制度相关文献综述 股东派生诉讼产生于英国，在美国确立后得到全面发展。美国发达的股东派 生诉讼制度对其他国家产生了很大影响。 1、股东派生诉讼(derivative action)是普通法国家创设的一种独特的责任机 制，起初是以判例法的形式出现的。讨论股东派生诉讼，一般都会提起福斯诉哈 博特（foss v.harbottle）规则。该规则明确了资本多数决规则，实际上否定了少 数派股东有代公司之位提起诉讼的权利。审理该案的 wigram vc 法官首次明确 指出， 如果多数派股东合法的追认了不当行为， 法院就不会加以干预。 另一方面， 第 1 章 绪言 6 该判决意味着，如果公司会议无望采取行动，则少数派股东就能够提起诉讼，即 使那些可以由多数派股东在法律上追认的事项也是如此。由此可知，在英国，股 东派生诉讼必须依据福斯诉哈博特规则的例外才能提起， 其对股东派生诉讼的提 起是持严格态度的，只有在非常例外的严重滥用职权的情况下，少数派股东得以 允许以自己的名义联合公司作为原告提起诉讼。逐渐的，英国法院通过判例发展 了一系列对福斯诉哈博特规则的例外规则， 允许在某些法定的情形下股东可发动 派生诉讼。p. l. davies 在他的著作gowers principles of modern company law (6th ed.)中阐述了他的观点他认为：英国的传统公司法理论十分强调公司事务 由股东多数决定的原则，如果董事会成员，即使仅其中一部分，本身就是要被追 究的不法行为人时，再由董事会来决定是否申请强制执行公司的权利，则很难讲 是恰当的。因此，不管公司章程对董事会经营管理权有何规定，是否对其成员提 起诉讼的决定，必须由股东大会来行使，除非公司设有独立于董事会的另一个管 理机关，可以将决策权放心地交给该机关来行使。 2、20 世纪 50 年代美国律师协会制定的标准商事公司法(model business corporation act)第七章规定了“派生诉讼程序” ，并于 1990 年又进行了全面的修 订，使之更趋完善和合理。1966 年美国联邦政府在增补联邦民事诉讼规则 第 23 条时新增第 23.1，对股东派生诉讼作了专门规定，1987 年又对该条在法律 技术层面加以整理。主要著作有：r. c. clark: corporate law （1988） ；r. w. hamilton: the law of corporations（1991） ；american bar association: official comments on section 7.44 of rmbca（1997） ；jill poole （2）是董事、监事、经理违反公司章程 实施越权行为来侵占公司财产或违反竞业禁止义务进行关联交易， 而损害到公司 利益;（3）是由第三人实施的损害公司利益的侵权行为。第三人可以是公司的发 起人、清算人和公司外的其他人2。 “第三人”的范围应被理解为除“董事、 监事、高管人员”以外的所有对公司实施不正当行为而对公司负有责任的人,包 括发起人、清算人、股东、中介服务机构或人员、关联交易方及其他侵权者3。 由此我们可以看