（民商法学专业论文）所有权保留制度研究(2).pdf

中文提要 考察所有权保留制度的历史，可以追溯到罗马法。罗马法上曾有类似 的规定德国普通法也对其有过规定，只是在当时的经济环境下，未受重 视。直到1 9 世纪末期，伴随着工业革命而来的供求膨胀使信用经济勃然兴 起，以及人们传统的交换方式观念的转换，使得分期付款方式日益成为一 种流行的交易方式。正如日本学者我妻荣先生所言：“以交换为权利本体构 造的债权法由边缘而渐中心，取得私法上的优越地位。棚然而，过分追求高 效、迅捷的交易方式与尚未成熟的信用制度之间的矛盾，致使该交易方式 存在着巨大的风险。为确保交易安全，人们把目光投向债的担保。诚然， 分期付款方式可以和传统担保相结合来降低交易风险，但是传统担保存在 着要求寻找担保标的物或是要求极高的信用，以及设定、实行手续繁琐等 弊端，往往限制了分期付款这种高效的交易方式。所有权保留以其不必求 于人，亦不必求诸于他物，设定、实行手续简单等优势，一经与分期付款 方式相结合，便呈现出其巨大的担保功能。 所有权保留制度，以其微观上的利益均衡，交易安全为宗旨，通过对 买受人对标的物的期前享受和出卖人事后收取价金风险的化解结合在一 起，达到一种利益的均衡，符合现代交易效益与安全并重理念的一种制度。 我国目前立法上尚未完整的构建此项制度，仅民法通则第7 2 条， ( ( 民通解析第8 4 条以及( ( 合同法第1 3 4 条做出了概括的规定，由此可 见，我国在立法上是承认此项制度的，但由于立法规定的过于简单，在买 践中缺乏可操作性如何构建完整的所有权保留制度，理论界对此问题也 是争论颇多，未有定论。因此对于所有权保留制度，尚有较大的探讨空间 和余地。 本文在分析各国立法、判例、学说的墓础上，对所有权保留制度进行探 讨。文章分为5 个部分。 第一部分主要探讨所有权保留制度存在的合理性。笔者通过对信用经 济( 即市场经济) 运作原理以及我国目前不完善的信用制度对市场经济发展 所存在的巨大商业风险的分析，并在此基础上，对所有权保留制度与传统担 保方式进行比较，认为所有权保留以其独特的功能与价值，可以弥补传统担 保方式在现代社会经济发展中的不足，其符合现代经济发展对效率与交易安 【lf 硪妻荣锨权法柚近代注中的优越地位，f ：书江等译：北京：中国人订科伞书出j 扳 t , j 9 9 9 年版，第2 页 4i 软：“所响议保留制度研究”，民商法论从第6 卷北京：法律j | 版 i 1 9 9 7 年觊第5 9 4 贞。 全的要求。随着经济的快速发展，人们消费观念的转变和交易方式的多样化， 所有权保留制度必然会越来越受到人们的重视，因此我国立法应给予其充 分的关注。 文章的第二部分是对所有权保留制度的概述，笔者在此分析了所有权 保留的概念、类型和客体以及所有权保留的登记制度。所有权保留的客体 是该部分的重点讨论的问题。在借鉴了德国、意大利和我国台湾地区立法 的基础上，笔者认为所有权保留的客体范围应限定于动产和准不动产上，不 动产不应成为其客体通过制度经济学上的分析方法，笔者发现在我国，目 前对于不动产交易主要为房产的交易，而我国目前的按揭制度在这方面运 作良好，鉴于制度上的相似性以及制度成本的考虑，无须以所有权保留制度 来代替现今的按揭制度。同时对不动产交易采所有权保留的交易方式，亦无 法解决现今登记制度存在的手续繁琐，交易成本高等问题故而笔者不赞同 将不动产列入所有权保留的客体范围。 对于所有权保留的登记制度的讨论也是该部分的重点讨论部分。在所 有权保留制度中，买受人对标的物占有、使用却不享有完整的所有权，出卖 人仍保有标的物的所有权。这种权能分化的现象导致权利的外观与实际极 为不一致，因此需要一定的公示方式来表彰权利的归属。登记制度在现阶段 不失为一种较为理想的方式。登记采成立主义还是采对抗主义，通过比较， 笔者认为，对于动产，我国应采登记对抗主义，把是否登记的选择权交给当 事人自己。而对于准不动产，应采登记成立主义，原因在于准不动产经济价 值较高，涉及到国家对该行业秩序的管理，同时采登记成立主义也能与我国 现行担保法的相关规定保持一致。 文章的第三部分是本文的核心部分，该部分重点讨论所有权保留制度 的法律性质问题。对于所有权保留制度的法律性质。可以说各国学说众说纷 纭，通过比较分析，笔者发现各种学说都具有一定的合理性，只是对所有权 保留制度研究的角度不同，归纳起来主要有两种；其一，从所有权移转方式 来讨论。其二，从所有权保留的担保功能角度来讨论笔者认为对于所有权 保留的性质问题，不能从单方面考虑出发以上所列的两种观点，其实是同 一事务的两个方面，在讨论时，不能割裂两者的关系。笔者认为所有权保留 制度是基于出卖人保有的所有权的完整性和弹力性，通过附停止条件的移 转方式来发挥担保功能的制度。不能单一的认为所有权保留是所有权或担 保权。 文章的第四部分主要讨论所有权保留制度的权利结构和内在运行机 理。对买受人的法律地位的讨论，历来是学说讨论的重点问题。在借鉴各种 学说的基础上，笔者认为买受人享有的是期待权，该期待权是对标的物所有 权的期待权，因而其具有一定的物权属性。同时该期待权既为枳利之一种， 买受人可对其为处分，只是该种处分要受到一定的限制。 对于出卖人的取回权，由于我国目前立法没有设立取回权制度，笔者通 过比较外国立法，并在借鉴各种学说的基础上，对其进行讨论，认为取回权 的行使并非导致合同的解除，相反是为了合同的实现。同时对取回权的行使 效力进行了阐述。 文章的第五部分是对我国构建所有权保留制度的设想。笔者通过对我 国现行立法的分析，结合自己对所有权保留制度的理解，提出对构建我国所 有权保留制度的指导思想以及具体的一些相关问题。 关键词：所有权保留期待权取回权登记制度 i n v e s t i g a t eo w n e r s h i pr e s e r v a t i o nh i s t o r yo ft h es y s t e m , c 卸【lt r a c eb a c kt o t h er o m el a w r o m eh a v es i m i l a rr e g u l a t i o no n c ea tt h el a w g 啪吣 c o m n l o n l a ws t i p u l a t e s t o i t t o o ，j u s t u n d e r t h e e c o n o m i c e n v i r o m n e n t a t t h a t t i m e , n o ti ng o o dg r a c e s u n t i lt h el a t t e rs t a g eo ft h e1 9 f f ic 肌t u r y , t h es u p p l ya n d d e m a n df o l l o w i n gi n d u s t r i a lr e v o l u t i o ns w e l l e dt om a k ec r e d i te c o n o m yr i s ea sa v i g o r o u sn e w sf o r c e ，a n dt h ec o n v e r s i o no f p e o p l e st m d i t i o n a li d e ao f p a t t e mo f e x c b a m g i n g , i n s t a l m e n tp a y m e n tb e c o m e sap o p u l a rw a d ew a yd a yb yd a y ， h o w e v e r , p u r s u et h ec o n t r a d i c f i o nb e t w e e nt h eh i g h - e i l i c i e n t , f a s tt r a d ew a ya n d n o tr i p ec r e d i ts y s t e me x c e s s i v e l y , r 。a u s ea n ds h o u l dt r a d et h ew a ya n dh a v e e n o r r l l o u sr i s k s i no r d e rt og u a r a n t e ei r a d e ss e c u r i t y , p e o p l et h r o ws i g h tt o a s s u r ed e b tt r u e ，i n s t a l m e n tp a y m e n tc a nb ea s s u r e dw i t ht h et r a d i t i o nt o c o m b i n et or e d u c et h et r a d er i s k , b u ta s s 啊t od e m a n dt ol o o kf o rt h ec r e d i to f a s s u r i n gt h es u b j e c tm a t t e r0 1 e x p e c 痂ge x t r e m e l ym u c he x i s t i n gi nt r a d i t i o n , a n de s t a b l i s h , i m p l e m e n tt h et e d i o u sd r a w b a c ko ft h ep r o c e d u r e ，h a v eo f t e n e x e r c i s e dr e s t r a i n ti np a y i n gb yi n s t a l n 踟t si ns u c hh i g h - e f f i c i e n tt r a d ew a y o w n e r s h i pr e s e r v a t i o n , n e e d n ta s ko r lp e o p l e ，n e e d n ta s ka l l o nh et h i n g , e s t a b l i s h , k , n p l e m e n tp r o c e d u r ea d v a n t a g es u c ha sb e i n gs i m p l ea l s ow i t ht h e i r , a ss o o na sc o m b i n ew i t hi n s t a l m e n tp a y m e n t , d e m o n s t r a t ei t se n o n n o u s g u a r a n t e ef u n c t i o n o w n e r s h i p r e s e r v a t i o nt h e s y s t e m , b a l a n c e dw i t ht h ei n t e r e s t s o ni t s m i c r o c o s m i c ，i ti st h ea i mt h a tt h et r a d ei ss a f e , t h r o u g hb u y ；喇o ya n db e t r a y p e o p l e si s s u et os u b j e c tm a t t e rp e r s o n n e lc o l l e c ta m o u n tr i s kd i s s o l v ea n d c o n b i n i n gt o g e t h e rc o r r e c t l y r e a c ht h ee q u i l i b r i u mo f ak i n do f i n t e r e s t s ，a c c o r d w i t hm o d e mt m d eb e n e f i ta n dak i n do f s y s t e mo f t h es e c u r i t yi d e a t h i st e x ti so i lt h eb a s i so f 删y z i n gv a r i o u sc o u n t r i e s l e g i s l a t i n g , 1 e g a l p r e c e d e n t , t h e o r y k e e pt h es y s t e ma n dc a r r yo nt h e d i s c u s s i o nt oo w n e r s h i p 1 k a r t i c l ei sd i v i d e di n t o5p a r t s p a r to l l em a i n l yp r o b ei n t ot h er a t i o n a l i t yt h a t o w n e r s h i pk e e p st h es y s t e ma n de x i s t s , i ti se c o n o m i ct oc r e d i tt h a tip a s s ( i e m a r k e te c o n o m y ) o p e r a t i o np r i n c i p l ea n da n a l y s i so ft h e 掀卜c o m p l e t e e n o r m o u sc o m m e r c i a lr i s k se x i s t e dt o w a r de c o n o m i cd e v e l o p m e n to f t h em a r k e t , a n do nt h i sb a s i s ，k e e ps y s t e ma n dt r a d i t i o na n dg u a r a n t e et oo w n e r s h i pt h ew a y i sc o m p a r e d , t h i n ko w n e r s h i pi sk e p t 、矾1 l li t su n i q u ef u n c t i o na n dv a l u e c m r e m e d yt h ei r a d i t i o na n da s s l r et h ed e f i c i e n c yo ft h ew a y i nm o d e l t ls o c i a l e c o n o m i cd e v e l o p r m n t , i ta c c o r d sw i t hm o d e me c o n o m i cd e v e l o p m e n ts a f e r e q u i r e m e n tt oe f f i c i e n c ya n dl l a d e w i t ht h e f a s td e v e l o p n 嘲a to f e c o n o m 畴t h e t r a n s i t i o no fc o n s u m p t i o ni d e a so fp e o p l ea n dd i v e r s i f i c a t i o no ft r a d ew a y , o w n e r s h i pw i l li n e v i t a b l e l yb ep a i da t t e n t i o nt oi n o f ca n dm o r eb yp e o p l ew h i l e k e e p i n gt h es y s t e m , s oo u rc o t m l r yl e g i s l a t e st op a y i t ss u f f i c i e n tc o n c e r r l t h es e c o n dp a r to ft h ea r t i c l ei ss h r a l l a f i e so fk e e p i n gt h es y s t e mt o o w n e r s h i p , c o n c e p t , t y p ea n do b j e c tw h i c hik e e p i no w n e r s h i po ft h i sa n a l y s i s o nt h eb a s i so f d r a w i n gl e s s o n sf r o mg e r m a n y , i t a l ya n dt a i w a no f o u r c o u n t r y a n dl e g i s l a t i n g , it h i n kt h eo b j e c tr a n g et h a to w n e r s h i pr e s e r v a t i o ns l x x d db e l i m i t e di nt h er o o v a b l ep r o p e r t ya n da l l o w e do nt h er e a le s t a t e , t h er e a le s t a t e s h o u l dn o tb e c o m ei t so b j e c t t h ed i s c u s s i o no ft h er e s i g n a t i o ns y s t e mt h a to w n e r s h i pk e e p si sak e y d i s c u s s i o np a r to ft h i sp a r tt o o 缸t ot h em o v a b l e 碑q ) 呻0o l i i c o u n t r ys h o u l d a d o p ta n dr e g i s t e rt h ef a c e - o f fd o c l l i n e f o ra l l o wr e a le s t a t e ，s h o u l da d o p ta n d r e g i s t e rt h ed o c t r i n eo f e s t a b l i s h i n g t h et h i r dp a r to f t h ea r t i c l ei sak e y p a r to f t h ea r t i c l e t h i sp a r td i 丑l 娜t h e l e g a lp r o p e r t yq u e s t i o nt h a to w n e r s h i pk e e p st h es y s t e me s p e c i a l l y , it h i n k o w n e r s h i pv e e r , s y s t e mt ob a s e do n , b e t r a yp e o p l ep r o t e c ts o m eo w n e r s h i po f i n t e g r a l i t ya n de l a s t i c i t yn a t u r e s , t h r o u g he n c l o s et r a n s f e rw a y t os t o pc o n d i t i o n a 眦，g i v ep l a yt os y s t e mt og u a r a n t e et h ef i 删o ns i n g l et h i n k i n go w n e r s h i p i s k e p t c a n t b e m 嘶0 r9 1 撇五g h l t h ef o u r t hp a r to fa r t i c l ed i s c u s so w n e r s h i pr i g h ts l r u e t u r ea n di n h e r e n t d p e r a f i o nm e c h a n i s mt ok e e ps y s t e mm a i n l y it h i n kw h a ti sb o u g h ta n di s e n j o y e d i st ol o o kf o r w a r dt or i g h t , i f sl i m et oe x p e c tr i g h ti st h ee x p e c t a t i o nr i g h t t ot h es u b j e c tm a t t e ro w n e r s h i p , t h e r e f o r ei th a sc e r t a i nr e a lr i g h ta t t r i b u t e s h o u l d e x p e c ta tt h es a m e t i r n er i g h ti so n ek i n do f t h e r i g h ：c b u y i n ga n dr e c e i v i n gp e o p l e i sc a l lb et oi ti no r d e rt op u n i s h , j u s tt h i sk i n do fp t m i s h m e n ts h o u l dr e c e i v e c e r t a i nr e s t r i c t i o n t ot h er i g h to f f e t c h i n gb e l r a y i n gp e o p l e ，b e c a u s eo u rc o u n l l yl e g i s l a t e sn o t t 09 e tu pa n dt a k i n g - - b a c kr i g h ts y s t e ma tp r e s e n t , it h i n ki td o e s n tc a t l s et h e c a n c e l l i n go f t h ec o n w a c tt of e t c ht h ee n f o r c e m e n to f r i g h t , i ti sf o rt h er e a l i z a t i o n o f t h ec o n l r a c tt ob eo p p o s i t e t h ef i f t hp a r to ft h ea r t i c l ei st oc o n s l n l c tt h ei m a g i n a t i o nt h a to w n e r s h i p k e e p st h es y s t e mt oo u re o u n t r y ip a s st h ea n a l y s i st oo u rc o u n t sc u r r e n t l e g i s l a t i o n , c o m b i n eo n e so w nu n d e r s t a n d i n gt ot h er e t a i n r n e n ts y s t e mo f o w n e r s h i p p u tf o r w a r di tt oc o n s t r u c t i n gt h eo w n e r 蛳g u i d e l i n e sa n ds o i l e c o n c r e t er e l e v a n tp r o b l e r m o f k e e p i n gt h es y s t e mo f o u rc o u n t r y t a l d n a c kr i g h tr e s i g n a t i o ns y s t e m 绪论 所有权保留是指移转财产所有权的商品交易中，根据法律规定或者当 事人的约定，财产所有人移转财产的占有于对方当事人，但仍保留其对该财 产的所有权，待对方当事人支付一部或全部价金或完成特定条件时，该财产 的所有权才发生移转的一种制度。 我国目前立法上尚未完整的构建此项制度，仅( ( 民法通则第7 2 条， 民通解析第8 4 条以及合同法第1 3 4 条做出了概括的规定，由此可 见，我国在立法上是承认此项制度的，但由于立法规定的过于简单，在实 践中缺乏可操作性。如何构建完整的所有权保留制度，立法把这一问题留 给学界讨论，理论界对此问题也是争论颇多，未有定论。因此对于所有权 保留制度，尚有较大的探讨空间和余地。 有鉴于此，本文在比较各国立法、学说的基础上，运用比较法和经济分析 等方法，对所有权保留的性质、买受人的期待权、出卖人的取回权以及登记 制度等问题做出探讨，并对我国立法构建所有权保留制度做出展望。 第一部分所有权保留制度存在的合理性 一、信用经济的必然要求 何为信用，根据辞海的解释，信用有以下三种涵义：1 、信任使用； 2 、遵守诺言，取得别人的信任；3 、以偿还为条件的价值运动的特殊形式， 多产生于货币借贷和商品交易的赊销或预付中。在市场经济中作为交易的 信用即为第三种涵义的信用，也是本文要讨论的信用。信用的分类，按主体 的不同可以分为四类：国家信用、银行信用、商业信用和消费信用。商业信 用是指企业间以赊销商品和预付货款等形式提供的信用。消费信用是指经 营者或金融机构以生活资料为对象，向社会消费者提供的信用。无论是商业 信用还是消费信用，都涉及到企业，企业把商业信用和消费信用联结起来， 形成一个生产销售的过程。一方面，企业_ 年0 用信用方式购买原材料、机器设 备甚至劳动力，进而生产加工；另一方面，企业借助各种信用活动，开展信用 销售拓展市场份额。企业是市场经济的最小细胞，正是其通过信用手段开展 生产经营活动，使得信用活动在市场经济中无处不在，因此市场经济又称为 信用经济。同时信用活动的开展将有效的促进经济的发展，但同时由于信用 是一种有时间间隔的经济交易活动。在商品经济条件下，其表现为货币的借 贷或商品买卖中的延期支付。，这就意味着后实现剃益的一方( 授信者) 要承 担一定的交易风险。经济学家认为，我们大多数人都是风险规避者，会认为 一个未来确定的货币收入所带来的效用大于未来不确定的但具有同等预期 货币价值所带来的预期效用。这一原理同样适用于企业的赊销和预付中， 特别是在分期付款买卖中，出卖人价金债权的实现完全依靠买受人的信用 能力，具有很大的不确定性。只有消除这种不确定性，企业才会运用商业信 用和消费信用手段来销售商品。企业有三种手段将一个不确定性的收入转 化为确定性收入其一是要求受信者提供担保；其二是自我保护；其三是提 高价格。受信者提供担保，无非是人保或物保，人保可靠性较低且不易寻找 担保人，至于物保非有资产者不能提供或纵能提供但目的与手段不符。至 于第三种手段，在激烈竞争的今天已是不可能唯第二种方法，自我保护， 保留标的物的所有权，出卖人不求于人，不假于物，设定方便，成本低廉，且 买受人可以提前获得对标的物的占有、使用、消费，对买卖双方均有利，不 失为化解交易风险的最为可行之途。 二、所有权保留制度的功能与价值 所有权保留制度具有独特的功能和价值。对于买受人而言，可以用较少 的资金或完成合同规定的条件来获得对标的物的实际占有和使用。对于出 卖人而言，其通过分期付款的方式加快资金的流通，扩大销售。故而，双方都 能充分的利用标的物，以实现双方利益的最大化，所有权保留制度兼具买方 向卖方融资功能和卖方担保其债权的实现的担保功能，同时又能使双方利 益最大化，符合现代商业追求的效率与安全的价值理念。所有权保留制度具 有快速、迅捷的优点。出卖人可以通过保留标的物的所有权来担保债权的 实现，而无须要求买受人提供相应的担保或保证，从而减轻买受人的负拽 使交易简化。同时，所有权保留无须登记，这就避免了登记制度所带来的花 费和繁琐的手续。买受人只需依合同的约定的条件履行，而不必考虑其他的 事项，这对买受人来说，无疑是非常方便的所有权保留制度具备的独特的 融资和担保于一身，能够简化交易，使交易快速、迅捷，同时又能保证交易安 全的特殊功能正是所有权保留制度存在的合理性之一。而这些优点又是传 统的担保方式所无法替代的，这也是文章下面要讨论的问题。 三、与传统担保方式的比较 。李凌燕：消贽信用法律研究，北京：法律出版社，2 0 0 0 年敝，第4 8 贞。 。罗f 暾n 考f 削毛骁s 尤f 仑能删绎济渤自电晔姜圭垦强等详，i 街：i j i 羁啭鲋弹出版 十fi 泖年航第6 9 页 。 掸袋“鲋条件买垂浮缓 之腑揪0 时拦跚伪胁眵遁m 北京：中目瞄躺l 暇 十 】9 粥，辙，第1 1 7 氪 2 传统担保方式主要有保证、抵押、质押、留置等几种方式，从理论和实 践上看，这些担保方式都能很好地起到担保的作用，以确保债权人的债权实 现，但是问题在于传统的担保方式植根于简单的商品经济，其创制的宗旨在 于实现微观上的公平，过分注重交易的安全，相对忽视了交易的效率。随着 经济的发展，传统担保方式的弊端日益暴露，所有权保留制度的产生对弥补 传统担保方式的缺点起到了积极的作用。与传统担保方式相比，所有权保留 制度有以下不同： 第一、在标的物方面，传统担保方式中，标的物的所有权不属于债权人， 它可以是债务人的财产，也可以是第三人提供的财产。而所有权保留中，标 的物的所有权由债权人保留，且只限于当事人交易中的标的物 第二、在效力方面，传统担保方式一般都要经过法定的公示方式才可以 生效，当事人的权利义务一般都由法律规定，强行法的味道比较浓所有权 保留制度则由当事人在合同中自己约定，是否经过登记则由当事人自己决 定，当事人之间的权利义务一般也是由当事人自己在合同中约定，任意性的 规范较多。 第三、在适用范围方面，传统担保方式一般都属于担保物权范畴，而所 有权保留则是属于债法方面的内容。 第四、在权利实现上，传统担保方式在债务人无法清偿到期债务之时， 可以行使优先权获得受偿。而所有权保留制度，在债务人无法付清剩余的价 款或无法完成合同约定的要求时，债务人可以行使他保留的所有权，取回标 的物。 四，小结 一项法律制度能长久存在必然有其合理性，究其原因，无非就以下几点： 第一，经济发展的要求。盖法律属于上层建筑，必然要求服务于经济基础。 第二，该制度自身具备原有制度所不具备的优势。第三，该制度具备实际操 作性。所有权保留制度的存在也是f 可样的道理。首先，随着经济的发展，传 统的商品经济逐步向信用经济过渡，传统的交易方式日益不能满足经济发 展的需求，人们需要以较少的代价来获得对物质的消费，这种超前消费的现 象必然要求分期付款这种新的交易方式的诞生，同时商家亦可通过这种交 易方式来加快商品的流通和资金的回笼，这对于买卖双方来说都是有利的， 但是商家一方面在要求这种交易方式的同时又担心，如何能保证自己的资 金能够顺利回笼。如何能够降低这种交易方式给自身带来的损失是商家向 法律提出的问题。盖传统的交易方式，如保证、抵押、质押都能解决这个问 题。但新的问题又出现了，传统的交易方式植根于商品经济，过分注重交易 的安全，相对的忽视了交易的效率，同时其又有手续繁琐，给买受人太多负 担的缺点，这不符合要求效率的价值理念的现代社会，这时所有权保留制度 以其简单、迅捷的，兼效率与安全于一身的优势应运而生。 第二部分所有权保留制度基本问题探讨 一、所有权保留的概念 所有权保留是指在移转财产所有权的商品交易中，根据法律规定或者当 事人的约定，财产所有人移转财产的占有于对方当事人，但仍保留其对该财 产的所有权，待对方当事人支付一部或全部价金或完成特定条件时，该财产 的所有权才发生移转的一种制度。 所有权保留制度具有以下几个法律特征： 第一，所有权保留适用于移转财产所有权的商品交易，这类交易包括买 卖、互易、赠与等。但依法律规定无效的除外。如消费借贷。 第二、所有权保留可由当事人自由刨设或因法律的直接规定产生。大多 数情形下，所有权保留是由当事人通过所有权保留约款创设的，只要此种特 约不违背法律的强制性规定和社会公序良俗，就受法律的保护。 第三、在所有权保留中，标的物所有权的移转以特定条件的成就为停止 条件，这种条件多为标的物价金的支付，但也不局限于此。 第四、所有权保留以买受人占有标的物为成立要件。至于该种占有为直 接占有或是间接占有，则有所疑问台湾学者史尚宽先生认为，当所有权保 留的基础法律关系为分期付款买卖时，出卖人的交付须使买受人取得直接 占有。笔者在此认为，该分期付款买卖亦属于买卖之一种，虽然在大多数情 况下标的物的交付为现实交付，但商品交易纷繁复杂，交易方式也是多种多 样，只要分期付款买卖的双方当事人达成一致，亦可采用其他的交付方式。 第五、所有权保留的标的物之所有权在特定条件成就前虽未发生移转， 但所有权人行使所有权时受到很大限耕，他必须容忍对方当事人对标的物 的占有、使用和收益。 二、所有权保留的类型和客体范围 在实践中，所有权保留具有多种形态，主要有以下几种类型：( 1 ) 简单的 。余能斌：现代撒法号论，j b 京：法律俺瑚捌啦3 3 8 页。 4 所有权保留这是最基本的所有权保留的形式，即买卖双方当事人约定，卖 方将标的物交付给买方，在买方付清该标的物的价金之前，卖方仍保留标 的物的所有权。( 2 ) 往来账户的所有权保留当事人约定在卖方付清所有欠 款之前，卖方保留标的物的所有权。该类型与第一种类型的不同之处在于合 同标的物所有权移转的停止条件是买方必须履行对卖方的一切债务，而不 仅仅限于本合同的债务该类型的所有权保留多适用于连续性交易的情况。 ( 3 ) g - 张的所有权保留，又叫做延续的所有权保留这一类型的突出特点是， 当买方将标的物转售时，卖方仍保留标的物的所有权。( 4 ) 追索的所有权保 留，在该类所有权保留条款中，当事人约定如果标的物被买方转售，则卖方 取得转售所得之收益或买方对被转售人的价金债权。( 5 ) 聚合的所有权保 留，又叫扩大的所有权保留。这类条款的特别之处在于，如果所有权保留的 买方将标的物自身或与其他物品一起加工生产成新产品，则卖方对该产品 全部或按生产过程中合同标的物所占的比例对该产品的一定份额享有所有 权。( 6 ) 复杂的所有权保留，即在一个条款中包含有上述两种或两种以上 的所有权保留条款类型。 对于所有权保留的客体范围，笔者在此做以下两种分类来讨论： 动产 各国的立法对于所有权保留的客体主要在动产，如德国民法典4 5 5 条、( ( 意大利民法典1 5 2 3 条，均未对动产的范围设定限制。瑞士民法典 第7 1 5 条第2 款规定：“牲畜的买卖不得保留所有权。”我国台湾地区的动 产担保交易法第4 条以列举的方式规定了所有权保留的标的物，主要包 括机器、设备工具、原料、半制品、成品、车辆、农林鱼牧产品、牲畜以 及小船，并授予珩政院”于1 9 6 5 年颁布了具体物品分类表英美法则将 所有权保留买卖的标的物界定为货物。而日本法的分期付款销售法则规定 分期付款销售的商品为动产，是具有耐久性、定型性的条件，适合销售的 商品，也就是由日本有关行政机关政命规定的东西，即指定的商品。 对于可消耗物是否可以成为所有权保留的客体，各种观点不一有的 学者认为可消耗物不具备持久j 陛，无法成为所有权保留的客体，如果法律 规定可以的话，对卖方非常不利。笔者认为，如果卖方愿意就可消耗物保 留所有权，则表明卖方愿意承担不能取回标的物的风险，法律无须做出强 制性规定。同时由于可消耗物特殊的物理性质，也并非是即刻消耗掉，其 消耗仍须经过一定的期间和过程，所以并非所有的可消耗物都是无法取回 的，要依交易的具体情况来设定。 不动产 对于这个问题，各国立法有所不同。德国民法第9 2 5 条不允许不动产 移转之意思附条件，如此规定在于不动产所有权对国计民生有重要意义， 而附条件和附期限的不动产所有权移转中不确定因素很多，妨害不动产交 易安全。瑞士债务法第2 1 7 条第2 敖规定，不动产不得为所有权保留之登 记。日本民法和我国台湾地区的民法对不动产所有权保留未作明确规定。 而在学界关于这个问题的讨论也是众说纷纭，台湾学者史尚宽先生认为： “在台湾民法上，不动产之移转，除合意外，须经登记始生效，而且登记 对第三人有绝对效力，一面以登记而发生移转之效力，一面又允许其保留 所有权，观念上未免矛盾，有害公信力，故在台湾法上，附条件的不动产 所有权之移转，应解释为不得为移转登记，仅可为所有权移转请求权之预 告登记，或于移转的不动产上为让与人设定抵押权。”口王泽鉴先生也持相 似观点。他认为：“就实务而言，对不动产所有权移转附以条件，尚无必要， 事例甚少，此因出卖人为保障其未获清偿之价金债权，尽可就不动产设定 抵押，或于土地登记簿为预告登记。”上述学者的观点都是认为对于不动产 不应适用所有权保留，但也有学者持相反的观点，刘得宽先生认为标的物 为不动产时，因有登记公示方法，故本可采用设定抵押权之手段以确保价 金债权之实现，但为节省费用以及避免繁杂的手续起见，在绝大多数的不 动产分期付款买卖中，也采所有权保留，此时当事人虽然不为移转登记， 但为保全将来所有权之移转，得为预告登记。我国学者余能斌先生也认为 对于不动产，所有权保留同样适用，不动产所有权保留应进行登记，此种 登记在性质上为预告登记，旨在保全不动产所有权移转登记请求权，它作 为一种物权担保的公示方式也具有公信力，它能融通资金，活跃房地产市 场。 笔者比较赞同王泽鉴先生的观点，即主张不动产不适用于所有权保 留，理由在于： 首先，从我国的实际情况考察，我国不动产所有权的转让多指房产的 。孙宪忠：剐弋德国物权法j 晾：法律出版社，1 9 卯年皈第2 0 0 页。 。史尚宽：物救i 上论，荣泰印懈：第4 7 贞。转引自余能碱、侯向磊：“保留所有权买卖比较研究 髓拱；蛳孵霸，2 0 0 0 年第5 期，第引儿 。刘得宽：“分，岍f 寸款买虫之法律i 馓力”，民法请问题j 新展揍j e 京：中目攻法大学出版社加眈年版。第4 页。 。余能屯t 现代物投法专论，北京：法律 l 版礼 2 0 年舰第3 5 8 贝。 6 所有权买卖，但是自从8 0 年代末期以来我国借鉴香港的m 0f tagg 的 做法，形成了完善的按揭贷款，公积金贷款和混合贷款制度，其实际就是 房产的抵押贷款，经过实践的证明，该制度是可行、有效的。 其次，在房地产开发商的角度来考虑，作为一个理性的经济人，房地 产开发商会尽早的将房产价金债权转让给金融机构，尽可能及早使资金回 笼进行再投资，而不会选择保留房地产的产权。 由于制度功能的相似性，决定了通过关于商品价格对替代性商品需求 影响的经济学模型来研究房产所有权保留买卖和房产抵押贷款的相互关系 的可行性( 见上面图表) 。房产所有权保留买卖( 由纵坐标y 表示) 和房产 抵押贷款( 由横坐标x 表示) 是两种完全替代的特殊“商品”，因此其边际 替代率为一常数，两种特殊商品的关系由无差异曲线i 表示。无差异曲线i 表示，如果以十名购房人作为一整体，当一位购房人采用了所有权保留买 卖的方法，则意味着还有九人采用房产抵押贷款的方法，当九位购房人采 用了所有权保留买卖的方法，就只剩下一人采用房产抵押贷款的方法。由 此可见由于上述两种特殊商品的完全替代性，导致一种商品的消费量的增 加即意味着另一种商品消费量的绝对减少。 笔者认为与普通商品完全不同的是，普通替代商品虽然具有相同的效 用，但由于它们符合人们对多样性的客观需求，因此它的存在是合理的。 比如说，羊肉和牛肉都能充饥补充蛋白质，但是作为普通商品，人们在消 费此类替代商品时，不仅注重消费的结果，即能够吃饱，而且更加注重的 是消费的过程，因为羊肉和牛肉的味道是各有特色的。因此，对于普通商 品而言，替代商品的出现丰富了人们的生活，它们的存在是合理的。但是 截然相反的是，人们对法律制度这种特殊商品的注重的不是消费过程，而 是结果。如果能够达到阿样的法律效果，商品的多样性是不必要的，它只 能造成资源的浪费。作为特殊商品的房产所有权保留买卖制度和房产抵押 贷款制度同样如此，所以如果房产所有权保留买卖制度的成本相对于房产 抵押贷款无明显优势的，那么笔者认为它只能是对现存的房产抵押贷款制 度造成不必要的冲击，是不可取的。 再者，对于刘得宽先生所说的“为节省费用以及避免繁杂的手续起见， 在绝大多数的不动产分期付款买卖中，也采所有权保留”，笔者在此不能苟 同。按其说法，在房产的所有权保留中仍须为登记，只不过这种登记为请 求权的登记，如此，仍不可避免繁杂的登记手续，节省费用一说就无从佐 证了。 三、所有权保留的公示 在所有权保留制度中，标的物所有权人并不占有标的物，买受人占有 标的物，但不享有所有权，这种权利构造使得标的物的实际权属状态和其 外在表象不尽一致。这样，第三人从外部很难知悉标的物的实际权属状态， 在上文论述的当买受人或出卖人擅自处分标的物的情况时，为平衡各方的 利益，各国采用的方式不尽相同，有的采登记公示制度，有的则不要求所 有权保留登记，下面笔者列举各国的一些立法实践，通过比较来进行分析 论述。 首先是采不登记主义的国家的立法情况。德国法上，所有权保留不要 求登记，只要当事人意思表示一致，所有权保留法律关系即成立，当事人 无需履行登记手续。这种方法最大的好处在于使得交易简便，迅捷。但其 缺点也是显而易见的，缺乏公示性，对交易的安全不利。德国曾有学者主 张采用登记主义，工商界对此强烈反对，认为这将暴露其经济状态，妨害 信用流通。德国法最终没有采用登记制度，而通过善意取得制度来维护交 易安全。除德国外，日本法也是采不登记主义。 然后是采登记主义的国家的立法情况。美国法在所有权保留登记制度 上别具特色，在( ( 统一商法典中，所有权保留被视为担保权益的一种， 这种担保权益有的需要登记，有的不需要登记，除汽车，不动产附着物以 外的消费品价款担保权益，不要求登记。(