（民商法学专业论文）我国浮动抵押的制度缺陷与立法补正.pdf

福建师范大学硕士学位论文 摘要 a b s t r a c t p r o d u c e di nt h eu ke q u i t y ，t h ef l o a t i n gc h a r g eh a sb r o k e nt h e e i n es a c h e ，e i n r e c h t ”a n dt h ep r i n c i p l eo f ”s p e c i a l i z a t i o no ft h ec o r p o r e ”，f u l l ye m o d i e st h ev a l u e t u r n m a t e r i a lr e s o u r c 销t og o o da c c o u n t 竹，g e t st h ew i d e s p r e a dp r a i s eo ft h ew o r l d c h i n a s ”p r o p e r t yl a w ”h a sa l s oi n t r o d u c e dt h es y s t e ma n db a s i c a l l yf o r m e dt h eg e n e r a lo u t l i n e o ft h ef l o a t i n gc h a r g eb ya r t i e l e181 、18 9 a n d19 6 b u to n l yt h r e ea r t i c l e sa b o u tt h ef l o a t i n g c h a r g ec a nn o ts o l v et h ep r o b l e m si nt h ea c t u a lo p e r a t i o n t h es h o r t a g eo ft h ee x i s t i n g p r o v i s i o n sa n dt h el a c ko fo p e r a t i n gs y s t e mg e tt h ef l o a t i n gc h a r g es y s t e mi n t oav a r i e t y o fd i f f i c u l t i e s i t sn e c e s s a r yt op e r f e c tt h ee x i s t i n gl e g i s l a t i o nf r o ma l l a s p e c t so ft h e r u n n i n gs y s t e m ，b a s e do nt h ec h i n a sa c t u a ln e e d ，i no r d e rt og i v ef u l lp l a yt ot h es p e c i f i c f u n c t i o n so ft h ef l o a t i n gc h a r g e 。b yr e v i e w i n gt h eb a s i ct h e o r yo ft h ef l o a t i n gc h a r g e ，t h e a r t i c l ec l e a r st h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e so ft h es y s t e m ；b ye x a m i n i n gaf e wt y p i c a l c a s e so fl e g i s l a t i o n ，c o m b i n e dw i t l lo u r e x i s t i n gr e q u i r e m e n t s ，t h ea r t i c l ee x p l o r e st h eb e s t l e g i s l a t i o nw h i c hc a l la v o i dw e a k n e s s e sa n db ec o n s i s t e n tw i t ht h es y s t e m st r e n d ；i nt h e v i e wo ft h em o r t g a g e e ，t h ea r t i c l er a i s e ss o m ec o u n t e r m e a s u r e st h a tt h em o r t g a g e ec a l l t a k e t h ea r t i c l es e e k st oi m p r o v eo u rf l o a t i n gc h a r g eb ym a k i n gc o r r e c t i o n so fo u r l e g i s l a t i o ns y s t e ma n dt h ef l o a t i n gm o r t g a g e e sa d o p t i n gp o s i t i v ec o u n t e r m e a s u r e ，t o m a k et h es y s t e mb ew e l lu s e db ya l lp a r t i e s ，s ot h a ti tw i l ls o l v et h ef u n d i n gp r o b l e m so f s m a l la n dm e d i u m e n t e r p r i s e s ，i n d i v i d u a lb u s i n e s s e sa n da g r i c u l t u r a lp r o d u c e r s k e y w o r d s ：t h ef l o a t i n gc h a r g e ；t h ea d v a n t a g e sa n dd i s a d v a n t a g e s ；t h ed e f i c i e n c y ；t h e l e g i s l a t i v ec o r r e c t i o n i i i 39m 3 帆6 0m 8m 1 胂y 福建师范大学硕士学位论文 中文文摘 中文文摘 产生于英国衡平法的浮动抵押( f l o a t i n gc h a r g e ) 经历了一个由不承认到承认 再到如今广受世界各国推崇的过程。顺应现实的需要，我国2 0 0 7 年3 月1 6 日第十 届全国人民代表大会第五次会议通过的中华人民共和国物权法亦引入了该制度。 浮动抵押中抵押人可以在其现有的和将来取得的资产的全部或部分上设定抵押，设 押财产可自由流转经营，于特定情形发生后，设押财产结晶转变为固定抵押以偿还 债权。浮动抵押存在设定、登记、结晶、抵押权的实现等多个环节，每个环节都有 许多具体的问题要加以规范，如设定主体、设定方式、设押财产范围、登记主体、 登记机关、登记内容、登记效力、结晶事由、结晶方式、优先顺序和浮动抵押权的 执行等等。但物权法中涉及浮动抵押的仅有第1 8 1 条、第1 8 9 条和第1 9 6 条。 这三条规定只是对浮动抵押制度的轮廓性勾勒，不足以全面规范浮动抵押的各个环 节，从而导致浮动抵押在具体适用的过程中遭遇种种窘境，最终也影响了该制度功 能的发挥。为充分发挥浮动抵押制度的功能，避免浮动抵押制度被束之高阁，我们 必须结合本国的实际，进一步完善我国立法中的浮动抵押制度。本文通过对浮动抵 押制度的基础理论进行重新梳理以明确浮动抵押的制度价值及其利弊；通过对几个 典型的立法例进行考察，结合国际社会的态度，分析浮动抵押制度的发展趋势；在 结合中国浮动抵押制度立法现状的基础上，寻求一套既符合浮动抵押制度的发展趋 势，又能让浮动抵押扬长避短的运行制度；同时从浮动抵押权人的角度出发，提出 增强浮动抵押制度实用性的实践举措。 全文除了绪论和结语之外，共分为四个部分，各部分内容简述如下： 第一章浮动抵押制度概述 任何问题的研究都离不开对其基础理论的梳理，尤其是浮动抵押这类产生于英 美法系的制度。所以文章的开始部分，就对浮动抵押制度的起源与发展进行了介绍。 通过追溯浮动抵押制度的起源与发展过程，明确浮动抵押的概念，即浮动抵押是指 抵押人在其现有的和将来取得的资产的全部或部分上设定抵押，抵押设定后，设押 财产仍可自由流转经营，于特定情形发生后，设押财产结晶转变为固定抵押以偿还 债权的一种抵押。同时，本文通过介绍浮动抵押的概念与特征，更为清晰地展现了 浮动抵押的利弊。 v 福建师范大学硕士学位论文 第二章浮动抵押的立法例考察 浮动抵押起源于英国的衡平法，但其影响远远超出了英国本国。伴随着英国殖 民主义的扩张，浮动抵押制度遂亦风行于英国殖民地国家，所以在英美法系和大陆 法系的国家中均能找到有关浮动抵押制度的规定。目前，各国有关浮动抵押的立法 例中比较典型的有英国法中的浮动抵押、美国法上的后获财产担保和日本法中的企 业担保。通过对各国立法例进行比较分析，我们知道英国法中的浮动抵押是最为传 统的，而日本法中的企业担保则体现出保守的态度，对于设定企业担保作出了种种 限制与约束。美国法中的后获财产担保解除了传统浮动抵押中的种种限制，使浮动 抵押的设立与运行都呈现出更为自由的趋势。各国的法律发展和有关国际组织的态 度都说明：美国法中的后获财产担保受到各类国家乃至国际社会的多数认可，代表 浮动抵押制度的发展趋势。 第三章我国立法中的浮动抵押制度评析 解读我国立法，不难发现我国的浮动抵押制度存在以下特点：设押主体之范围 较为广泛；统一了浮动抵押的登记机关；浮动抵押登记采取书面审查、形式审查的 方式；浮动抵押标的物范围限于四类动产等。综观我国物权法关于浮动抵押的 规定，其缺陷体现在以下方面：设押财产范围过于狭窄；“正常经营 的概念与抵押 人之自由处分权不够明晰；抵押登记人的规定不够灵活；抵押登记的内容过于繁细； 结晶的具体方式、浮动抵押权的优先顺序均不明确；限制性条款的规定和浮动抵押 特有的实现程序尚付阙如。 第四章我国浮动抵押制度的立法补正 我国浮动抵押制度的缺陷影响了浮动抵押制度功能的发挥。为避免浮动抵押制 度被束之高阁，有必要在现有立法的基础上，对各种缺陷进行补正：扩大设押财产 范围，以增强企业的融资能力；明确正常经营活动的范围，增加自由处分的具体形 式；完善登记制度，以保障各方利益、维护交易安全；规定结晶的具体方式和公示 方法，以保障交易秩序和安全；明确浮动抵押的优先权顺位规则，以保障相关人员 的利益；设置浮动抵押权特有的实现程序，以降低抵押权人的风险。另外，从浮动 抵押权人角度出发，提出增强浮动抵押制度实用性的实践举措，如健全征信系统， 建立中小企业贷款风险评价机制，创新信贷产品，建立长期、稳定的客户群，推行 混合担保，引入第三方存管机制。立法的完善，浮动抵押权人的积极应对，加上政 府的政策支持及相关部门的积极配合，有利于浮动抵押制度充分发挥其制度优势， 更好地服务于中国的融资实践。 目录 中文摘要一 a b s t r a e t 中文文摘 目录 绪论 目录 第一章浮动抵押制度概述。 1 ! ； 第一节浮动抵押制度的起源与发展5 第二节浮动抵押的概念和特征7 第三节浮动抵押制度的利弊分析1 0 第二章浮动抵押制度的立法例考察 第一节英国法上的浮动抵押1 3 第二节美国法上的后获财产担保1 7 第三节日本法中的企业担保1 9 第四节浮动抵押制度的发展趋势2 1 第三章我国立法中的浮动抵押制度评析 第一节我国浮动抵押制度的特点2 3 第二节我国浮动抵押制度的缺陷2 8 第四章我国浮动抵押制度的立法补正 第一节我国浮动抵押制度立法补正的基本思路3 5 第二节增强浮动抵押制度实用性的实践举措4 0 第五章结论 参考文献。 攻读学位期间承担的科研任务与主要成果 致谢 个人简历 5 1 。，! ；：i 福建师范大学硕士学位论文独创性和使用授权声明5 5 l lj-1j1j i1 绪论 绪论 浮动抵押是首创于英国衡平法的一种独具特色的担保方式，具体是指抵押人在 其现有的和将来取得的资产的全部或部分上设定抵押，抵押设定后，设押财产仍可 自由流转经营，于特定情形发生后，设押财产结晶转变为固定抵押以偿还债权的一 种担保方式。它不仅允许抵押人在设定抵押后仍然占有抵押财产，而且赋予抵押人 在日常经营范围内对抵押财产进行处分的权利。相对于固定担保制度，浮动抵押制 度最大的特点就在于其较为彻底地贯彻了民法上“物尽其用的原则，促进了担保 物权由保全功能向融通资金功能的发展，从而使该制度为世界许多国家所采用。我 国物权法第1 8 1 条、1 8 9 条和1 9 6 条分别从设立浮动抵押的基本要件、浮动抵 押的登记、抵押权人的自由处分权和浮动抵押的实现等方面对浮动抵押作出了规定。 浮动抵押制度至今已有一百多年历史，现已被美国、加拿大、澳大利亚、日本、 等多个国家所采用。其中典型的的立法例有英国判例法中的浮动抵押制度，美国统 一商法典第九章中的后获财产担保和日本企业担保法中的企业担保。主要的 理论成果有l s s e a l y 所著的c a s e sa n dm a t e r i a l si nc o m p a n yl a w ) ( b u t t c r w o r t h s 19 8 5 ) ，r jc a l n a n 撰写的( p d o d f i e sb e t w e e ne x e c u t i o nc r e d i t o r sa n df l o a t i n gc h a r g e s ) ) ( n e wz e a l a n du n i v e r s i t i e sl a wr e v i e w 19 8 2v 0 1 10 ) ，p h i l i pr w o o d 所著的 ( ( c o m p a r a t i v el a wo fs e c u r i t ya n dg u a r a n t e e s ) ( s w e e ta n dm a x w e l l ，19 9 8 ) ， e g f i t z p a t r i c k 所撰写的学术论文 w h y n o tap a r t n e r s h i pf l o a t i n gc h a r g e ( j o u r n a lo f b u s i n e s sl a w , 1 9 7 1 ) ，日本学者高野贤彦所著的企业担保法的改革等等。 国内有关浮动抵押的研究主要集中在物权法颁布之前，其中具有代表性的 是李政辉教授在民商法论丛第1 4 卷中发表的论文论浮动抵押。文章循着浮 动抵押的实施轨迹，分别从浮动抵押的制度概况和浮动抵押制度的运行( 设定、休 眠、实行) 这两个方面对浮动抵押制度进行了一个详细而全面的介绍，再以利益平 衡为中轴对浮动抵押进行了深入的考察，最终联系本国的实际，分析我国引入该制 度的必要性与可行性，寻找我国引入该制度的切入点，并设计了我国浮动抵押立法 的基本框架。除此之外也不乏一些以浮动抵押为研究对象的学术论文，如华东政法 学院范层峰的硕士学位论文浮动抵押制度研究，清华大学法学院申卫星教授在法 学杂志上发表的我国物权立法中论争焦点问题探讨。 一 福建师范大学硕士学位论文 在目前所能检索到的资料中，有关浮动抵押的专著有两部，分别是徐冬根所著 的浮动担保法律问题比较研究和苏合成所著的英美全面业务抵押制度研究。 浮动担保法律问题比较研究中采用了历史研究法、比较研究法、成案研究法和 综合研究法，以国际融资担保为基础，结合民商法的基本原理，梳理了浮动担保中 各个模式的发展与演变过程，明确了浮动担保中的法律关系，介绍了浮动担保的运 作机制，研究了浮动担保的限制性条款和违约救济问题，分析了我国引进浮动担保 制度的必要性和可能性以及引进该制度对我国现行法律制度的挑战，并在结合我国 立法现状的基础上，提出创设国际融资中的浮动担保制度，赋予那些在我国现行法 律制度下不能作为担保物的所有资产成为担保物的资格，提高企业获得更多融资的 可能性。该著作对浮动抵押制度的研究是迄今为止较为全面的，并且在深度上也有 了进一步的发展，具有重要的学术价值。英美全面业务抵押制度研究一书则是从 适用范围、设立方法、完善方式等方面涉及的各种法律与实践问题入手，对英美两 国的全面业务抵押制度进行了较为深入的比较，分析了全面业务抵押制度在我国的 适应性问题，并对物权立法过程中形成的两份中国物权法草案建议稿中有关设 立企业全面业务抵押的条款进行了探讨。该著作在发展和完善我国现有抵押制度的 必要性及可行性等方面作出了前瞻性的研究，对推进浮动抵押制度的完善具有重要 的学术价值。 除了以上两本有关浮动抵押制度研究的专著外，也有部分学者在他们的著作中 对浮动抵押制度进行了一定篇幅的论述。如研究金融法的沈达明、冯大同所编的国 际资金融通的法律与实务一书就专设一“目 ，用7 页的篇幅分别介绍了浮动抵押 概述、英国法上的浮动抵押、美国法上的浮动抵押、大陆法上的浮动抵押、浮动抵 押所引起的法律冲突问题等五个方面内容。李国安主编的国际融资担保的创新与 借鉴一书则花了一章的篇幅着重介绍了浮动担保概述、英国法上的浮动担保、美 国法上的后获财产担保、项目融资中的浮动担保和我国浮动担保法律制度及其完善 等五方面内容，专门探讨了浮动担保法律问题。高圣平所著的物权法担保物权编 则用了1 7 页介绍了浮动抵押权的基本理论。 通过研读以上的文献资料，我们可以发现在物权法颁布之前，不少学者已 经为我国法律引进浮动抵押制度做了必要的理论准备。学者们的研究重点主要是我 国引进浮动抵押制度的必要性和可行性，以及如果引入我国应选择怎样的立法模式 来规范浮动抵押等问题。鉴于浮动抵押制度发源于英国且在英国已有了一百多年的 2 绪论 历史，多数学者在设计我国的浮动抵押制度时主要以英国的浮动抵押制度为模板， 其中以王利明教授主持起草的物权法建议稿之成果为代表。或是以日本的企业 担保法为参考对象，具体在梁慧星教授主持起草的物权法草案建议稿中得以体 现。虽然两稿对该制度的命名不一致，但在具体的制度设计上却相似。在一片的争 议声中，我国立法者最终选择在物权法中引进浮动抵押制度。但物权法中 对于浮动抵押制度的规定与多数学者的预想并不一致，所以物权法颁布之后， 学者们开始着重研究我国的浮动抵押制度。通过搜索，我们可以查阅到一些以“浮 动抵押为选题的硕士学位论文，如华东政法大学陈天奇的硕士学位论文 中的抵押制度对我国银行业的影响，上海交通大学邢冠华的硕士学位论文论浮 动抵押，云南大学和黎的硕士学位论文英国浮动抵押制度研究与借鉴等等。但 经过阅读我们不难发现，多数学者对我国现行法律规定的浮动抵押制度进行了批判， 尤其在浮动抵押的设立主体范围这个问题上，不少人仍坚持着“物权法 出台前的 观点，即对浮动抵押的设押主体进行必要的限制。 笔者认为，我国最终选择引进浮动抵押制度是具有进步意义的，但是短短的三 条规定确实无法将浮动抵押制度的相关问题都涵括其中，粗线条的勾勒使得浮动抵 押制度在具体的运作中遭遇种种窘境。为了充分发挥浮动抵押制度的功能，我们有 必要对现有的立法进行补正。笔者希望通过建立一套完整的运行制度来保障浮动抵 押制度立法初衷的最终实现。所以笔者选择通过对浮动抵押制度的理论基础进行重 新梳理以明确浮动抵押的利弊；希望通过对几个典型的立法例进行考察，结合国际 社会的态度，分析浮动抵押制度的发展趋势；在结合中国浮动抵押制度立法现状的 基础上，寻求一套既符合浮动抵押制度的发展趋势，又能让浮动抵押扬长避短的运 行制度；同时从浮动抵押权人的角度出发，提出浮动抵押权人可以采取的应对措施， 力求通过立法上的补正，抵押权人的积极应对，政府的政策支持和有关部门的积极 配合等多方面的努力，使浮动抵押制度在实践中能在一定程度上解决企业、个体工 商户、农业生产经营者融资难的问题。 福建师范大学硕士学位论文 第一章浮动抵押制度概述 第一章浮动抵押制度概述 第一节浮动抵押制度的起源与发展 与一般的担保方式一样，浮动抵押作为担保的一种具体类型，亦为融资而生。 现实中的融资需求不断发展变化，于是为了适应现实的需要，各种制度就必须及时 地作出调整，甚至是突破，浮动抵押就是原有制度被突破的结果。现代工商业的急 速发展使得企业对资金的需求也随之迅速膨胀。当不动产抵押已经不足以满足企业 的融资需求时，部分权利和动产也逐渐被纳入抵押权标的物的范围。当企业形式得 到现代化的发展时，为充分利用企业的流动性资产进行融资，同时又能保证企业的 正常运营，浮动抵押制度应运而生。该制度突破了。一物一权主义”的束缚，打破 了抵押权“标的物特定 的原则。“这一突破，被认为是继抵押权标的物扩大之后的 抵押权发展史上的第二次重大突破。”n 3 一、浮动抵押制度的起源 浮动抵押最初产生于英国的衡平法，经历了一个由不承认到承认并加以保护的 过程。1 9 世纪中叶以前，英国法院并不承认浮动抵押，因为浮动抵押违背了抵押权 “标的物特定”的原则。在当时的技术条件下，标的物不特定就难以进行物权的公 示。如此一来，其他债权人可能由于不知道浮动抵押的存在而受债务人的欺骗，这 严重影响了交易的秩序和安全。 1 9 世纪3 0 年代以后，英国工商业进入了迅猛发展的时期。然而肩负着产业革命 重任的众多中小企业，却难以在当时的制度条件下取得充足的资本来源。一方面， 工商业的迅速发展造成了交易信用的极度扩张，公司一旦破产，债权人将难以获得 完全的清偿；另一方面，当时普通法所承认的担保方式( 主要是不动产或动产的让 与抵押( m o r t g a g e ) 和动产的质权( p l e d g e ) ) 也已无法满足中小企业的融资需求。 因而那些提供长期贷款的债权人开始寻找能降低其融资风险的、更为安全、更为有 效的担保方式；企业也试图发挥占其资产总额绝大多数的流动性资产的融资功能。 法律制度服务于社会生活，为了保持生命力，法律制度应根据社会实践进行调 整。所以最终经济发展的强烈要求为浮动抵押制度的建立提供了最充分的理由。1 8 6 2 【l 】陈祥健担保物权法研究第一版北京：中国检察出版社, 2 0 0 4 ：6 7 5 福建师范大学硕士学位论文 年，英格兰衡平法院对霍尔罗艾德诉马歇尔( h o l r o y dv m a r s h a l l ) 一案的判决肯 定了担保权人对其从未占有过的债务人的新的机械享有优先受偿权。换言之，衡平 法院的判决承认了在将来取得财产上成立担保的合法性，同时也使得在公司总财产 上设定浮动抵押成为可能。m 浮动抵押制度在英国法上得到承认的标志是1 8 7 0 年的r ep a n a m a ，n e wz e a l a n d a n da u s t r a l i a nr o y a lm a i lc o 一案的判决。该案中当事人之一的债务公司于1 8 6 6 年发行了以其公司全部财产( u n d e r t a k i n g ) 为担保客体的公司债券。上诉法院认为： 公司清算时，上述担保变成为公司拥有的资产之上的特定担保，因此债券持有人居 于一般债权人之前优先受偿。g i f f a r d 法官解释说：在本案中，u n d e r t a k i n g 一词 意指包括担保设定时已存在及设定后公司所取得的财产在内的公司总财产。并且 u n d e r t a k i n g 意味着公司继续存在，公司债券持有人除已到清偿期的利息或原债权 未受支付外不得干涉公司的任何财产。乜3 判决中肯定了将一家企业现有的和将来取 得的全部资产设定抵押的效力，并且在此期间该企业仍可以进行正常的经营管理， 抵押权人不得干预，不得阻止抵押人处分企业的资产。自此之后，浮动抵押制度在 英国法上得到了认可。有了法律上的保障，浮动抵押为企业筹措资金开辟了新的道 路，而该制度本身也在之后的一系列判例中得到充实与完善。 二、浮动抵押制度的发展 浮动抵押给予了抵押人较为充分的自由处分权，彻底打破了固定抵押中抵押人 不得任意处分抵押财产的束缚，克服了固定抵押的弊端。这样的抵押方式备受企业 的青睐，尤其是那些流动性资产丰富的企业。正因如此，浮动抵押制度在世界范围 内得到了发展。 ( 一) 普通法系的浮动抵押 “日不落的大英帝国的法律制度伴随着殖民主义的扩张，也逐渐渗透到各个 殖民地国家，如加拿大、新西兰、澳大利亚、比利时、冈比亚、肯尼亚、印度、新 加坡、爱尔兰等。 同为普通法系的美国对于是否采纳浮动抵押制度却持着谨慎的态廖。1 9 世纪， 尽管企业融资中很早就开始使用英国式的浮动抵押，但基于维护交易安全的考虑， 法律迟迟未认可其效力。即便如此，也未能阻止银行业使用这一灵活的担保方式。 【1 】r o b e r t p e n n i n g t o n , t h eg e n e s i so f t h ef l o a t i n gc h a r g e ，v o l2 3m o r d e nl a wr e v i e w , 1 9 6 0 , p 6 3 6 【2 】徐冬根浮动担保法律问题比较研究第一版上海：上海交通大学出版社, 2 0 0 7 ：4 2 6 第一章浮动抵押制度概述 最终立法还是向活生生的现实作出了妥协。1 9 5 8 年颁布的美国统一商法典标志 着联邦立法正式引入了浮动抵押制度。虽然美国的担保制度承袭英格兰法，但在具 体的浮动抵押制度上却形成了自己的模式。该模式对于英国浮动抵押制度的推广起 到了积极的促进作用。 ( 二) 大陆法系的浮动抵押 坚守物权公示与物权特定主义的大陆法系国家本欲以动产抵押、财团抵押等制 度填补因浮动抵押制度的缺失所造成的空位。但实践证明，浮动抵押制度的功能是 其他制度所无法替代的。因此，有些国家选择创设与浮动抵押类似的制度，有些国 家则选择移植浮动抵押制度。其中德国就在立法上创立了信托转移，即将债务人的 某一类资产全部转移给债权人作为偿还贷款的担保，在债务人违约或破产前，已到 期的账款归债务人受领，之后产生的账款则又自动成为担保标的。为弥补财团抵 押制度之不足，日本则选择移植浮动抵押制度。1 9 5 8 年日本以英国的浮动抵押为范 本制定了企业担保法，允许股份有限公司在发行公司债时在包含原材料、库存、 流动资产和债权等总财产上设定具有一般担保及先取特权等特性的担保。我国台湾 地区也于1 9 6 3 年效仿英美担保立法与实践制定了动产担保交易法。 为了适应本国国情，各国在引进浮动抵押制度时都作出了调整，所以在具体规 则的设置上体现出了差异，但它们共同构成了浮动抵押制度，并为该制度的发展和 完善创造了条件。 第二节浮动抵押的概念和特征 一、浮动抵押的概念 浮动抵押产生于英国的衡平法，而衡平法是以抽象的自然法原则作为判决的依 据。限于判例法中理论体系和概念法学相对不发达的缘故，究竟何谓浮动抵押，英 美法系中无论是司法界还是理论界皆未给出一个标准的界定，但不乏一些形象的描 述。 迈克格顿勋爵( l o r dm a c n a g h t e n ) 在1 9 0 4 年依林伍斯诉豪斯伍斯( i l l i n g w n r t h v h o u l d w o r t h ) 一案的判决中，指出：“浮动抵押的性质是模糊易变的，它一直在 上空盘旋，所以说它浮动于所设立的财产之上，直到出现某些事情或作出某些行为， 【l 】李国安国际融资担保的创新与借鉴第一版北京：北京大学出版社, 2 0 0 5 ：1 6 8 7 福建师范大学硕士学位论文 使它停止浮动而固定于它所涉及的担保物之上。 相比之下，上诉法院的巴克利 ( b u n k l e y ) 法官在1 9 1 0 年阿旺斯诉理伐花岗岩采矿有限公司案( e v a n sv r i v a l q u a r r i e sl t d ) 中的表述则更为直观：浮动抵押并非将来抵押，而是对明示包括在 抵押权中的公司所有财产发生效力的现在抵押；浮动抵押并不是财产的特定抵押加 上允许抵押人处置抵押财产的许可，而是适用于抵押范围内所有财产的一种抵押。 但是，在特定的行为或事件发生导致该浮动抵押结晶为固定抵押前，它不会对某一 具体财产产生影响。1 没有确定的定义，这为浮动抵押的后续发展留下了空间。 然而随着浮动抵押制度在大陆法系中的发展，不少学者开始讨论浮动抵押的定 义，并试图对此作出准确的界定。有日本学者认为，企业担保是指为担保企业的债 务，以该企业的总财产为客体而设定的担保权。也有学者提出：浮动抵押是“借款 人以其现在或者将来取得的财产为贷款人的利益而设定的一种担保物权 。乜3 前者似 乎把企业担保与财团抵押混为一谈，后者也未真正体现浮动抵押的根本特性。 我国的学者对于何谓浮动抵押也形成了自己的观点。有学者指出，浮动抵押是 “对现属于营业中的企业的总括财产上设定的担保”。d 1 也有学者认为，浮动担保是 指企业以其现有的和将来取得的全部资产为债权人的利益而设定的一种担保物权。 h 3 李政辉教授则提出：浮动抵押指企业以其财产的一部分或全部设定抵押，设押财 产可自由流转经营，于特定情事发生后，设押财产结晶为固定抵押以偿还债权的抵 押。啼3 相比之下，李教授最为全面、最为准确地概括出了浮动抵押的内涵，但随着 各国对浮动抵押制度的发展，抵押人未必局限于企业，所以笔者认为浮动抵押是指 抵押人( 企业或个人) 以其现有的和将来取得的财产的全部或一部分设定抵押，设 押财产可自由流转经营，于特定情事发生后，设押财产结晶为固定抵押以偿还债权 的抵押。 二、浮动抵押的特征 研究浮动抵押的特征，我们不能不提及常常被学者们引经据典的r o m e r 大法官在 r ey o r k s h i r ew o o l c o m b e r sa s s o c i a t i o nl t d 案中对浮动抵押的特征所作出的概括： “倘若一种抵押具有以下三种特征的话，我便会认为它就是浮动抵押：1 、如果它是 【l 】徐冬根浮动担保法律问题比较研究第一版上海：上海交通大学出版社，2 0 0 7 ：4 3 - 4 4 【2 】赵军论浮动抵押- 【对外经济贸易大学硕士学位论文】2 0 0 7 ：9 【3 】邹海林、常敏债权担保的方式相应用北京：法律出版社，1 9 9 8 ：2 0 7 【4 】沈达明、冯大同国际资金融通的法律与实务北京：对外经济贸易出版社，1 9 8 5 ：2 0 6 【5 】李政辉论浮动抵押民商法论丛北京：法律出版社2 0 0 0 ，1 4 ：6 9 0 第一章浮动抵押制度概述 在公司现有的或未来将有的某类财产上设定抵押；2 、如果这类财产在公司正常的运 营期间内处于不断变化之中；3 、在抵押权人或其代表介入之前，公司在进行正常运 营中仍然可以处置己设定抵押的这类财产。以上三个方面的描述也正是我们判断 一项抵押是否为浮动抵押的关键，可以说浮动抵押的特征具体表现为以下几点： ( 一) 抵押财产的广泛性 从浮动抵押的定义可知，浮动抵押的标的物是企业财产的一部分或者全部。具 体而言，从数量上看，必须是企业财产的一部分或全部，也就是集合物而不是某一 特定物。从取得时间上看，可以是企业现有的财产也可以是企业在经营过程中将取 得的财产。从表现形式上看，财产可以是机器设备、原材料、半成品、产品等动产， 也可以是企业所有的土地、厂房等不动产，还可以是企业的商誉、商业秘密、商标 权、专利权等无形资产。总之，能转化为交换价值的资产几乎都可能成为浮动抵押 的标的物。抵押财产的广泛性充分发挥了企业各类资产的融资功能，为企业的发展 壮大提供了有力的融资保障。 ( 二) 抵押人对抵押财产享有自由处分权 浮动抵押从根本上区别于其他担保方式的特征就在于抵押人对抵押财产享有自 由处分权。我们知道在固定抵押中未经抵押权人的同意，抵押人不得任意处分抵押 物。然而，在浮动抵押中，抵押人仍然可以以买卖、转让、出租等各种方式自由处 分抵押财产，进行正常的经营活动。在浮动抵押未结晶为固定抵押之前，抵押权人 不得干涉抵押人对抵押财产的处置。而抵押物一旦脱离抵押人，交易的第三人便可 以取得完全的所有权，所以在浮动抵押中抵押权的追及力受到了限制。由于浮动抵 押中抵押财产不乏原材料、半成品、成品等变化性和流动性强的动产，若是不允许 自由处分以上设押财产，抵押人就失去了创造利润的物质基础，企业也很可能因此 而陷入瘫痪的状态，而抵押权人也将无法获得如期的清偿。这样的结果有悖于设定 抵押的初衷。因此，为避免出现以上事与愿违的状况，赋予抵押人对抵押财产的自 由处分权是十分必要的，这也正是浮动抵押制度的生命力之所在。 ( 三) 抵押财产的浮动性 为维持企业的正常运营，抵押人对设押财产进行了必要的处分。例如，设押财 产中的原料经过加工成为了半成品，半成品再加工又转为产品被出售，一旦被出售， 该产品就脱离出设押财产的范围。但企业仍然要继续经营，所以又必须重新购置原 【1 】和黎英国浮动抵押制度研究与借鉴【云南大学硕士学位论文】2 0 0 7 ：5 9 福建师范大学硕士学位论文 料，而新购置的原料又自动进入了设押财产的范围。企业的各种财产在源源不断地 进行着更新与替换，而企业也在经营的过程中不断积蓄着偿还贷款的能力。以上就 是浮动抵押中抵押财产浮动性的表现。除了设押财产本身所具有的流动性强的特点 之外，抵押人对设押财产的自由处分权是促成抵押财产具有浮动性的根本原因，而 抵押财产的浮动性则是抵押人行使自由处分权的必然结果。 笔者认为，以上特征也是浮动抵押与固定抵押的区别，也正是这些特征使得浮 动抵押具备了其特有的魅力，成为倍受现代企业青睐的抵押方式。 第三节浮动抵押制度的利弊分析 通过以上有关浮动抵押制度特征的描述，我们不难发现浮动抵押制度存在以下 利弊。 一、浮动抵押制度的优势 ( 一) 增强企业的融资能力 抵押标的物的范围广泛是浮动抵押的特征之一。因而除了具有和财团抵押一样 “能充分发挥企业的总体价值 的优势外，更重要的是，浮动抵押使得那些原本无 法进行融资的“原材料、半成品”等流动性资产获得了成为抵押财产的资格。这无 疑大大增强了企业的融资能力，尤其是那些固定资产规模有限的中小企业。事实上， 浮动抵押制度的产生也正是缘于1 9 世纪英国工业迅速发展导致的中小企业融资需 求的急速膨胀。 ( - - ) 保持企业的稳健经营 传统抵押制度的贡献在于让抵押人获得融资的同时继续占有、使用抵押物，使 得物尽其用。然而浮动抵押制度则是对“物尽其用一的进一步贯彻。无须事先征得 抵押权人的同意，抵押人便可以占有、使用抵押物，还能以买卖、转让、再行担保 等方式处置抵押物。如此自由的处分权，使得即使设定了浮动抵押的企业仍然能够 进行正常的运营。与其他担保方式相比，浮动抵押更有利于保持企业的稳健经营。 借用其他学者的话说：“正是借此自由色彩浓烈的优势，浮动抵押盎8 度获得了巨大的 生命力。” 1 1 【l 】李政辉论浮动抵押民商法论丛北京：法律出版社，2 0 0 0 ，1 4 ：7 0 7 1 0 第一章浮动抵押制度概述 ( 三) 符合企业追求效率的目标 从各国的实践看，只要抵押双方当事人达成合意后进行一次概括登记，即可设 定浮动抵押。即使浮动抵押设定后抵押财产发生了变动也无需进行相应的变更登记， 抵押效力即可自动及于新流入企业的财产。相比于财团抵押而言，这样简便的登记 程序为企业节约了大量的成本，更提高了企业的经营效率。“浮动抵押正是产生在科 技进步的狂热时代，效率的高低自然成为制度设计追求所在，所以，浮动抵押从一 出生就带着鲜明的追求效率的价值取向。n 1 ( 四) 为信贷机构提供了信贷担保的新方式 “据调查，信贷机构在贷款对象的选择上存在规模偏好现象。以规模划分 企业类型，大型企业最容易获得无担保贷款和第三方保证担保贷款支持，而小型企 业主要靠提供不动产担保获得贷款，且不易得到第三方保证担保贷款。 瞄1 事实上， 信贷机构对小企业融资普遍存在“惜贷 、“慎贷一、“恐贷”现象，即使愿意贷，也 以要求企业提供不动产抵押为常态。众所周知，中小企业乃各国经济发展之主力军， 它们的融资需求是极其迫切、极其巨大的。但是中小企业的不动产规模往往相当有 限，原料、半成品、库存商品等流动性财产才是它们资产的主要构成。所以在不动 产抵押资源日益枯竭的今天，尤其在面临房地产泡沫不断放大不动产抵押风险的现 在，信贷机构要获得更深远的发展就必须要扩大其贷款对象的范围，要拓宽信贷担 保的方式。因而勇于接受中小企业的贷款要求，敢于接纳新的担保资源，这才是信 贷机构发展的未来，而浮动抵押使这一切成为了可能。 二、浮动抵押制度的劣势 任何制度都是利弊共存，浮动抵押也不例外。 ( 一) 抵押财产的浮动性不利于贷款人对其价值进行评估 众所周知，贷款的额度由抵押物的价值决定。但是浮动抵押中抵押标的物常常 处于浮动状态，这就增加了信贷机构准确评估设押财产价值的难度。为降低风险， 信贷机构往往采取保守的作法，对抵押物的价值进行保守的评估。如此一来，抵押 人最终能获得的贷款很可能要远远低于财产的实际价值。 ( 二) 抵押人对抵押财产的自由处分权增加了贷款人的风险负担 自由处分权在给设押企业带来正常经营的便利的同时，却为抵押权人带来了一 【1 】刘志城论浮动抵押 山东大学硕士学位论文】2 0 0 7 ：2 3 【2 】中国人民银行研究局、世界银行集团外国投资咨询服务局、国际金融公司中国项目开发中心中国动产担保 物权与信贷市场发展第一版北京：中信出版社。2 0 0 6 ：7 _ i i 福建师范大学硕士学位论文 定的隐患，增加了贷款人的风险负担。因为若是设押企业以骗贷骗保为目的恶意处 分抵押财产，将导致设押财产的贬值，这是抵押权人最不愿意看到的。为防止出现 以上情况，在对抵押人的自由处分权进行必要限制的同时，也要赋予抵押权人对抵 押财产必要的监督权。 ( 三) 浮动抵押的优先受偿权较弱，影响贷款人的积极性 在英国式浮动抵押中，浮动抵押权人的受偿顺序只有在浮动抵押结晶之时才得 以确定。也就是说，在设定浮动抵押时，抵押权人并不能获得确定的优先受偿权， 同时浮动抵押权还落后于法律规定的优先债权和其他固定担保权人。迟迟未定的优 先受偿权、较为落后的优先受偿顺序造成了浮动抵押权人的不利地位，这严重影响 了贷款人的积极性。虽然在实践中，抵押权人为保障自身的利益，常常在担保合同 中设定限制性条款，即在未获得债权人事先同意的情况下，设定浮动抵押的债务人 不得设定受偿顺序先于或与前手浮动抵押权受偿顺序平等的后手担保。n 1 但是除非 后手担保权人知道或应当知道这一消极担保条款的存在，否则不受该条款的约束。 因此，要从根本上解决这一问题，最有效的方法是借鉴美国式浮动抵押的作法，均 以登记的时间来确定各个担保权人的优先顺序，在抵押权设立登记之时就赋予抵押 权人明确的优先权。 抵押必须基于双方当事人之共同意愿方可设立。然而浮动抵押的优势集中体现 在抵押人一方，而其劣势却主要作用于抵押权人一方。所以能否最终设立，关键还 取决于贷款人是否愿意接受，毕竟在这其中风险多由贷款人承受。但不可否认的是， 实践中许多经济发达的国家都设立了浮动抵押制度，并被许多现代企业广为使用。 可见该制度是有其适用空间的，而其劣势也可以通过国家立法及当事人间的合意予 以限制。因此，我们要努力做到的是如何扬长避短，使浮动抵押制度的功能得到最 大限度地发挥。 【1 1 刘志城论浮动抵押【山东大学硕士学位论文】2 0 0 7 ：2 3 1 2 第二章浮动抵押制度的立法例考察 第二章浮动抵押制度的立法例考察 第一节英国法上的浮动抵押 起源于英国衡平法的浮动抵押，经过了百余年的发展，已经成为了一项较为成 熟的制度。 一、浮动抵押的设定主体 在英国，有权设立浮动抵押的债务人限于公司，自然人和合伙组织没有设立浮 动抵押的资格，理由是：“在自然人或合伙组织破产后，未获得完全清偿的债权人仍 可主张以破产后才取得的个人财产来偿还债务，这种制度弥补了缺失浮动抵押可能 产生的不利影响，因此没有必要将浮动抵押人的范围扩大到自然人和合伙组织。 u 1 笔者认为，这样的理由是不够充分的。假设该理由成立，那么在自然人或合伙组织 的财产上设定除浮动抵押之外的担保方式是否也就没有必要了呢? 答案显然是否定 的，担保使得债权人获得优先受偿的权利。虽然在自然人或合伙组织破产之后债权 人仍可以要求以债务人的个人财产来清偿，但是浮动抵押的存在和一般抵押一样， 使债权获得优先受偿成为可能。 对于抵押权人的资格上，英国法并无限制。但在实践中，浮动抵押往往覆盖了 公司资产的全部或大部分，而能够提供这样大额资金的通常是银行等金融机构。 二、浮动抵押的设押财产范围 英国法上浮动抵押的标的物包括公司现有的和将来取得的财产的一部分或全部 ( s o m eo ra l lo ft h ec o m p a n y sp r e s e n ta n df u t u r ep r o p e r t y ) 。乜1 大陆法系 中“财产”往往指动产、不动产等有形的财产。但对于浮动抵押中的“财产”，我们 要用英美法系的观念来界定：它不仅包括动产、不动产等有形财产，还包含无形资 产，可以归纳为：( 1 ) 债务人现在所有与将要获得的所有不动产，不可移转的租得 财产上的权利和利益，所有的附属建筑、派生权利、优先权、收益、许可权、进展 及相关权利，包括所有的建筑物、工厂和其他地上附着物( 集合性的称为“不动产”) ； ( 2 )