（民商法学专业论文）屋顶平台的权利归属与利用研究.pdf

河南大掌硕士掌位论文 中文摘要 随着城市建筑物不断向高层化发展，区分所有的建筑物已成为城市居民最主 要的居住方式。而屋顶平台位置微妙，其权属认定及利用涉及建筑物区分所有权 制度，但这种制度在我国立法上有待完善。由于立法的模糊，现实中常出现开发 商采用买顶层赠楼顶花园的做法将屋顶平台据为自己所有，擅自处分，产生开发 商与各业主之间的矛盾；顶层区分所有权人为了能排他性的独占屋顶平台，将通 往屋顶平台的通道加装铁门，阻止其他区分权人通过或使用屋顶平台，产生各个 业主之间的矛盾；物业管理公司为了获得经济收益，将屋项平台出租甚至出卖给 第三人作为商业性场所进行使用，产生各区分所有人与物业管理公司的矛盾；而 使用屋顶平台的第三人在使用过程中，与各区分所有权人也存在着冲突。加之现 如今对屋顶平台利用方式越来越多样，如安装太阳能热水器、修建屋顶花园，在 屋顶平台上安装公共设施，甚至在屋顶平台上私自增建的现象屡见不鲜。如何协 调各方利益冲突，如何更加充分的利用屋顶平台，解决这些问题，就有必要对屋 顶平台的权利归属及利用问题进行探讨。 除引言和结语外，本文分为五个部分： 一、屋顶平台的权属现状。本文所研究的屋顶平台是房屋建筑最上层的外围 保护隔层，排除一般阳台与露台，明确了研究范围。屋顶平台不仅是整个建筑物 必不可少的组成部分，而且对其充分的开发利用，能够提高业主生活质量。而我 国立法对屋顶平台的归属及使用权的设定尚显不足，增加了解释的难度，在实践 中也缺乏可操作性。常见开发商、顶层业主或物业公司私自占有处分情形，引发 许多矛盾。借鉴国外相关立法例，以期对屋顶平台权利归属做出明确界定。 二、屋顶平台权利归属理论分析。屋顶平台的权利归属涉及到建筑物区分所 有权理论中的专有权和共有权两种制度。本文采用排除法，即屋顶平台不具有物 理上、利用上、法律上的独立性，因此不属于专有权的客体。并且“依壁心说和 屋顶平台的权利归属与利用研究 最后粉刷表层说”推出，屋顶平台无论在区分所有人内部关系上还是在对第三人 的外部关系上均不属于顶层业主专有权的客体。在非专有即共有的分析路径下， 屋顶平台是共有权的客体。屋顶平台共有权的主体身份复合性、处分上的附随性、 权利存在上的不可分割性决定了屋顶平台共有权的性质是共同共有，这是处理屋 顶平台权利归属的一般规则。本文并总结了在行使决议权、收取收益费用、行使 共有权需要把握的几个具体规则。 三、屋顶平台之专用使用权。本文从对屋顶平台充分利用及专用使用权的客 体范围两个方面论述得出屋顶平台应当设定专用使用权。其性质应采“折衷说”， 即从专用使用权的主体、设定方式、设定条件等因素判断。屋顶平台专用使用权 的设定方式有三种：依管理规约、依共有之法理、依契约。设定专用使用权易引 发几类矛盾，在第四部分给予详细的梳理。 四、屋顶平台权益冲突及协调。处理房地产开发商与区分所有人的冲突，开 发商可以在屋顶平台上设定专用使用权，但应从五个方面对专用使用权进行限制。 各建筑区分所有人之间的冲突，应根据建筑物相邻关系来处理。区分所有人与物 业服务公司的冲突，本文从分析物业服务公司与业主大会的关系入手，提出解决 方法。区分所有人与第三人因利用屋顶平台产生的矛盾，对第三人的专用使用权 从两方面进行限制。 五、屋顶平台利用中的具体问题研究。在对屋顶平台利用过程中所涉及的理 论知识及冲突类型进行总结梳理的基础上，本部分运用上述规则，解决实践中常 见的几类具体争议案件，对屋顶平台安装太阳能热水器、屋顶花园、屋顶增建及 在其上安装公共设施等利用纠纷进行了法律分析，为今后更加充分发挥屋顶平台 的经济效用起到了借鉴作用。 关键词：屋顶平台权利归属专用使用权权益平衡利用 i l 河南大学硕士掌位论文 a b s t r a c t t h el o c a t i o no ft h er o o fp l a t f o r mi ss os p e c i a l t h eo w n e r s h i pa n du t i l i z a t i o no ft h e r o o fp l a t f o r mi n v o l v e st h es y s t e mt h a ti st h er i g h to fc o n d o m i n i u mo w n e r s h i p b u tt h e l a c ki nl e g i s l a t i o nm a k e si td i f f i c u l tt os e t t l e st h ed i s p u t e t h el e g i s l a t i o ni ss oi m p e r f e c t t h a ta p p e a r st h ec o n f l i c t so fi n t e r e s t sb e t w e e nt h ee s t a t ea d m i n i s t r a t i o no ft h er e s i d e n t i a l a r e a , u s e ro ft h er o o fp l a t f o r ma n dt h ec o n d o m i n i u mo w n e r si nt h er e a l i t y t h ew a yt o u s et h er o o fp l a t f o r mi sm o r ea n dm o r ed i v e r s ea tp r e s e n t h o wt oc o o r d i n a t et h e i n t e r e s t so fa l l p a r t i e s ? h o wt o m o r ef u l l yu s et h er o o fp l a t f o r m ? s o l v i n gt h e s e p r o b l e m s ，i ti sn e c e s s a r yt oe x p l o r et h eo w n e r s h i po ff i g h t sa n dt h eu t i l i z a t i o na b o u tt h e p l a t f o r mo nt h er o o f i na d d i t i o nt ot h ei n t r o d u c t i o na n dc o n c l u s i o n ，t h i sa r t i c l ei n c l u d e sf i v ep a r t s ： t h ef i r s tp a r ti st h es t a t u so fo w n e r s h i po nt h er o o fp l a t f o r m f i r s t l y , t h er o o f p l a t f o r me x c l u d e st h eg e n e r a lt e r r a c ea n db a l c o n y s e c o n d ，t h el e g i s l a t i o no f t h er o o f p l a t f o r mi si m p e r f e c ti nc i v i ll a w t h ed e f i n i t i o na n db o u n d a r yo f t h er o o fp l a t f o r mi s n t e x a c t l y i ti sm o r ed i f f i c u l t yt oi n t e r p r e t a t ea n da l s ol a c k st h ef e a s i b i l i t yi np r a c t i c e f i n a l l y , iu s et h ef o r e i g n r e l a t e dl e g i s l a t i o nf o rr e f e r e n c et oc l e a r l yd e f i n et h eo w n e r s h i p a n du t i l i z a t i o no ft h er o o fp l a t f o r m t h es e c o n dp a r ti st h et h e o r e t i c a la n a l y s i sa b o u tt h eo w n e r s h i po ft h er o o fp l a t f o r m r o o f p l a t f o r md o e s n tb e l o n gt ot h eo b j e c to f t h ee x c l u s i v eo w n e r s h i po fc o n d o m i n i u m n a m e l y , a c c o r d i n gt o t h et h e o r e t i c a lo ft h eo w n e r s h i p d i v i d e db u i l d i n g ，t h er o o f p l a t f o r mi st h eo b j e c to ft h ej o i n to w n e r s h i po fc o n d o m i n i u m s t h en a t u r eo f i ti sj o i n t o w n e r s h i p ，b u tn o ts e v e r a lo w n e r s h i po ro t h e rt h e o r i e s t h e n ，s e v e r a ls p e c i f i cr u l e s a b o u th o wt ou s et h ej o i n to w n e r s h i pa r es u m m a r i z e d t h et l l i r dp a r ti st h ee x c l u s i v eu s er i g h to ft h er o o fp l a t f o r m t h ee x c l u s i v eu s e i i i 屋顶平台的权利归属与利用研究 r i g h ts h o u l db es e t t i n go nt h er o o fp l a t f o r m i t sn a t u r e e c l e c t i ct h e o r y ”h o wt os e t t h ee x c l u s i v eu s er i g h to nt h er o o fp l a t f o r m ? a c c o r d i n gt ot h r e em e t h o d st h i sp a r t d i s c u s st h a tm a n a g e m e n ts t a t u t e ，j o i n to w n e r s h i pt h e o r ya n dc o n t r a c t t h ef o n hp a r td e a l 嘶t hf o r ec o n f l i c ti nt h ec o u r s eo fu s i n gt h er o o fp l a t f o r m t h i s p a r tf i r s t l ya n a l y z e sd i s p u t e sa m o n gt h ed e v e l o p e r o fr e a l e s t a t e ，t h ee s t a t e a d m i n i s t r a t i o no ft h er e s i d e n t i a la r e aa n dt h eh o u s e h o l d so ft h er e s i d e n ta r e a , i nt h e m e a n w h i l e ，r a i s et h ec o u n t e r m e a s u r e i nt h i sp a r to ft h er e s e a r c hh a sp r a c t i c a l s i g n i f i c a n c e t h el a s tp a r ti sr e s e a r c ho fs p e c i f i ci s s u e sd u r i n gu s i n gt h er o o fp l a t f o r m o nt h e b a s i so ft h ep r e v i o u s l yi n t r o d u c e dt h e o r i e sa n dc o m b i n e dw i t hs p e c i f i cs i t u a t i o n ，t h i s p a r tm a k e sl e g a la n a l y s i so nt h es e t t l e m e n to ft h ep r a c t i c a ld i s p u t e so nt h et i t l ea n du s e o ft h er o o f p l a t f o r m k e yw o r d s ：r o o fp l a t f o r m ；o w n e r s h i p ；e x c l u s i v eu s er i g h t ；t h eb a l a n c e do fr i g h t sa n d i n t e r e s t s ；u t i l i z e 关于学位论文独立完成和内容创新的声明 本人向河南大学提出硕士学位中请。本人郑重声明：所呈交的学位论文是 本人在导师的指导下独立完成的，对所研究的课题有新的见解。据我所知，除 文中特别加以说明、标注和致谢的地方外，论文中不包括其他人已经发表或撰 写过的研究成果，也不包括其他人为获得任何教育、科研机构的学住或证书而 使用过的材料。与我一同工作的同事对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示了谢意。 学位申请人( 学住论文作者) 签名： 2 d年 月 臼 关于学位论文著作权使用授权书 本人经河南大学审核批准授子硕士学位。作为学位论文的作者，本人完全 了解并同意河南大学有关保留、使用学位论文1 的要求，即河南大学有权向国家 图书馆、科研信息机构、数据收集机构和本校图书馆等提供学位论文( 纸质文 本和电子文本) 以供公众检索、查阅。本人授权河南大学出于宣扬、展览学校 学术发展和进行学术交流等目的，可以采取影印、缩印、扫描和拷贝等复制手 段保存、汇编学位论文( 纸质文本和电子文本) 。 ( 涉及保密内容的学住论文在解密后适用本授权书) 拄z 易 学位获得者( 学位论文作者) 签名：! 垒竺曼 2 0年月 日 学住论文指导教师釜名： 圣旦髓投 2 0年 月 日 河南大学硕士掌位论文 屋顶平台的权利归属与利用研究 引言 我国城市人口的迅猛增长和土地资源的日益紧缺，使得城市建筑物不断向高 层化发展，集合式住宅即区分所有的建筑物的兴建已成为现代住宅建筑之主流。 于此同时，关于区分所有建筑物的争议不断增多。在欧洲，包括法国、瑞士、德 国等，对此住宅所有权可能发生的问题，均不遗余力的寻求法律上的事先设计， 以防止纠纷。邻国日本早于1 9 6 2 年订有建筑物区分所有法，就区分所有权， 建筑物的专有部分、共用部分及区分所有者的权利义务加以规定，以便调和空间 利用者彼此可能产生的矛盾。然而，这些法律中涉及屋顶平台的规定较少。在我 国，随着业主权利意识的抬头以及屋顶平台经济利益的逐渐显现，实践中房地产 开发商、区分所有人、物业公司以及其他第三人关于区分所有建筑物的屋顶平台 的矛盾纠纷尤为突出，许多区分建筑所有权人对屋顶平台的产权归属及利用问题 提出质疑。到底屋顶平台的产权归谁享有，是归房地产开发商享有，或是归物业 管理公司享有，还是小区住户享有? 谁对屋顶平台享有处置权，应当由谁来管理， 由谁取得收益? 在权利行使过程中发生纠纷时应如何妥善处理? 这些问题都亟待 妥善的解决。我国物权法首次对建筑物区分所有法律关系进行法律规制，但 其的公布施行并没有给相关纠纷带来具有可操作性的依据。 屋顶平台位置微妙，位于区分所有建筑物的外缘以外，在物理性质上与楼顶 紧密相联，对其使用涉及建筑物区分所有权制度。这种制度在我国立法上几乎还 处于空白，导致对屋顶平台的利用无章可循，处理纠纷无法可依，而学说理论上 的分歧又加剧了实践中的混乱，这种现状的存在使得对屋顶平台的归属及利用问 题加以全面系统的讨论成为十分必要的研究课题。本文拟从界定屋顶平台的概念 及性质开始，以建筑物区分所有权的基本理论出发，对屋顶平台的权属作出了具 屋顶平台的权利归属与利用研究 体明确的定位，对屋顶平台增设专用使用权进行研究，并对区分所有权人、房地 产开发商、第三人以及物业管理人因屋顶平台的使用而产生的权利冲突进行了分 析，以期提出协调方式。最后，为充分发挥屋顶平台的经济效用，阐述了对屋顶 平台利用的具体方式。 一、屋顶平台的权属现状 ( 一) 屋顶平台的属性 1 屋顶平台的界定 屋顶平台，是指供人们进行室外活动的可以上人的楼房上层屋面，其之上方 没有任何遮盖物的平台。又称晒台、露台、楼顶阳台。这一界定，将屋顶平台与 一般的房屋连体阳台区分开来。 阳台是指供居住者进行室外活动、晾晒衣物等的空间。 阳台是户外与户内的 过渡性空间，泛指有永久性上盖、有围护结构、有台面、与房屋相连、可以活动 和利用的房屋附属设施。根据其封闭情况分为非封闭阳台和封闭阳台；根据其与 主墙体的关系分为凹阳台和凸阳台；根据其空间位置分为底阳台和挑阳台。阳台 由于是区分所有人的专有房屋的组成部分，所以，自无疑问在性质上是为区分所 有人专有所有权的效力范围。 而关于对屋顶平台的界定还有另外一种说法，即也包括底层地面延伸出室外 的无顶盖的台面。指建筑学中所说的露台。露台是指利用房屋屋面或者是延伸出 房屋屋面，四周有维护结构，可供正常使用的平台。露台包括屋顶平台，但还包 括“退缩建筑所形成的露台”、“退层式结构所形成的露台，这种利用下层部分屋 顶的露台，往往只有与其相邻的建筑物区分部分的业主才有使用的可能，露台地 。岛圣平：屋顶平台的权利归属及其相关法律问题研究，载暨南学报2 0 0 8 年第4 期。 圆建筑工程建筑面积计算规范，2 0 0 5 年建筑部发布。 季晓燕：浅议屋顶平台的法律定位及转让，载山西建筑2 0 0 7 第2 4 期。 建筑工程建筑面积计算规范，2 0 0 5 年建筑部发布。 2 河南大学硕士掌位论文 面的营造及围护护栏的高度也远大于平台，建筑材料的使用也较平台坚固复杂的 多，因此，这种露台从工艺、造价、材料、结构特别是独家排他使用角度讲都是 有别于屋顶平台而更符合阳台的某些特征。实务中多数学者也主张归于业主专有 部分，是为单元套房的有效组成部分。并且最高人民法院关于审理建筑物区分 所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释中第2 条第2 款明确说明：“规划 上专属于特定房屋，且建设单位销售时已经根据规划列入该特定房屋买卖合同中 的露台等，应当认定为物权法第六章所称专有部分的组成部分。 所以，本文所 研究的屋顶平台是房屋建筑最上层的外围保护隔层，排除一般阳台与露台，明确 了研究范围。 2 屋顶平台的功能用途 屋顶平台是多层建筑物的顶部，是一栋建筑物必不可少的部分。它位于建筑 物的最上层，对整个建筑物的构成、外观具有决定性的作用。从结构上看，屋顶 是整栋楼房的外围构件，具有遮风挡雨、隔热保温的功能和一定的承重作用。由 于城市建筑规划的要求以及对建筑美学的追求，屋顶的表现形式多种多样，平顶、 尖顶、坡顶、圆顶等形状各异。通常，屋顶平台可供居住的人进行散步、眺望、 晒衣等活动，也可设置望塔、冷却塔、水箱间、微波电梯间、电梯机房、空调机 房、排风和排风机房等公用设施。 建设利用好屋顶平台，既可以使全体业主增加活动空间又有利于提高业主生 活质量。所以，屋顶平台的开发利用大有作为，如在屋顶平台搭建广告牌、安装 太阳能热水器、发射塔等。如今，面对人与自然的和谐共存，随着屋顶绿化技术 的发展和屋顶绿化规范的出台，也拉开了屋顶绿化工程的序幕。与世界发达国家、 地区相比，与城市屋顶绿化的需要相比，目前的屋顶绿化现状远远不能满足需要。 回徐庭之：独用露台的产权归属，载中外房地产导报1 9 9 8 年第1 7 期。 此观点参见：高圣甲屋顶平台的权利归属及其相关法律问题研究，载暨南学报2 0 0 8 年第4 期；徐 庭之、陈水湖：跃层露台可独户使用，载海峡导报2 0 0 1 年第5 期。 最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释，2 0 0 9 年5 月1 4 口出 台第2 条第2 款。 屋顶平台的权利归属与利用研究 改善传统屋顶的功效，使之为人类居住环境服务，这也是屋顶平台发展前景之一。 然而，由于房产市场发展过程中的不规范，加上现在购房业主物权意识的提高， 对屋顶的建设、利用所引发的纠纷也日益增多。 ( 二) 屋顶平台的权利归属现状 1 我国立法对屋顶平台权利归属的规定 我国物权法首次对建筑物区分所有权法律关系进行法律规制，业主的建 筑物区分所有权单列为第六章，第7 3 条、7 4 条用列举的方式规定了建筑区划内的 道路、绿地、车位、车库、公用设施、物业服务用房的权利归属，但其中的其他 公共场所一词指意不明，屋顶平台是否是公共场所仍存有疑问，若是公共场所， 则为业主共有，若为私人场所，则理应为业主专有。这增加了解释的难度，在实 践中也缺乏可操作性。 我国其他的相关法规，如建设部发布的公有住宅售后维修养护管理暂行办 法第四条定义了“住宅的共用部位，是指承重结构部位( 包括楼盖、屋顶、梁、 柱、内外墙体和基础等) 、外墙面、楼梯间、走廊通道、门厅、楼内自行车车库等。 规章中将屋顶平台作为业主共用部分予以规定，但在即后此规章经建设部常务会 议审议，发布建设部关于废止 等部令 的决定，予以废止。2 0 0 7 年1 2 月建设局、财政局共同发布的住宅专项维修资 金管理办法中第3 条规定：“本办法所称住宅共用部位，是指根据法律、法规和 房屋买卖合同，由单幢住宅内业主或者单幢住宅内业主及与之结构相连的非住宅 业主共有的部位，一般包括：住宅的基础、承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶以及 户外的墙面、门厅、楼梯间、走廊通道等。 此办法的出台废止了1 9 9 8 年由建设 部和财政部公共发布的住宅共用部位共用设施设备维修基金管理办法。1 9 9 8 年 的办法中同样是第3 条，规定了：“共用部位是指住宅主体承重结构部位( 包括基 础、内外承重墙体、柱、梁、楼板、屋顶等) 。 由此可见，新出台的办法在共用 杨绍武：现代建筑屋顶绿化工程的町持续发展，载黑龙江科技信息，2 0 0 8 年第2 6 期。 4 河南大学硕士掌位论文 部位前加了一个依据，依据法律、法规和房屋买卖合同，但依前所述，我国物 权法并未对屋项平台做明确界定，所以，这使得屋顶平台的权利归属回归模糊。 在实践中，开发商及其他第三人通过合同采取赠与、买卖、出租等方式擅自决定 屋顶平台的权利归属的做法，损害全体业主的利益，也变得轻而易举。 2 我国实践中对屋顶平台权利归属的做法 由于我国对屋顶平台权利归属及权利行使法律规制的缺位导致实务中盛行两 种做法：一是开发商将屋顶平台为己所有，设置广告位出租并占有租金，形成了 开发商在住宅区内常驻不走的局面，不利于物业的管理，更侵犯了业主对共有部 分的收益权。二是以“买一送一 的手法买顶层送屋顶花园变相提高顶层房 屋价格，将屋顶平台归顶层业主专有，而住在顶楼的业主也愿意支出额外的费用， 以便能够单独使用屋顶平台。现实中不乏出现因为项层业主设置铁门把通往屋顶 的通道封锁，或者是改造独立的通道的方法变相增大自己的使用空间。更为常见 的是在屋顶平台增建建筑物，或是修建屋顶花园。时至今日，小区内私搭乱建愈 演愈烈，这样不仅仅丧失了屋顶平台作为共有部分所起到的火灾避难逃生之地的 作用，并且严重侵犯了其他业主的权利，使其对屋顶平台使用权的行使受到阻碍。 随着屋顶平台的利用价值激增，相关争议不断见诸报端。所以，有必要明确界定 屋顶平台权利归属。 3 国外相关立法例 随着2 0 世纪的到来，建筑技术突飞猛进的进步，土地资源的进一步紧缺，建 筑物朝向立体发展，产生了重要的经济效益。鉴于此，各国发生了一场规模宏大 的关于建筑物区分所有权的修法和立法运动。已经进行区分所有权立法的国家纷 纷检讨既有立法，以求周延；未立法的国家，则积极创造新的理论体系，并加以 立法化，以适应社会的需要。对于建筑物区分所有权的名称，也各有不同。德国 o “在大兴区绿林苑小区花园入l j 处的栋住宅楼上，记者看到该楼顶顶层分别加盖了一间小屋、一个花棚、 一个凉亭，并且还搭建j ，一处玻璃房。目之所及，小区内2 0 栋楼的顶层，普遍加建了一层或两层的小房子， 有的还搭建了亭子和花园。”新小区私搭乱建愈演愈烈，载京华时报2 0 0 9 年8 月1 7l l 第0 1 5 版。 屋顶平台的权利归属与利用研究 称为“住宅所有权”，美国等国家称为“公寓所有权”，日本称为“区分所有权”， 瑞士称为“分层建筑物所有权 。国外对此的理论研究比我国民法学界引入建筑物 区分所有权概念较早，其中，关于屋顶平台的相关法律规定，也较我国全面。 在界定屋顶平台权利归属方面，日本有关建筑物区分所有等之法律第2 条第4 款用排除法的方式规定：“本法所称的共用部分，指专有部分以外的建筑物 部分，不属专有部分的建筑物的附属物和依本法第4 条第2 项之规定而约定为共 用部分之附属建筑物。 第4 条第l 项规定：“沟通数个专有部分的走廊、楼梯间 或其他构造上应供区分所有人全体或一部共用的建筑物部分，不得为区分所有权 的标的。 由此可见，日本将建筑物的应有结构( 包括与走廊、楼梯相当功效的 屋顶) 归为共有部分，且不得约定专有。德国住宅所有权法中第5 条第3 款 规定：“对建筑物的存续或安全所不可或缺的建筑物部分，及供住宅所有权人共同 使用的设施与设备，即使其位于特别所有权所属的房间内，亦非特别所有权的标 的。 圆明确了屋顶平台作为建筑物不可或缺的一部分，由住宅所有权人共同所有 使用。瑞士民法典中第7 1 2 条中规定：“分层建筑物所有人就对于建筑物或其 他分层建筑物所有人房间的存立、组成结构及稳固有重要关系，或对建筑物的形 状及外观有决定性作用者不得取得特殊权利。 显而易见，将屋顶平台的权利归 属设定为非专有性质。我国台湾公寓大厦管理条例第7 条第2 款规定：“公寓 大厦基础、主要梁柱、承重墙壁、楼地板及屋顶之构造不得为约定专用部分。美 国联邦公寓所有权法第2 条采用列举的方式规定：“建筑物建设用地、墙壁、 柱子、地板、走廊、楼梯、屋顶、出入口、地下室、庭院等，除了区分所有人另 有约定外，原则上均属于共用部分 。上海市房产经济学会编：国外( 地区) 住宅法规选编，上海社会科学院出版社2 0 0 1 年版，第5 3 8 、5 3 9 页。 圆陈华彬著：建筑物区分所有权研究，法律出版社2 0 0 7 年版，第4 2 5 页。 陈华彬著：建筑物区分所有权研究，法律d l 舨社2 0 0 7 年版，第4 4 1 页。 由陈华彬著：建筑物区分所有权研究，法律f i ：版社2 0 0 7 年版，第4 5 9 页。 费安玲、丁玫译：意大利民法典，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第3 1 6 页。 6 河南大掌硕士掌位论文 二、屋顶平台权利归属理论分析 屋顶平台的权利归属涉及到建筑物区分所有权理论中的专有权和共有权两种 制度，本部分将对以上两种制度的相关理论进行分析，在此基础上分析屋顶平台 的权利认定及利用问题。 ( 一) 屋顶平台是否为建筑物区分所有专有权客体 专有所有权，又称“专有权 或“特别所有权”，关于其含义，依学者通说， 指区分所有权人对专有部分予以自有使用、收益及处分的权利，为建筑物区分所 有权结构中的单独所有权要素。但屋顶平台是专有部分还是共有部分，我国物 权法上并为明确说明，需要通过解释确定。 1 。建筑物区分所有专有权的客体 专有权的客体即专有部分，关于专有部分的要件，各国立法有一定的差异。 日本学说称为“区分部分”，与台湾地区学者通说认为，专有部分必须具备二要件： 一是构造上的独立性，一是利用上的独立性。德国法则通常认为，所谓专有部分 指与共有部分不可分离的供特定住宅用或者非供住宅用的空间。此空间是有别于 空气，而具备一定的要件即完全的独立性。美国学者则认为，专有部分为可以封 闭的空间，也是要求其具备构造上的独立性( 独立的房间或者是封闭的空间) 及 利用上的独立性( 可以独立使用的并且对外有直接出入口) 。 我国学者则一定程度上强调公示的作用，认为专有部分有三要件： ( 1 ) 构造上的独立性。即各个区分所有部分由客观明确的事实区分，可以独 立的排他支配。所谓客观明确，原则上是指区分所有部分的上下及四周皆有建筑 。梅夏英著：物权法所有权，中国法制出版社2 0 0 5 年版，第1 5 0 页。 王利明著：物权法教程，中国人民大学出版社2 0 0 3 年版，第2 0 1 页。 7 屋顶平台的权利归属与利用研究 结构体( 楼板、墙壁) 包围遮蔽。此种物理性的间隔可构成一个独立的个体，但 随着社会和观念的进步，实务中也不乏出现所谓的“观念上的间隔”，即以水沟、 桩子、植物为界，上部则以屋顶的某一面积为界，区分虽然没有遮蔽性，但是客 观明确，容易从物理上区分，也应具有构造上的独立性。 ( 2 ) 利用上的独立性。即各个区分所有部分必须与一般独立的建筑物功能相 同，能够满足人们生活的需要。判断有无利用上的独立性，通常是有两个要件。 一是单独使用，所谓单独使用，即无须借助其他部分的辅助即可独立利用。日本 学者提出了具有独立的出入门户为判断标准。二是独立的经济效用。即一栋建筑 物的区分部分必须具有与一般建筑物同样的独立经济效用，得为专有部分，否则 不构成专有部分。 ( 3 ) 法律上的独立性。即专有部分的范围、类别必须能够登记，通过登记薄 的记载表现出来，以确保交易安全。 2 屋顶平台不是建筑物区分所有专有权的客体 对以上构成专有部分的三个要件，可以逐一分析得出，屋顶平台不是专有权 的客体。 ( 1 ) 屋顶平台不具有构造上的独立性。虽然在前文提到，随着近现代社会生 活方式和观念的演变以及建筑技术的发展，遮蔽性的判断标准不足以涵盖林林种 种的客观存在。在德国住宅所有权法中第3 条第2 款就规定：“以持久性的界 限标明范围的停车场，视为有独立性的房间。”但无论怎样进行扩大性解释，屋 顶平台从构造上讲，都无法逃避构造上独立性缺失的问题，它不满足区分境界的 明确性、遮蔽性、通行的直接性等判断基准，并依赖于地基和其他楼层的支持， 不具备独立性。众所周知，屋顶平台是整栋建筑的顶盖，与外立面、承重墙一样， 属于建筑物的基础结构的组成部分，不可或缺，自然不能独立存在。 ( 2 ) 屋顶平台不具有利用上的独立性，即其所发挥的功能也不同于一般独立 。陈华彬著：建筑物区分所有权研究，法律； j 版社2 0 0 7 年版，第4 2 4 页。 o 但淑华：论屋顶平台问题的法律分析，载中国律师2 0 0 3 年第1 1 期。 8 河南大学硕士掌位论文 的建筑物。首先，屋顶平台虽然有独立的入口，但是不能单独的发挥其效用，其 并无专有的设备，必须辅助其他的设备如水塔、电线、电梯间等，而这些往往是 公用设施。换言之，仅仅是屋顶平台并无独立的经济效用。其次，屋顶平台虽然 能遮风避雨，但是仅是为顶层业主服务，是顶层业主区分部分构成专有部分的要 件，而非为自身服务，在此意义上，也不能说与一般独立的建筑物具有相同的经 济效用。 ( 3 ) 屋顶平台不具有法律上的独立性。依交易习惯或当事人明确的意思表示 经常辅助某物的使用，但非该物的构成成分，而且与该某物同属于一人的物称为 附属物也即从物。从屋顶平台的物理构造上来看，屋顶平台是整栋建筑物的顶， 辅助下层单元楼房的使用，并且，屋顶平台可以通过多种方式来单独利用。由此 可见，屋顶平台是整个建筑物的从物，其不能单独进行登记，没有单独的所有权， 因而不能单独作为一项财产，归于开发商自己或是作为买卖物出售与他人，理论 上只能公摊到区分所有建筑物的面积之中。而我国建设部出台商品房销售面积 计算及公用建筑面积分摊规则和建筑工程建筑面积计算规范规定，屋顶平 台不属于计算建筑面积的范围，所以，更无从单独登记了。 3 屋顶平台不是顶层业主专有权的客体 以上分析的三个理由证明了屋顶平台不是专有权的客体，建筑物区分所有权 理论的两大基础专有权和共有权，排除了其一，依照逻辑推测，是否就认定 为屋顶平台是区分所有权人共有呢? 在此，关于屋顶平台的权利归属问题，学理 上却有两种不同观点：一种观点认为，屋顶平台应为各个区分所有权人共有，并 应为其共同使用；另一种观点认为，屋顶平台应属于顶楼业主即最高一层的区分 所有权人所专有。关于屋顶平台，如何区分顶层业主专有部分与区分所有权人共 有部分，这就涉及到了对专有部分范围的确定理论，学说有四种不同的主张： 。梁慧星主编：中国物权法研究( 上) ，法律h 版社1 9 9 8 年版，第5 5 页。 。王利明著：物权法( 修订本) ，中国政法大学j 版社2 0 0 3 年版，第3 8 3 页。 9 屋顶平台的权利归属与利用研究 ( 1 ) 中心说，即壁心说。即以建筑物的墙壁、立柱、地板、天花板等相连 部分的厚度的中心确定专有部分的范围。这种观点对于界定权利的范围较为明确， 但是对于建筑物的维护与管理则较为有害。因为专有部分的范围既然包含境界壁 中心线，区分所有人在范围内可自由使用和变更，不利于整体建筑物的维护和保 养。 ( 2 ) 空间说。该说认为专有部分不过是由建筑材料所围成的空间组成，认为 专有部分的范围仅限于由墙壁、地板、天花板所围成的空间部分。所以，可以为 多个区分所有人使用的房屋地板、墙壁、天花板等认定为全体或者是个别区分所 有权人共有。 ( 3 ) 最后粉刷表层说。房屋墙壁、立柱、天花板等表层粉刷的部分及所围成 的空间为专有部分。其与空间说不同的是，专有权扩大至粉刷的表层。换言之， 房屋墙壁、立柱等建筑本体属于共用部分，但最后粉刷之表层部分则属于专有部 分。 ，( 4 ) 壁心和最后粉刷表层说，也称为“中央部分属于共有部分，表面属于专 有部分说。在区分所有人内部关系上，专有部分应仅仅包含壁、柱、地板及天花 板等境界部分表层所粉刷的部分，但在外部关系上，尤其对第三人关系上，例如 专有部分的买卖、投保及纳税等，专有部分范围及于壁、柱、地板及天花板等境 界部分厚度的中心线。 “壁心说和最后粉刷表层说”这个理论既考虑到有利于财产的管理、维护， 又考虑到财产的独立性和对外关系，能够很好的解决区分所有建筑物的专有部分 和共有部分的虚实界限，是为确定专有权的通说。但采取这个观点，无法得出屋 顶平台属于顶层区分所有权人专有部分的结论。理由如下：依照此说，建筑物的 项层区分所有权人确定其对内专有部分的界限，是专有部分范围及于的天花板的 【同】山田幸二；专有部分的一部分：共用部分墙壁的疑义，载【口】玉田弘毅、森泉章、半田正夫合编：建 筑物区分所有权法( 资料) ，转引白陈华彬著：建筑物区分所有权研究，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 3 0 页。 史尚宽著：物权法论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版，第1 1 0 页。 【u 】玉i u 弘毅：建筑物区分所有权法逐条研究( 3 ) ，载判例时报，转弓l 自陈华彬著：建筑物区分所有 权研究法律出版社2 0 0 7 年版，第1 3 2 页。 国王泽鉴著：民法物权( 1 ) 通则所有权，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第2 5 1 页。 1 0 河南大学硕士掌位论文 粉刷表层。那么，粉刷表层之外的屋顶平台则不为顶层区分所有人专有，属于共 有部分。顶层区分所有人确定其对外部第三人专有部分的界限，仅仅及于屋顶平 台的中心线，显然不包括屋顶平台中心线向外的一侧。屋顶平台是一个整体，运 用此观点，无论是对内对外均无法得出屋顶平台归属于顶层区分所有人的专有部 分。 我国还有学者主张把屋顶分为设公共设施的屋顶和不设公共设施的屋顶，前 者归该楼的全体业主共有，后者归顶层的业主所有。这种分法并无恰当的理由。 首先，屋顶从功能上讲，不仅是顶层房屋必要的构成部分，而对整个建筑物的结 构、外观都起决定性的作用。其次，在屋顶平台上修建公共设施，是随着使用的 需要逐步加建的，永久不设公共设施的屋顶也不利于屋顶平台效用的发挥。一些 非顶层的业主因需要，也在屋顶上安装个人所有的设备( 如太阳能热水器、电视 接收天线等) 。再次，在建筑过程中，对屋顶的处理要比其他建筑结构更特殊，造 价也要高于其他楼层的楼板，该费用事实上是由整栋楼房的所有业主予以分摊。 所以屋顶平台不属于项层业主专有部分进行排他使用。 ( 二) 屋顶平台的权利归属建筑物区分所有共有权的客体 建筑物区分所有权之共有权，是指建筑物区分所有人依照法律或管理规约的 规定，对区分所有建筑物之共用部分所享有的占有、使用及收益的权利。它是建 筑物区分所有权结构中的重要的物法性要素之一，其与另一物法性要素即专有权 共同构成了建筑物区分所有权制度的“两个灵魂”共同性灵魂与单独性灵魂。 在非专有即共有的分析路径下，即采用排除法和推定的方式来确定屋顶平台的权 利归属，屋顶平台既然不是专有部分，则即为共有部分。所以，屋顶平台是共有 权的客体。 李宝明：区域所有权及其相关理论初探，载中国态级法官培训中心、全国法院干部业余法律大学首 届学术讨论会沦文选，人民法院出版社1 9 9 0 年版，第3 3 9 、3 4 1 页。转引自房绍坤：建筑物区分所有权的 构造，载法学研究1 9 9 4 年第2 期。 。梁慧星主编：中国物权法研究法律j j j 版社1 9 9 8 年版，第3 9 2 页。 1 l 屋顶平台的权利归属与利用研究 1 建筑物区分所有共有权的客体 共有权的客体，由全体或部分区分所有权人所有或使用的，在构造上及使用 上无独立性，只能附随与专有部分而不能单独作为所有权的标的物的附属建筑物 部分、附属设施。但在如何界定共有部分的具体范围问题上，各国立法和学说则 存在差异。共有部分的概念界定，基本上采用三种定义法：一是排除法的界定模 式，也称客体定义法。如之前介绍到的日本和我国台湾地区采取了这种立法模式。 大陆地区学者王利明也将排除专有部分之外的部分认定位共用部分。二是主客体 结合的界定模式，以法国1 9 6 5 年的住宅分层所有权法第3 条为典型。此界定 从主体与客体相结合的角度阐明了共用部分这一概念所具有的本质属性。三是列 举式的界定模式，以美国为典型。它没有对共用部分下定义，而是采取具体列举 方法规定哪些属于共用部分。 笔者认为，我国应当在物权法中以条文的形式，明确“共有部分”的概 念，并以列举的方式列明共有部分的范围，或者规定认定共有部分的原则，以增 强司法实践中的可操作性。对此问题，学者表述为：“业主专有部分以外的共有部 分通常是指，除建筑物内的住宅、经营性用房等专有部分之外的部分，既包括建 筑物内的走廊、楼梯、过道、电梯、外墙面、水箱、水电气管等部分，也包括建 筑物区划内，由业主共同使用的物业管理用房、绿地、道路、公共设施以及其他 公共场所等，但法律另有规定的除外。 2 屋顶平台共有权的法律性质 所谓共有，按其性质，又有共同共有、按份共有等分别。屋顶平台属于何种 共有，目前法律无明文规定，理论界对共有权在法律上的性质长久以来存在着不 同看法，参照以下有几种代表性的观点，作为本文用来分析屋顶平台共有权的法 律性质的理论基础。 ( 1 ) 共同共有说 。胡康生主编：中华人民共和国物权法释义，法律出版社2 0 0 7 年版，第1 7 0 页。 1 2 河南大掌硕士掌位论文 共同共有，亦称“公同共有或“合有”，此说为日本民法界之通说，以我妻 荣先生为代表的日本学者，认为与一栋区分所有建筑物上所共同生活之人，为了 共用部分之管理与共同生活秩序之维持，往往须制定规约及选任管理人，彼此间 因而形成合伙关系。因此，区分所有建筑物之共用部分乃为全体区分所有权人合 有( 共同共有) 每个区分所有权人通过各自的专有权对整栋建筑物享有权利，承 担义务。各个区分所有权人的专有部分在整栋建筑物的空间比例不同，而享有和 承担的义务也不同。共有部分性质定为共同共有，在民法理论上，共同共有的特 点是不仅主体人数较多，而且团体性质也极为浓厚。其目的在于在建筑物存续期 间限制或禁止请求共有部分的分割，也不得让与对共有部分享有的份额。并且， 对共有物的占有、使用、收益权与管理权、处分权均归属与共有人全体。 ( 1 ) 按份共有说 亦称“分别共有”、“普通共有”。按份共有作为共有的一种形态，具有区分于 共同共有的独立特征。各共有人分别按其应由部分，对于共有物的全部有占有、 使用、收益及处分权。同时，按份共有的共有人对共有物有明显的应有部分，各 共有人原则上得请求分割，并得自由处分其应有部分。此说为台湾学者的通说， 我国台湾地区的立法明文规定：“各区分所有人按其共有之应有部分比例，对建筑 物之共用部分及其基地有使用收益之权。王泽鉴、郑玉波等先生均主张此说。 ( 3 ) 类型决定说 我国学者陈华彬认为对于区分所有建筑物共有权的性质不应该一概而论，而 应分别依区分所有建筑物的不同类型来确定。 区分所有建筑物在形态上可分为纵 割式、割切式与混合式三类。纵割式区分所有建筑物一般指连栋式或双并式分间 所有的建筑物。其应为上下为一人专有，仅有共用的墙壁，一般的走廊、楼梯等 均分开，所以纵割式区分所有建筑物共有部分的所有关系定为按份共有方便利益 。我妻荣著：债权再论( 中卷) ，岩波书店，昭和4 8 年版，