（民商法学专业论文）无名合同审判实践中的法律问题研究.pdf

原创性声明 本人声明：所警交的学位论文是本人在导师的指导下独力完成的研究j i ：作及取得的研究成果。除本文 已经注明引用的内容外，论文中不包含其他人已发表或撰写的研究成果，也不包含为获得内蒙古大学及其 他教育机构的学位或证j # 而使川过的材料。与我一同工作的同志对本研究所做的任何贡献均已在论文中作 了明确的说明并表示谢意。 学位论文作者签名：轻指导教师签名：兰後一， 日 期：卫邀e l 在学期间研究成果使用承诺书 本学位论文作者完全了解学校有关保留、使用学位论文的规定，即：内蒙古人学有权将学位论文的全 部内容或部分保留并向国家有关机构、部门送交学位论文的复印件和磁盘，允许编入有关数据库进行检索， 也可以采用影印、缩印或其他复制手段保存、汇编学位论文为保护学院和导师的知识产权，作者住学期 间取得的研究成果属丁l 内蒙占人学。作者今后使用涉及在学期间主要研究内容或研究成果，须征得内蒙古 大学就读期间导师的同意：若用于发表论文，版权单位必须署名为内蒙古大学方可投稿或公开发表。 学何论文作者签名：纽( j z x - 指导教师签名：趁 日 期：肚_ 日 栅i i， 5 脚7 78舯8 枷1脚y 问题研究 有名合同与无名合同的分类，是以合同类型是否在合同法或民法典中有 规定并被赋予定的名称为标准而作的分类。无名合同并非没有自己的名称， 而是法律对这类合同没有明确规定。实践上，区分有名合同和无名合同的意 义在于：对于有名合同直接适用法律，无名合同则适用类似性质的有名合同 及一般合同的规则。随着无名合同在我们的日常生活中越来越多，围绕它的 纠纷也有增无减。当无名合同发生争议时，由于法律对此欠缺规定，在无法 律依据的前提下，裁判机关在处理时往往一筹莫展。所以，对于无名合同在 理论上研究的欠缺，实践上带给司法实务部门的困扰确是勿庸置疑的。笔者 将从无名合同的理论方面、案由的确定、无名合同性质的认定、类推原则及 法官自由裁量权的运用等审判实践方面进行系统阐述。本文的结构是： 第一部分，通过对无名合同的典型案例进行分析评价，提出无名合同在 审判实践中存在的问题。包括无名合同性质的认定、类推原则的适用与法官 自由裁量权的运用及案由的确定问题。 第二部分，通过结合各国关于无名合同的规定。论述无名合同的定义、 产生与发展及无名合同与契约自由，为我国关于无名合同的研究提供借鉴。 力争对无名合同的基本概念有一个清晰地了解。 第三部分，为本文的重点，针对无名合同审判实践中的问题提出解决的 对策。包括确定无名合同纠纷案件案由的原则；无名合同性质的认定；无名 合同法律适用中的类推原则的适用与法官自由裁量权在无名合同解释中的运 用。 关键词：无名合同，案由，合同认定，类推原则 a b s t r a c t t h en a m e dc o n t r a c ta n dt h ei n n o m i n a t ec o n t r a c ta r ed i s t i n g u i s h e db ya c e r t a i nc l a s s i f i e ds t a n d a r dt h a tw h e t h e rt h et y p eo fc o n t r a c ti sp r o v i d e di nt h e c o n t r a c tl a wo rt h ec i v i lc o d eo ri sg i v e nas p e c i f i cn a m e i n n o m i n a t ec o n t r a c t i ss oc a l l e dn o tb e c a u s eo ft h a tw i t h o u ti t so w nn a m e ，b u tb e c a u s eo fb e i n gn o t c l a s s i f i a b l eu n d e ra n yp a r t i c u l a rn a m ei nt h er e l a t e dl a w s i nf a c t ，t h ep u r p o s eo f d i s t i n c t i o nb e t w e e nt h en a m e dc o n t r a c ta n dt h ei n n o m i n a t ec o n t r a c ti st oe n a b l e t h en a m e dc o n t r a c tt or e f e r e n c et ot h el a wd i r e c t l y ，a n dt h ei n n o m i n a t ec o n t r a c tt o r e f e r e n c et oas i m i l a rn a m e dc o n t r a c to rg e n e r a lc o n t r a c tr u l e s a st h ei n n o m i n a t e c o n t r a c ti sm o r ew i d e l yu s e di no u rd a i l yl i v e s ，d i s p u t e sa r o u n di ta r ei n c r e a s i n g d u et ot h el a c ko fl e g a lp r o v i s i o n s ，t h er u l i n ga u t h o r i t i e so f t e ne n c o u n t e r f r u s t r a t i o nw h e nd e a l i n gw i t hd i s p u t e sc a u s e db yt h ei n n o m i n a t ec o n t r a c tw i t hn o l e g a lb a s i si nt h ep r e m i s e t h e r e f o r e ，i ti sn ow o n d e rt h a tt h el a c ko ft h e o r e t i c a l s t u d yo nt h ei n n o m i n a t ec o n t r a c th a si n d e e db r o u g h tt r o u b l e st oj u s t i c e si nt h e s u b s t a n t i v ed e p a r t m e n ti np r a c t i c e t h ea u t h o rw i l lm a k ead i s c u s s i o na r o u n d t h e o r i e so nt h ei n n o m i n a t ec o n t r a c t ，d e t e r m i n a t i o no fc a u s eo fa c t i o n ，l e g a l v a l i d i t yo ft h ei n n o m i n a t ec o n t r a c t ，t h ep r i n c i p l e so fa p p l i c a t i o nb ya n a l o g y ， d i s c r e t i o no f j u d g e sa n ds oo n t h es t r u c t u r eo ft h i st h e s i si sa sf o l l o w s ： i nt h ef i r s tp a r to ft h i st h e s i s ，t h ea u t h o rw i l lp u tf o r w a r ds o m ep r o b l e m si n j u d i c i a lp r a c t i c e st h r o u g ha n a l y s i sa n de v a l u a t i o no f as e to ft y p i c a lc a s e so ft h e i n n o m i n a t ec o n t r a c ta n df r e e d o mo fc o n t r a c ts oa st op r o v i d es o m er e f e r e n c e sf o r s t u d i e so nt h ei n n o m i n a t ec o n t r a c ti nc h i n a i t sp u r p o s ei st ob e t t e ru n d e r s t a n dt h e b a s i cc o n c e p t so ft h ei n n o m i n a t ec o n t r a c t t h et h i r dp a r ti st h em a i no ft h i st h e s i s s o m es u g g e s t e ds o l u t i o n st o w a r d s t h ep r o b l e m si nj u d i c i a lp r a c t i c e so ft h ei n n o m i n a t ec o n t r a c th a v eb e e np r o p o s e d ， w h i c hi n c l u d et h ep r i n c i p l e so fi d e n t i f i c a t i o no fc a u s eo fa c t i o n ，t h ei d e n t i f i c a t i o n o ft h ei n n o m i n a t ec o n t r a c ta n di t sl e g a lv a l i d i t y ，a p p l i c a t i o nb ya n a l o g ya n d j u d i c i a ld i s c r e t i o ni nj u d i c i a lp r a c t i c e s k e y w o r d s ：t h ei n n o m i n a t ec o n t r a c t ，c a u s eo fa c t i o n ，i d e n t i f i c a t i o no f c o n t r a c t ，a n a l o g yp r i n c i p l e s 7 ( 一) 无名合同的定义及特征7 1 无名合同的定义7 2 无名合同的特征7 ( 二) 无名合同的产生发展及渊源8 1 无名合同的产生发展，8 2 无名合同的渊源8 ( 三) 无名合同与契约自由1 1 三、无名合同纠纷案件案由的确定和合同性质的认定 ( 一) 无名合同纠纷案件案由的确定1 3 1 无名合同案由确定的原则1 3 2 无名合同纠纷出现违约责任与侵权责任竞合时的取舍1 4 ( 二) 无名合同性质的认定1 5 四、无名合同法律适用中的类推原则及法官自由裁量权的运用1 7 ( 一) 无名合同法律适用中的类推原则17 ( 二) 法官自由裁量权在无名合同解释中的运用1 8 1 法官自由裁量权的内涵1 9 2 无名合同解释中赋予法官自由裁量权的必要性1 9 3 无名合同的解释应对法官自由裁量权予以限制2 0 结语2l 参考文献2 2 致谢2 4 v 1 2 2 3 6 引言 无名合同，又称非典型契约，指法律未特别规定而赋予一定名称的契约。1 即法律未 对其类型特别加以规定也未赋予其特定名称，而是由当事人自由创设的合同。该类合同是 依据双方自愿、合法、协商一致的原则签订的表述双方意思的协议，以便于订约双方在这 之后能够依据合同的约定履行各自的义务，并相应地享受各自的权利。台湾学者黄茂荣先 生认为，“未为法律所明文当成一个规范模式加以规定的契约，纵使其在生活上已定型化 的予以应用，也非学说上所称之有名合同。 2 意即这种合同仍然属于无名合同。此处所说 的“法律 在我国，不仅包括民事基本法( 即合同法) ，而且还包括公司、担保、保险、合 伙企业、知识产权等民事特别法。虽然无名合同游离于法律的规定之外，然而基于契约自 由原则，当事人所自由创造的契约种类与内容，法律也不能拒绝保护。 无名合同并非没有自己的名称，而是法律对这类合同没有明确规定。这是民法一面采 用契约自由原则，一面又列举典型契约的产物。无名合同是双方当事人对法律无明文规定 的条款进行约定，且该条款不违反法律规定，亦未损害其他人的利益。社会生活变换万端， 交易活动日益复杂。为满足不同的需要，当事人不得不在法定合同类型之外，另创新形态 的合同。此类合同有的就特殊情况而约定的；有的是因为长期的惯行作法，具有习惯法的 效力；也有因为现代交易的需要，以定型化合同的形式而创设的。 很显然，无名合同在我们的日常生活中会越来越多，围绕它的纠纷也会纷至沓来。当 无名合同发生争议时，因为法律对此欠缺规定，在无法律依据的前提下，裁决机关在处理 时往往是按照双方的约定来处理，对于未按合同约定履行义务的当事人可以判定其承担双 方约定的违约责任。可以说，这样的处理方法体现了当事人的真实意思表示，有利于合理 合法地解决双方当事人的纠纷，也是契约自由原则的充分体现。然而，对于无名合同在理 论研究上的欠缺，实践上带给司法实务部门的困扰确是勿庸置疑的。本文将从无名合同存 在的理论基础、无名合同性质的认定、无名合同法律适用中的类推原则及法官自由裁量权 在合同解释中的运用等方面进行阐述，以求教于前辈同仁。 王泽鉴：千泽罄法学伞集( 第1 2 卷) ，中国政法大学 版社2 0 0 3 年第1 版，第1 3 9 页。 2 黄茂荣：买卖法，中国政法大学出版社2 0 0 2 年第1 版，第3 页。 一、无名合同审判实践中存在的问题 ( 一) 无名合同案件案由的确定 案由是指民事诉讼案件中人民法院根据当事人的主张所认定的实体法律关系的性质， 它是人民法院依职权对案件的命名。民事案件案由贯穿于民事诉讼的整个过程当中。任何 民事案件从起诉立案、法庭审理，到最终结案都离不开一个明确的案由。案由不仅仅是案 件的一个名字，而是民事诉讼中关乎法律正确适用、程序正当进行、当事人权益受到合法 保护的重要因素。 案例一： 四川某村盛产柑桔，一年虫害严重，家家户户都购买农药及喷射器杀虫。该村张某购 买了一台高压喷射器，喷力强，喷射面积均匀，因而常有本村人到张某家借用喷射器。张 某在自家果园用喷射器喷完后，怕他人借用损坏机器，便有意将高压喷射器上的压力安全 阀取下。这样有人来借用时便借口喷射器已坏而拒绝他人使用。 某日，该村村长江某来借用喷射器，碍于情面，张某不得不让其使用，但由于当时张 某家正忙于儿子结婚，忘记将取下的安全阀装上，张某只匆忙应道：“拿走吧，能用。”于 是江某把喷射器取回家中，由其女儿( 1 9 岁，未婚) 将农药及高浓度硫酸( 以增强农药 的杀虫效力) 装入容器内，在倒硫酸时，由于压力安全阀已取下，筒壁经不住高压，筒内 尚未充分混合的农药与浓硫酸冲破瓶盖，正好喷在该女面部及颈部，造成面部5 0 灼伤， 花费医疗费近万元才初步治愈，但脸上仍留下明显疤痕。 事后，江某听说张某是有意将压力阀取下，非常生气，提出要求张某赔偿全部医疗费 及误工损失及精神赔偿费1 0 万元。张某觉得自己好心无偿地将喷射器借给江某使用，并 非故意致其伤害，所以坚决不予赔偿。双方争执之下，诉至法院，江某要求张某承担侵权 责任，赔偿医疗费、误工损失及精神损失。 对本案有三种不同意见： 第一种意见认为，本案中江某向张某借喷射器是借用合同，该合同自喷射器交付给江 某时成立，而张某作为出借人违背了出借人负有将出借物的瑕疵告知借用人的义务，因而 构成违约，张某应赔偿江某女儿的医疗费及误工费。 2 第二种意见认为，本案借用合同成立，张某违背了出借人的告知义务，应承担部分违 约责任。但江某也应承担部分责任，因为在高压容器里装浓硫酸是非常危险的行为，江某 没有适当的注意，而是让女儿操作。因此本案中的违约责任应由双方分担。同时认为本案 不存在侵权问题。 第三种意见认为：张某与江某之间的借用合同关系自喷射器交付时成立，张某由于违 背了出借人的告知借用人借用物瑕疵的义务，须承担违约责任，同时这一违约行为导致江 某女儿毁容，其健康权受到违约行为的侵害，因而构成侵权责任，因此本案为侵权责任和 违约责任的竞合。根据合同法第1 2 2 条：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、 财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或依照其他法律要求其承担 侵权责任。”因此当事人有权选择要求承担侵权责任还是违约责任。本案中原告已选择以 承担侵权责任提起诉讼，即按民法通则第1 1 9 条规定判处被告承担侵权责任赔偿原告 物质及精神损失。 本案的借用合同属于无名合同中的纯无名合同。本案原告被告之间形成的借用合同关 系是合法有效的，双方是在平等自愿的基础上达成了该借用合同。借用合同的特点是：第 一，借用合同以使用为目的，转移标的物的占有状态和使用权的合同；第二，借用合同的 标的物是特定的物，是不可消耗物；第三，借用合同是无偿合同；第四，借用合同是实践 性合同；第五，借用合同是单务合同；第六，借用合同是不要式合同。 被告张某应承担的责任是违约责任还是侵权责任? 结合本案案情及借用合同的特点， 张某的违约责任已经成立，不能因为其出借行为是无偿又是好意而推却其赔偿责任。由于 其违约行为后果非常严重，造成原告毁容，虽然被告无故意，但其把喷射器出借于江某时， 匆忙间忘记将安全压力阀安上，只应声“拿走吧，能用”。此时，做为出借人的被告没有 履行告知借用人借用物瑕疵的义务，应属有重大过失，即应当预见到伤害后果却没有预见。 因此，本案中被告的行为属于重大过失的违约性侵权行为，发生了违约责任与侵权责任的 竞合。依据我国合同法第1 2 2 条，当事人可就违约行为按合同法要求赔偿，也 可按民法通则第1 1 9 条以侵权责任要求赔偿。本案原告既以选择发侵权行为起诉，则 被告应承担侵权责任。 ( 二) 无名合同性质的认定 案例一：该案是保管合同还是借用合同 3 原告：丁某被告：a 超市原告李某于2 0 0 7 年9 月1 日下午1 0 时1 0 分左右在被告某 超市购物，并使用其设置的自助寄存柜。上午1 l 时3 0 分左右原告购物结束后，因其所持 该店自助寄存柜密码条无法打开1 4 号自助寄存柜，而要求被告给予解决，并称其在购物 前曾将皮包一只( 内有个人钱款5 8 0 元) 存入自助寄存柜内，被告a 超市工作人员按原告 要求打开箱柜后发现里面是空的。当晚，原告向当地派出所报案，并做了笔录。事后，原 告曾与被告交涉未果。原告认为其在被告处购物，被告向顾客提供自助寄存柜服务，但因 被告过于轻信自助寄存柜安全可靠而疏于管理，致使原告按被告自助寄存的操作提示存放 物品无误后寄存物款被窃。故要求被告赔偿原告经济损失7 5 0 元( 含皮包价格) ，诉讼费 由被告承担。 被告超市内设有免费自助寄存箱柜，每个号码上均有寄存的“操作步骤 和“寄包须 知”。“操作步骤的内容是：寄包1 、未关的门关上；2 、投币；3 、取密码纸，勿 向他人展示密码；4 、包放入箱内；5 、关闭。取包1 、输入密码每次租用；2 、取出物 品；3 、关门，只能打开箱门一次。“寄包须知 的内容为：1 、请使用者看清“操作步骤 和“寄包须知 ，不会使用者向管理员请教后再操作，本商场实行自助寄包，责任自负； 3 、寄包必须投币开门，密码纸妥善保管，借取包使用，密码只能开门一次；4 、现金及贵 重物品不得寄存；5 、当晚2 2 ：0 0 前请取走您的物品。另被告在其服务台设有“大件寄物 的服务项目。 被告a 超市辨称：对原告当天在被告处购物无异议，但购物与寄包无因果关系。原告 提供的密码条只能说明箱子曾被原告打开，但不能证明原告在里面存放过包。原告所提供 的证据不能证明其在被告处寄包并遗失5 8 0 元，故不同意原告的诉讼请求，另外，原告将 物品寄存于被告处的自助寄存柜，双方即构成无偿借用关系，由于自助寄存柜本身并无损 坏，且被告已通过告示知晓自助寄存柜的使用方法，故被告对于原告物品的遗失没有过错， 也不应承担民事赔偿责任。 法院经审理认为：被告a 超市在人工寄存和自助寄存柜两种寄存方式并存的情况下， 原告选择了自助寄存柜寄存其物品，双方之间形成的应是借用法律关系，而不是保管关系。 现根据证人证词及当时自助寄存柜箱门没有被撬痕迹的情况，可以证明被告所提供的自助 寄存柜质量合格。且被告在自助寄存柜上张贴的“操作步骤”和“寄包须知”表明，被告 a 超市对其向消费者提供的无偿使用自助寄存柜服务，已提出正确的接受服务的方法和真 实的说明及明确的警示，被告已尽到了经营者的法定义务。然而原告既未能提供有效证据， 证明其所称物品的遗失，是自助寄存柜本身的质量问题，或被告在提供借用自助寄存柜服 4 务中存在的故意或重大过失行为所造成，也未能提供充分证据证明其确曾将所称钱物放入 自助寄存柜内，故原告要求被告承担其放置在自助寄存柜内物品遗失的赔偿责任，缺乏法 律依据和事实基础，法院难以支持。据此依法作出判决：对原告李某的诉讼请求，不予支 持。 判断法律关系应以案情为基础。在上述案中，原告使用被告自助寄存柜的过程本身并 不能说明法律关系的性质。假如超市与顾客明确约定为顾客提供保管服务，则不论是人工 保管还是机器自助式保管，超市对所保管之物品的丢失均应负赔偿责任。但是本案中超市 提供自助寄存柜时虽有“寄存 字样，似乎符合我国合同法所指的“寄存概念，却又 提示顾客“本商场实行自助寄包，责任自负”、“自助寄包自存自取，如有遗失概不负 责。本案中，当事人就对寄存柜行为的理解产生了分歧。一方认为构成保管合同，而另 一方认为构成借用关系。对于保管合同，我国合同法第3 6 5 条规定：“保管合同是保管人 保管寄存人交付的保管物，并返还该物的合同。 第3 6 7 条规定：“保管合同自保管物交 付时成立，但当事人另有约定的除外。”保管合同是应以保管物的交付为其成立条件。而 借用合同，我国合同法上无明确规定，学者将其定义为“出借人将物品无偿交付借用人使 用，借用人使用后返还该物品的合同 。3 这两种合同关系在交付方向、交付对象方面大 相径庭。假如构成保管关系，应是顾客向超市交付所带物品，由该超市占有并保管；如构 成借用关系，则应是由超市向顾客交付借用物即自助寄存柜，由顾客占有、控制和使用自 助寄存柜。 那么，究竟使用自助寄存柜的行为构成何种法律关系呢? 由于无名合同的形式、内容 缺乏法律的明文规制，所以在无名合同的性质认定上就难免存在争议。对无名合同性质的 认定，一般认为合同是一种民事法律行为4 ，我国在司法实践中已形成了一套规则，即合 同名称与内容不符时，要依合同内容确定合同性质。而合同内容的确定，需要法官在具体 案例中分析双方当事人的外在行为特征，并根据合同所使用的词句、目的、交易习惯以及 公平、诚信原则综合予以判断： 1 、超市无法对原告物品进行控制占有，不符合保管合同 保管物转移占有的特征。2 、原告控制自助寄存柜，从而实现对借用物的占有。原告可以 按照自己的意思随时激活自助寄存柜，并存放体积适中、不限件数的物品，而且可以在不 通知超市的情况下随时随意取走存放物品。3 、自助寄存柜产生的密码条应认定超市借用 给原告自助寄存柜的凭证而非该超市向原告出具的保管凭证。故被告仅是临时性地出借自 3 王金兰主编无名合蚓，中国民主法制出版社，2 0 0 3 年9 月第l 版，第8 6 贞。 崔建远主编：合同法修订本，法律i ：版社，2 0 0 2 年4 月第2 版，第1 页。 助寄存柜给原告用于存放物品，双方形成借用合同关系。 ( 三) 在处理无名合同纠纷时如何适用相关的法律规范 在案例二中，借用合同属无名合同，在处理该合同纠纷时，可以类推适用租赁合同的 规定，法院最终认定顾客使用自助寄存柜与超市构成借用法律关系。但合同法上对借 用合同并无具体规定，无法直接援引相关条文。面对纷繁复杂的社会现象，立法者有时会 因疏忽或未能预见而对某些事项未予规定，或者是为了追求立法技术简练，有意对某些事 项未予规定，假如由此产生法律漏洞，法官不应当拒绝裁判，而是应当采取不同方法将漏 洞填补。本案中，法院运用了合同法第5 条、第6 条所确定的公平原则、诚实信用原 则以及第1 2 4 条明确赋予法官类推适用的权力予以填补了这一法律漏洞。结合本案，与借 用合同最相类似应是租赁合同，两者均涉及到标的物的交付，交付的目的均为使用。两者 的主要区别在于一个是无偿的借用，一个是有偿的租用，因此，本案援引了租赁合同适合 借用合同的有关部分规定。 无名合同是有名合同的相对概念，如果没有无名合同，也不无所谓有名合同。在审判 实践中，法官在处理具体合同纠纷时，一般会首先进行类型认定的作业，即认定该具体合 同应归属为哪一种类型的有名合同，或应归属为无名合同。也就是说，一旦一个具体合同 被认定或归属为某有名合同的类型，那么适用该合同类型之任意规范及强制规范即成为裁 判者对合同纠纷进行裁判的法律依据。当然，同一项作业，可能有两种结果，一种结果是 该具体合同被认定为某种类型的有名合同，另一种结果是该具体合同不能认定为任何一种 类型的有名合同，而被认定为无名合同。合同法第1 2 4 条的规定了处理无名合同纠纷 的一般原则：本法分则或其他法律没有明文规定的合同，适用本法总则的规定，并可参照 本法分则或其他法律最相类似的规定。依据该原则，如果该无名合同的权利义务类似于合 同法分则及其他法律规定的有名合同，那么，还可以参照该有名合同的法律规定对无名合 同纠纷进行裁决。 6 无名合同的理论分析 ( 一) 无名合同的定义及特征 1 无名合同的定义 无名合同是指在合同法中没有规定名称和具体法律规则的合同，也被称为非典型合 同，与有名合同相对称。合同法以及其他相关法律只可能将一些最基本、最典型、最 定型化的合同规定为有名合同，而在现实生活中，有名合同以外的无名合同是层出不穷的。 合同法第1 2 4 条明确了无名合同的法律地位，“本法分则或其他法律没有明文规定的 合同，适用本法总则的规定，并可参照本法分则或其他法律最相类似的规定。 法律对无 名合同没有专门规定具体规则，无名合同主要适用合同法总则的规定，并可参考合 同法分则或者其他法律最相类似的规定。 2 无名合同的特征 ( 1 ) 无名合同是双方或多方当事人为了设立、变更或者终止民事权利义务关系在意 思表示一致的基础上所为的民事行为。无名合同是合同的一种表现形式，因此其亦有合同 的一般特征。首先，无名合同是一种合同行为，合同行为又是法律行为的一种，而任何法 律行为都具有一定的目的性。合同行为也具有目的性，其目的性就是发生某种特定的民事 法律后果。5 其次，无名合同是在双方当事人意思一致的基础上达成的。无名合同是双方 法律行为，双方法律行为须有双方的意思一致才能成立。6 最后，无名合同是一种民事法 律行为。 ( 2 ) 无名合同在合同法分则或其他特别法中没有特定的指代名称，而有名合同的名 称却在民商事法律中予以了明确规定。如合同法分则中的买卖合同、借贷合同：又如保险 法中的保险合同等等。但必须指出，无名合同虽然没有得到民法典、合同法或者其他法律 的规定，没有自己的法律名称，但此类合同在实际生活中有自己的名称，司法亦认可此类 名称，如旅游合同、停车合同、联合办学合同等。7 只不过此“名称 不同于有名合同之 “名称”，其乃非法律上明确规定之名称。 5 屈茂辉：中国合| 一j 法学，湖南大学h 版社2 0 0 3 年版，第3 页。 6 郭明瑞：含i j 法学，复口人学 ；版 2 0 0 5 年4 月版，第2 页。 7 张民安等主编：合同法，中山人学 l ；版社2 0 0 3 年版，第1 4 页。 7 ( 3 ) 无名合同在法律上没有明确规定的、直接可以适用的法律规则，其自身有独特 的法律适用原则。如我国合同法第1 2 4 条只规定了无名合同的法律适用采取类推适用 的原则，而没有直接规定具体的可以适用的法律规则。而有名合同则与之相异，因为在民 商事法律中明确规定了其适用的法律规则。 ( 二) 无名合同的产生发展及渊源 1 无名合同的产生发展 有名契约与无名契约的分类起源于罗马法，后经中世纪注释法学家们的系统注释，被 近代法纳入契约体系。8 在罗马法，债的契约除实物契约、合意契约、口头契约和文字契 约等典型契约外，尚存在非典型契约或无名契约。9 罗马法中的无名契约，是指与有名契 约相对，而无具体明确的诉讼名称的一类契约。m 在罗马法上，无名契约分为四种：第一， 我给则你给，即以物与物交换；第二，我给则你为，即物与劳务或债的交换；第三，我为 则你给，债或劳务与物的交换；第四，我为则我为，即债与劳务的交换。1 1 可见，罗马法 上的无名契约主要调整因物、劳务或债( 行为或不行为) 之间的直接交换而形成的法律关 系，这种法律关系的内容与货币毫不相干。罗马法上无名契约与货币之间的关系，在现代 社会大致也是如此。与典型契约相比，无名契约有着诸多特征，其中某些特征是现代民法 之无名合同所不具备的。1 2 无名合同的产生是合同法发展的原动力之一，合同法正是在一个个无名合同不断产 生、成熟中发展起来的。无名合同产生以后，经过一定发展阶段，在具有一定典型性和成 熟性时，通过人们理性行为的抽象和归纳，上升为典型合同。在这个意义上，可以说合同 法的历史就是一个无名合同不断演变为有名合同的过程。从罗马法观之，互易合同最为典 型；从现代法观之，融资租赁合同最为典型。 2 无名合同的渊源 ( 1 ) 罗马法上的无名合同 。姚新华：“契约自由论”，载于比较法研究，1 9 9 7 年第1 期。 9 意 彼得罗彭梵得：罗马法教科书，黄风译，中国政法大学出版社，1 9 9 2 年版； 英 巴里尼古拉斯：罗马 法概论，法律：i j 版社2 0 0 0 年版；周相：罗马法原论，商务印书馆2 0 0 1 年版；江平、米健：罗马法基础，修 订奉第二三版，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版。 ”江，f 、米健：罗马泫皋础，修订奉第三版，中国政法大学出版社2 0 0 4 年版，第3 5 8 页。 “j l ；司相：罗马法原论，商务印书馆第2 0 0 1 年版，第8 0 7 8 0 8 页。 ”周相：罗马法原论，商务印书馆第2 0 0 1 年版，第8 0 5 8 0 7 页；黄风：罗马私法导论，中国政法大学出版社2 0 0 3 年版。 无名契约1 3 制度肇始于罗马法。因此，要研究无名契约制度首先要追溯到罗马法。而 无名契约是与有名契约相比较而产生的法律制度，故要研究探讨罗马法上的无名契约制度 有必要对罗马法上的有名契约制度进行一定的了解。罗马法上的有名契约，又称典型契约， 是指在法律上有特定的名称，其成立要件、内容、效力、当事人的权利义务，法律都有具 体规定，并有专门诉权保护的契约。1 4 法学阶梯对罗马法上的有名契约进行了类型界 定，其将契约分为四种实物契约( 消费借贷契约、使用借贷契约、寄托契约和质押契约) 、 四种合意契约( 买卖契约、租赁契约、合伙契约和委托契约) ，再加上口头契约和文字契约。 1 5 此即罗马法上整个有名契约制度所包含的契约类型。以上所举的种种有名契约不但有自 己独享的名称，而且还具有专门的诉权。但这种列举方式不但留有空白并且还含有一些不 确定性。其留有空白是因为它排除了些常见的协议类型：认为其具有不确定性是因为当 可以确定某一协议是契约时，人们却可能对应将该协议归入到哪一特定的范畴产生疑问。 既不能归入到特定的范畴，则某些协议就不具有法律上的效力。因此，为了弥补规定有名 契约而留下的空白和产生的不确定性，并使此类契约具有法律效力，法学家们逐步地开始 重视有名契约以外的其他形式的“协议的存在一无名契约。 在罗马法上，无名契约的范围始限于实物，后来范围逐渐扩大。范围扩大后，其类型 可概括为互易、物劳交易、劳务交易和换工。1 6 虽现今法制下采取契约自由原则，社会上 通行之契约，其内容固之千变万化，复杂多端，然而如归纳之，仍难逸出罗马法上四种无 名契约之外。 ( 2 ) 法国法上的无名合同 法国法上关于无名契约的规定始见于法国民法典第1 1 7 0 条之规定。法国民法典 第1 1 7 0 条规定：“契约，无论是否有名称，均受本编所定的一般规则的约束 。1 7 在法国法 上，关于无名契约的研究重点在于无名契约的法律适用。确定无名契约的法律适用的关键 在于确定无名契约的法律性质。因为在适用法律规定之前，首先要确定合同纠纷的性质， 亦即将某些类型的有名契约与无名契约进行类比，以确定应适用的具体规定。但由于无名 契约的内容常常较为复杂，很难将之归于某种或某几种有名契约之类型，故其性质往往难 以确认。无名契约的性质难以界定，直接导致无可直接适用的法律规定，进而导致无名契 “张俊浩主张：民法学原理，中国政法大学出版社2 0 0 0 年第3 版；贺卫方：r 契约”与“合同”的辨析，载法 学研究1 9 9 2 年第2 期。 “i 封相：罗马法原论，商务印书馆第2 0 0 1 年版，第7 l l 页。 “巴卑尼古拉斯，黄风译：罗马法概论( 第二版) ，法律出版社2 0 0 4 年版，第2 0 4 页。 ”彼得罗彭梵得，黄风译：罗马法教科书( 修订版) ，黄风译，中国政法人学出版社，2 0 0 5 年版，第2 9 4 页。 ”罗结珍：法国民法典( 下册) ，法律出版社2 0 0 5 年版，第7 9 0 页。 9 约的法律适用的困难。为了解决无名契约在法律适用上的困难，法国现代的立法者倾向于 将更多的合同在立法上更为详尽地加以规定，亦即使无名契约有名化。1 8 ( 3 ) 德国法上的无名合同 在德国民法典上，没有关于无名合同的相关规定。即使刚近的德国债权法的修订，也 没有涉及对无名合同的规定。因此，无名合同在德国法上仅存在于学者们的理论研究中。 在德国，学者们对无名合同的研究主要集中于两个方面：非典型合同的类型界定和无名合 同的法律适用。对于无名合同的类型界定，学者们主要形成两种观点：一是认为无名合同 应分为无名契约、契约联立及混合契约三类；1 9 而最近l a r e n z 将非典型契约分为类型融合 契约、类型结合契约及非类型契约等三种。而对于无名合同的法律适用的研究，主要集中 在对吸收主义、结合主义和类推适用主义的反思和扬弃以及是否承认不同类型的无名合同 具有各自不同的适用规则上。而对于认为各无名合同类型应具有各自的法律适用原则，即 应视具体情形而定2 0 ，则为德国学者新近的看法。德国法上关于无名合同的研究，对台湾 法上无名合同的研究影响甚大。 ( 4 ) 台湾地区的无名合同 台湾地区对无名合同的研究比较深入，其研究范围不但涉及到无名合同的类 型划分、法律适用( 特别是混合合同的类型划分和法律适用) ，而且还涉及到具体的无名合 同的研究，如旅游契约、信用卡契约、连锁店契约等。2 1 特别是对非典型合同的类型划分 和法律适用的研究更为深入。台湾学者认为，无名合同是指法律未特别规定而赋予一定名 称的契约。对于此定义，学者一般认同。而学者对非典型契约的分类的认识和对于无名合 同的法律适用，学者之间有不同看法。除此之外，台湾学者在对待无名合同的发展趋势上， 认为应逐步地实现无名合同的典型化。以上即为台湾地区无名合同的研究现状，其将对我 国大陆地区对无名合同的认识深有助益。 ( 5 ) 英美法国家对无名合同的态度 在英美法国家，典型合同和无名合同这类划分并不普遍为人们所接受。2 2 因为此类划 分方式是在大陆法系国家合同法成文化以及在合同法中对部分合同进行特别规定的产物。 而在英美法国家，合同法领域的法律原则主要包含在普通法中，而普通法是几个世纪以来 “尹：法国现代合同法，法律出版社1 9 9 5 年版，第9 页。 ”l i 洋攀：债法原理( 第一册) ，中国政法大学出版社2 0 0 1 年版，第1 1 1 页。 。史尚宽：债法各论，中国政法大学出版社2 0 0 0 年版，第9 5 8 页。 “詹森林：1 | 典型合同之基本问题，载月口法学杂j 占；= ，第2 7 期；谢哲胜合会契约，载月且法学杂忠，第 2 7 期，第3 l _ 3 9 页。 “陈静娴：合同法比较研究，中国人民公安人学出版社2 0 0 6 年版，第1 2 页。 1 0 由法院以判例的形式发展起来的判例法。除印度以外，英美法国家均无系统的成文的合同 法。即无系统的成文的合同法，英美法国家当然不能像大陆法国家那样将一定类型的合同 在成文法中予以特别规定，进而不可能存在典型合同。既不存在典型合同，就更无与典型 合同相对应的无名合同存在的可能。虽然英美法系不承认典型合同与无名合同的划分，但 在司法过程中，英美法系的法官却承认一种“无名条款 ( i n n o m i n a t et e r m s ) 的存在。 无名条款是指那些事先不能确定其准确的意义，而只有当违反了此条款或者根据违反了此 条款所承担的违约责任才能确定其意义的条款，如适航义务条款。此类条款与无名合同具 有一定的相似之处，即在于二者中当事人的真实意思都具有一定的模糊性，需要法官根据 职权对此作出符合当事人真实意思的合理解释。但无名条款并不等于无名合同。因为无名 条款只是合同中意思不确定的合同条款之一，而无名合同则是一个完整的合同。在此对无 名条款作简要介绍，以示区分。 ( 三) 无名合同与契约自由 民法系以私法自治为基本原则。在私法自治及契约自由原则下，民法关于合同之债的 法律规范绝大多数属于任意性规范。2 3 合同法总则的法律规范亦是如此，分则的法律规范 也不例外。既然合同法规范主要地为任意性规范，仅在当事人没有特别约定时，始有适用 的余地。换句话说，当事人在订立合同时，可以按照合同法分则关于各种有名合同的规范 模式将合同订立成有名合同，从而使调整该有名合同类型的任意性规范对其适用，也可以 按照事物的现实情况和所欲达到的缔约目的对合同的内容进行特别约定，从而将合同订立 成无名合同。这里所谓的“特别约定”正是契约自由原则的体现，在债权合同的订立，主 要有以下五种情形： 1 当事人在订立合同法分则规定的合同时，对明文规定的内容做相反的约定。例如， 买卖合同的当事人双方约定，标的物的风险于标的物所有权移转前转移给买受人；保管合 同的当事人双方约定，保管合同自签订之日起生效；委托合同的当事人双方约定，因不可 归责于受托人的事由，委托合同解除或者委托事务不能完成的，委托人无需向受托人支付 相应的报酬。 2 当事人订立的合同，其给付义务不属于合同法分则或其他特别法所明文规定的任 何有名合同。如加盟店合同。 ”李永军：合同法，法律 n 版社2 0 0 4 年1 月第l 版，第2 9 页。 l l 3 当事人约定，一方应提出数个属于不同合同 仅负担一个单一的对待给付义务，或不负担任何对待给付义务。例如，在渡假村与渡假者 订立的合同中，渡假村应负提供房间、膳宿、照顾等义务，而渡假者仅负担单一的给付价 金的义务；在医院与病人订立的医疗合同中，诊断、治疗疾病诱托) 、出卖药品( 买卖) 、提 供病床( 租赁) 、安装假肢( 承揽) 等义务，而病人仅负担单一的给付价金的义务。在这些合 同中，业者应提供座位、饮食、房问、放映电影、照顾等多种给付义务，这些给付义务分 别属于委托、买卖、租赁、承揽等有名合同的主给付义务，而对方当事人所负担的对待给 付义务则仅为单一的给付价金义务。 4 当事人约定，双方缔结某一有名合同，但一方当事人所应负担的对待给付义务， 却属于另一有名合同的主给付义务。例如，甲与乙约定，甲出资为乙装修房屋( 承揽) ，装 修完毕后免费借住三年( 租赁) 。 5 当事人约定，将属于不同合同类型的给付义务与对待给付义务融合于一个合同之 中。例如，甲将一套房屋以明显低于市价的价格出卖于乙，即学说上所谓混合赠与合同。 1 2 的认定 同的成因复杂，类 案由之说。确定案 法律，所以说确定 案由是j 下确适用法律的必然要求。无名合同案由的确定原则与方法问题，是审判实践中需 加以明确的问题。从可操作的角度考虑，可归纳为以下原则。 ( 1 ) 吸收原则 以合同主要内容为主，吸收次要内