（民商法学专业论文）机会丧失损害赔偿研究.pdf

项士学位论文 m a s t e r st h e s i s 内容摘要 在损害赔偿法领域，对机会利益的的定位和对机会丧失的损害赔偿一直鲜有人 论及。然而，现实生活中大量存在机会丧失案件。这一类案件涉及到损害赔偿的两 大核心要件问题，即损害和因果关系。传统侵权行为法理论在面对机会丧失案件时， 显得捉襟见肘，往往无法保护被害人的利益。关于损害，传统侵权行为法理论要求， 被侵害的必须是权利或者法律保护的利益，并且这种损害至少在诉讼时应当是确定 和可知的。然而，机会丧失案件中，机会本身具有不确定性，受害人在寻求法律救 济时，这种确定性上的要求就显得过于严苛；关于因果关系的判断，传统侵权法理 论仅认定有或无因果关系，即遵循“全有或全无原则，并无“比例因果关系 或 “部分因果关系之说。而机会丧失的受害人往往无法举证自己的损害是完全由加 害行为造成，因为其丧失的机会仅仅是一种部分的“可能性 。 面对机会丧失的难题，各国法院或将损害进行重新界定，或修补因果关系原则。 处理机会丧失案件时，我们有必要对传统的侵权行为法理论进行突破，以寻求一个 合理的平衡点：一方面保证法律公平正义价值的实现，另一方面保护法律的稳定性。 本文正是在进行这样一个探究，试图解决机会丧失损害赔偿的认定问题。 本文共分为四个部分，分别对机会丧失损害赔偿的涵义分析、机会丧失损害赔 偿的理论依据、机会丧失的认定以及机会丧失与我国司法实践的关系等问题进行论 述。 首先，文章以两个具体的案例为考察对象，对机会丧失损害赔偿的定义进行了 界定，认为所谓机会丧失的损害赔偿，是因加害人的过错造成受害人获得利益或者 避免损失的机会丧失时，请求其赔偿。其次，文章从机会丧失损害赔偿的客体以及 机会丧失理论两个方面，论述了对机会丧失进行赔偿的理论依据，认为机会本身是 一个可赔偿的损害。再次，本文就如何认定机会丧失的损害赔偿，在比较各种学说、 方法的基础上，提出了一个较为可行的方案，即直接承认机会丧失为一种独立的损 害，考察机会的减少，并适用一般因果关系证明规则进行认定。最后，文章研究了 我国在机会丧失方面的司法实践现状，指出我国应当在严格限制适用范围的前提 下，引入机会丧失理论，以保护受害人利益。 关键词：机会丧失损害损害赔偿因果关系 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s a b s t r a c t h ld o m a i no fd 锄a g el a w ，t l l e r ea r ef e wt h e s i sc o n c 锄e dw i t ht h ei n t e r e s t so f c h 觚c e h o w e v e rw ec 觚th e l pf o c u s i n go nt h ec a s e sc 粕s e db yl o s s o f c h 锄c e t h e s e c 弱e si n v 0 1 v e d 帆ov i t a l i m p o n 卸tp 血c i p l e so fd 锄a g el a w ，o n ei sd a m a g e 锄dt h eo t h e r i sc a u s a t i o n t t a d i t i o n a lt o n1 a wt h e o r i e sb e c 锄ev a l i dw h e nc o n 行o n to fl o s s o f c h a n c e c 勰e s a c c o r d i n gt ot r a d i t i o n a l t h e o r i e s ，t h ep l a i n t i f ri sr e q u i r e dt oi m p r o v et h a th i s ( h e r ) h 嬲g o t t ad e f i n i t ed a m a g ef b mt h ed e f e n d a n t t h i sr e q u i r e m e n ti st 0 0m u c hs t r i c tt 0 m ep l a i n t i f fb e c a u s eh e ( s h e ) j 瑚tl o s t 觚姐c e n a i np i 、0 b a b i l i t y w h i c hc 雒a l s oc a l l 酣 c h 锄c e m e 觚w h i l et h e 仃a d i t i o n a lt o n1 a wt h e o r i e sf o l l o wt h ep r i n c i p a lo f “a l lo r n o t h i n g ”w h e ni n s p e c t i n gt l l ec 卸s a t i o nr e l a t i o n s h i pb e 附嘲d 锄a g e 锄dt 1 1 ed e f e n ( 1 a n t a n d p a r t i a lc a u s a t i o ni se l i m i n a t e dw k c ht 1 1 ec 硒e so fl o s s o 二c h a n c eiu s tc o n 丘o n tw i t l l h lo r d e rt os o l v et h e 呻b l 锄so fl o s s o f c h 觚c e ，c o l l i l 砸e sa l w a y st i 肺t 0b r o a d 朗 t h ei m p l i c a t i o no fd a m a g e ，锄do l e r sa l t e rt l l ec a u s a t i o nd o c t d n e w h a t e v e r t h e r es h o u l d b eab r e a l ( t ot h e 仃a d i t i o n a lt l l e o a b a l 锄c eh 嬲t 0b ef 0 唧db 咖e 锄t l l e j u s t i c e 锄dt l l e s t a b l eo ft o n1 a w t h ee s s a yc 锄b ed i v i d e di i l t of 1 0 l l rp a n s ：t h ed e f i n i t i o no fl o s s o f c h 觚c e ，t h et l l e o i r y p m o fo fl o s s - o f c h 肌c e ，h o wt 0c o m p e i l s a t e 锄dh o wt oa p p l yt l l el o 豁一o & h 柚c e d o c t r i n e f i r s t l y m et l l e s i sd e 五n c dt h el o s s o 氏h 锄c eb y 趾a 1 ) i z i n g 帆oc 嬲e s 1 1 h m e e 胬a yp r 0 v i d e 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规定享受相关权益。回塞途塞握銮后澄厦! 旦坐生；旦二生；旦三生筮查! 作者签名：嘲巧极 日期劫。择勃弓b 日 导师签名： 峨沙鼍年3a 璐日 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 引言 古罗马法学家塞尔苏士说：“法乃善良公正之术。”法律在根本上是实现正义的 一种工具。面对纷繁复杂的民事生活，民事法律总有穷尽之时。不能因法律无规定， 就认为在法律上等于零，而不予保护。应认为存在法律空白时，对此应采取妥当的 形式，以适应社会的需求。例如损害赔偿法，其保护的对象一是权利，二是受法 律保护的利益，在这二者受到侵害时法律固然应给予救济。然而，何为受法律保护 的利益，法律并没有一个明确的定义，致使许多利益被侵害而受害人无法得到救济。 现实生活中大量存在这种情形，获得利益或避免损害发生的机会的丧失便是其中之 一种。在机会丧失案件中，受害人因加害人的过失行为而失去了其原本享有的一个 机会，因而遭受损害。对于机会利益法律并没有明确的态度，并且这个机会本身最 终是否能实现是不确定的，往往会有各种因素的介入导致发生不同的结果，因而在 被害人提起损害赔偿诉讼时，对因果关系的证明难以达到法律要求的程度，难以证 明损害与加害行为之间有因果关系，最终以败诉告终。被害人遭受了损害，却无法 寻求法律上的救济。 针对这种情形，机会丧失理论应运而生。机会丧失理论( 1 0 s s o 卜a c h a n c e d o c t r i n e ) 首先由美国学者j o s e p hh k i n g j r 教授完整地提出。机会丧失理论， 即加害人的加害行为导致受害人获得利益或避免损害的机会丧失时，加害人应对此 种机会的丧失承担损害赔偿责任。它是对传统侵权法理论的修正和补充，并对损害、 因果关系等侵权构成要件的传统学说造成了一定冲击。 机会丧失理论在英美法国家已经争论多年，大陆法系的法国法和德国法上近年 来也出现了类似的判例和学说，接受机会丧失理论已经成为一种趋势。然而，具体 实践中运用机会丧失理论时，对损害的认定和因果关系的证明是两大难以解决的难 题。这两个问题本身各自都存在不少争议，且二者又存在着内在的关联，这使得机 会丧失理论在具体适用中更显得纷繁复杂。 。f 日】加藤一郎：民法的解释与利益衡量，粱慧星译，载粱慧星主编：民商法论丛 ( 第2 卷) ，法律出版 社1 9 9 4 年版，第8 6 页。 l 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 一、机会丧失损害赔偿的涵义分析 ( 一) 案件引发的思考 案例一，2 0 0 1 年1 月，深圳天虹商场有限公司推出有奖销售活动，活动内容是： 凡购物每满2 0 0 元或购买网上天虹卡5 0 0 元的，凭当同电脑小票领取抽奖券一张， 特等奖两名，可获得别克轿车终身使用权，幸运奖若干名，各奖2 9 时康佳彩电一 台。1 月2 0 日，张某在天虹商场深南商场购物3 4 4 元，获得有奖销售抽奖券一张。 1 月2 9 同，天虹商场有限公司举行了抽奖活动，活动中张某发现自己的抽奖券没有 抽奖号码，根本不可能中奖。张某认为天虹商场侵犯了自己作为消费者可能中奖的 权利，构成了侵权，将商场告上了法庭，要求其赔偿l o 万元人民币( 参照别克轿 车价格) 。此案由深圳市中级人民法院终审判决，被告赔偿张某2 0 0 元人民币。深 圳市中级人民法院院认为，被告的过失造成张某中奖权利的丧失，张某对其因中奖 机会权的丧失引起的损失客观上难以举证和计算，故判决深圳天虹商场有限公司与 深圳天虹商场有限公司深南商场共同向张某赔偿2 0 0 元人民币。锄 该案中，张某失去了一个获得利益的可能性( 中奖机会) ，若无被告的过失最终 张某能否获奖我们不得而知。法院一方面认为中奖机会丧失引起的损失客观上难以 举证和计算，但同时又给予了原告损害赔偿。那么这2 0 0 元又赔偿的是什么? 是 张某因被告的过失而失去的中奖机会? 机会是否可以成为一种权利，还是一种法律 上应予保护的利益? 案例二，2 0 0 6 年一则名为断足少女诉“海航”的新闻曾引起社会各界的广泛 关注：2 0 0 6 年1 月1 5 日，甘肃酒泉1 4 岁女孩皮某在一起车祸中被轧断了右脚，经 酒泉市人民医院医生会诊后认为，要想保住皮某的右脚，必须进行肢体再植，但当 地医疗条件有限，必须将伤者及时转院治疗。皮某的亲属在与兰州军区总医院联系 后得知，如果在黄金时间，即1 2 小时内进行肢体再植手术，将有可能保住皮某的 右脚。为此，皮某的亲属购买了两张海南航空公司当天1 8 时由嘉峪关到兰州的机 票，准备赴兰州治疗。但当皮某及家人赶到机场时，却被航空公司以“机型限制、 安全限制、客规限制”三方面的理由拒绝登机，皮某及其家人只得改乘救护车赶往 兰州，从而错过接足的最佳时机，最终皮某右小腿部位截肢。4 月5 日，皮某将“海 购物奖券是空号法院判赔2 元) ，h t l p ：，n 洲s s i n 乱c o m c 删2 l j d 9 - 2 9 乃6 8 4 9 9 b 臼t 1 1 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 航”告上法庭，向海南航空公司索赔9 5 万余元的治疗费和精神损失费。 嘉峪关市中级人民法院经审理认为，按照中国民用航空旅客、行李国内运输 规则的相关规定，皮某属于地面服务手册中的担架旅客，不符合乘机条件。 皮某断肢没能再植的原因是伤情本身严重及断足冰冻时间过长导致，与海航拒载没 有法律上的因果关系。据此，法院驳回皮某的诉讼请求。但海航自愿给予其经济帮 助金1 6 万元，法院予以准许。 本案中，皮某遭受的损害最终表现为截肢，而截肢并不是海航的行为引起，海 航的行为是在皮某事故后造成皮某错过接足的黄金时间，也就是致使皮某错失接足 的良机。然而即使皮某能够顺利登机及时手术，她也仅仅是有“可能”保住右脚。 从判决结果不难看出，法院并不认为这种机会的丧失应该得到损害赔偿。 上述两个案件有一个共同的关键词：即机会丧失。然而，就判决结果看来，法 院对机会丧失并没有一个明确的态度。 ( 二) 机会丧失释义 从字面上解释，机会是指取得具体权利、法益或者避免已有权利、法益损害的 可能性。什么是机会? 机会的本意是“恰好的时机”，是一个时空上的概念，对于 每个人来说都有带来利益或者避免损失的可能性。 机会具有利益性。机会的这一特性有不同的表现形式，和机会的种类相联系， 机会的种类不同，机会的利益表现形式也不同。如对于一个身忠绝症的患者来说， 及时发现病症并予以恰当治疗时的治愈率是5 0 ，这个治愈的机率对于患者来说 可以带来生命健康利益；对于一个参加面试的求职者，由于他人的过失错过了面试， 即使他通过的可能性不大，然而这种可能性依然存在，仍然可以为他提供一份工作 并带来经济等各种利益；又如前述案例一中张某的抽奖券，虽然中奖几率微乎其微， 但这个几率对于张某来说也是一个经济利益，可能使他得到特等奖别克轿车；如某 律师因为过失没有在法定期间提起诉讼，致使当事人丧失了胜诉的机会，这毫无疑 问也是一种利益的损失。 对于商业发展来说，机会的利益性更为明显，“如果说人类在几个世纪以前主要 依靠劳动和土地来获取经济利益，在工业革命后主要依靠资本来获取经济利益，那 么在人类已进入信息时代的今天，就必须主要依靠信息优势来获取经济利益。 信 函全文见海南航窄公司的网站2 0 0 6 年2 月1 4 日海南航空公司发布的海航关于h u 7 5 3 6 航班未承运受伤旅 客情况说明。 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 息优势即是机会。机会的获得，即信息优势地位的获得，本身也需要花费一定的成 本，如进行信息的收集、人员的培训、谈判等工作，这些在经济学意义上属于典型 的交易成本。对于这种交易成本来说，无疑也是一种利益。函“这种利益体现在 机会拥有人经过一定的投入，其自身具备了与相对人达成交易的优势能力和实现利 益的合理预期。固 然而不可忽略的是，机会具有不确定性。机会的存在，本身就是说明它所带来 的结果并不是确定的利益。机会最终可能会带来利益，也可能不会，这在统计学上 表现为一定的概率。这两个特性决定了，机会很容易受到侵害。 综上，本文所论述的机会丧失指的就是，获得利益或者避免损失的机会的丧失。 它具有如下特点：第一，受害人原本有一个可能获得利益或者避免损害发生的机会， 但该机会因为加害行为而丧失：第二，该机会能否实现具有不确定性：第三，受害 人因为该机会的丧失而遭受到最终损害。此类案件之所以特殊，一方面在于案件中 当事人丧失的是一种获得利益或避免损害的机会。该机会能否实现在损害发生之前 固然为不可能确定，在损害发生之后则永远为不可能确定，因此有别于传统侵权法 中的损害概念；另一方面，引起原告损害的原因存在着多种可能性，所以难以适用 传统的因果关系理论。 ( 三) 机会丧失损害赔偿 由于加害人的过错，被害人原本拥有的一个可能获得利益或者避免损害的机会 丧失，这使得被害人可预期的利益总量减少，甚至是现有利益的减少。此时受害入 往往寄希望于损害赔偿法的损害填补功能，请求加害人赔偿而引发机会丧失的损害 赔偿问题。机会丧失的损害赔偿即因加害人的过错造成受害人获得利益或者避免损 失的机会丧失时，请求其赔偿。 从以上分析可以得出结论：机会本身是和利益紧密相关的，机会的获得本身意 味着要以一定量利益的付出来获取，同时机会也会带来一定的利益，而机会本身具 有的不确定性决定了机会本身容易受到侵害。在机会丧失的案件中，受害人往往就 其所遭受的最终损害要求加害人承担赔偿责任，而因加害行为与最终损害的因果关 系难以确定、损害赔偿金难以确定两个方面的原因，这样的请求通常难以德到支持。 0 7 参见张五常：经济解释，商务印书馆2 0 0 0 年版，第4 0 7 页。 窜金们富：机会利益：一个新的理论视角，中国社会科学2 0 0 0 年第2 期 勃吕柬明：论商业机会的法律保护，中国法学) 2 0 0 6 年第5 期 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 第一，因果关系难以确定。损害赔偿责任成立的前提之一即必须在加害行为与 损害后果之间存在因果关系。关于因果关系的判断规则，在大陆法系一般依盖然性 规则，具有证据优势的证明需要7 0 一8 0 的事实存在可能性；在英美法系，则依 优势证据规则，要求原告主张的事实存在超过5 0 的可能性。这样，如果受害人不 能证明最终损害发生至少5 0 由被告的行为引起，将因无法证明因果关系的存在而 败诉。而在机会丧失案件中，损害结果的发生具有极大的不确定性，受害人的证明 往往很难达到法律要求的程度，因而难逃败诉的厄运。 虽然不同种类机会丧失案件的表现形式不同，因果关系证明上的困难却是众多 案件共同存在的问题。以存活机会丧失案件为例，存活机会丧失是一类比较典型的 机会丧失案件类型。陈聪富教授将存活机会案件大概分为四种样态： 被害人患癌症，若经适当治疗其存活机会为4 0 ，因医生误诊，未发现癌症， 六个月后得知其存活率仅存1 5 。 被害人患癌症，若经适当治疗，其存活机会为8 0 ，因医生误诊，未发现癌 症，六个月后得知其存活率仅存5 5 。 被害人患癌症，若经适当治疗，其存活机会为5 1 ，因医生误诊，未发现癌 症，六个月后得知存活率仅存0 。 被害人患癌症，若经适当治疗，其存活机会为2 5 ，因医生麻醉不当( 或者 其他纯粹的医疗事故) 致死。 这四种样态大致包含了存活机会丧失的各种情形。其中前三个可能引发机会丧 失损害赔偿。而实践中大量的案件属于第一种样态，在第一种案件类型中，被害人 在医生误诊以前已经患有癌症，死亡的可能性大于存活的可能性。其死亡也是由其 原本疾病所致，即使没有医生的误诊，其存活机会也小于5 0 ，病人更有可能死于 疾病而非存活，这时医生误诊并非被害人死亡的直接原因，直接原因是疾病。就一 般侵权行为法之规定，原告起诉请求被告医师负损害赔偿责任，应证明医师之过失 行为与损害之间具有事实上因果关系。依据举证责任理论，原告提出之证据，必须 能让法院达到一定程度的相信( 即心证度) ，始能认定因果关系存在。举证程度需 为5 1 以上的事实存在可能性，而被害人原本存活机会仅为4 0 ，亦即被害人死 亡的机会为6 0 时，被告将主张纵无被告之过失行为，被害人死亡的机会仍大于存 活机会，亦即被害人“比较可能死亡 ，因而过失行为与损害之间无因果关系，而 无庸负责o o 吕太邮：因果关系之比例与损害额，台湾本土法律杂志第3 3 期 o 陈聪富：r 存活机会丧失”之损害赔偿) ，中原财经法学2 0 0 2 年第8 期。 5 项士擘位论文 m a s t e r s 丁h e s i s 第二，损害赔偿金确定的障碍。在机会丧失的案件中，即使损害赔偿责任能够 确定，也会存在赔偿金计算上的困难。因为这种情形下确定赔偿金的关键因素在于 损害发生的机率，而机率的大小几乎无法精确估算。由于赔偿损失最终是要以金钱 的付出为结果的，为了保证加害方支付金钱数量的确定性和计算的清晰性，法律往 往只将便于计量的损失列入救济的范围，而将机会丧失这种不易计算的损失排除在 法律保护之外。但这样的结果是不公平的，它使得受害人在确实遭受不利益的情况 下，却因立法技术上的原因而不能得到救济。仍以上述存活机会丧失案件为例。假 设被害人死亡的赔偿金总共为1 0 0 万元，当采取传统因果关系的“全有或全无”理 论，因果关系成立时，被告应当赔偿1 0 0 万元，反之则全不赔；若根据医生误诊时， 被害入4 0 的存活机会计算，被告的赔偿额度应当是1o o 万元的4 0 ；若根据存活 机会丧失( 减少) 后的差额计算，被告应当赔偿1 0 0 万元的2 5 。这只是在高度抽 象的基础上建立的一个模型，实际案件中，存活机会本身就是一个难以精确计算的 概率，加之被害人举证上的困难，损害赔偿金的确定就成了摆在法官面前的一道难 题。 6 硕士学位论文 m a s t e r + st h e s i s 二、机会丧失损害赔偿的理论依据 民法所调整和保护的利益内容极为复杂，而且随着社会的发展而不断增多。如 果都依照民事权利体系中确定的权利类型来保护利益，很难把许多应予以保护的利 益网罗无遗。“但不能因此而放弃这种分类，因为实在找不出一个更好的办法。现 在只好仍用这种分类而把各种民事权利最大限度地网罗进去。”m 所以，在民事权利 体系化之外，必然存在法外应保护利益的存在。对于这些应予保护的利益通过下一 次立法上升为权利的地位获得保护，毫无疑问是一种最通常的做法，但是利益识别 对于立法机关来说，是一个漫长的过程，立法的严肃性和程序性使得利益上升为权 利的愿望大大延迟。即使部分利益通过立法成功上升为权利，也一定有部分利益经 过立法识别或者立法漏洞而不能上升为权利。对于这部分利益，不能予以忽略，放 之任之，仍然有必要予以调整。“制定法不能也不可能明确的规定，因为它需适合 于各种无穷尽的案件，如锄n t h e rj a h r 所说的，制定法是为未来而开放的。”岱在 民事权利保护的问题上，具体的、有名的权利都有其相对应的利益范畴，也正是因 为这些利益范畴的千差万别，才有如此丰富多彩的权利形态，组成完整的权利体系。 与此同时。德国民法学家也认识到，在具体的、有名的权利类型之外必然有民事利 益的存在，并且这些民事利益也都不同程度的为民法或其他部门法所体现。因此， 不能因为这些利益没有抽象成权利就不予以保护。于是，通过类推适用相似权利等 间接保护方法，实现对于应有权利的保护。 非法定权利的应有权利在通过法律技术手段保护后体现的利益，就是法益，意 指受法律保护或能产生法律效果的民事利益。例如某些没有法律明文规定的利益， 如盗用他人电子邮箱密码以他人名义拒绝要约，并造成该人损失的行为，无疑构成 了对于他人的利益的侵犯，但是能够依据法律规定提起侵权昵? 显然，这种行为没 有侵权民事权利体系中的任何一种权利，甚至由于合同尚未成立，认定对于债权的 侵害都难以认定。但是利益的受损是确实存在的，不能仅仅以没有法定权利为由拒 绝对于利益的救济，从公平正义的角度出发，必须要予以司法救济。 此时民事权利体系的弊端就显现出来了，没有权利救济的请求权基础，又不能 拒绝救济，只能通过类推适用以及其他方法对此种利益予以保护，法益就这样产生。 机会利益从本质上看来，即是一种法益。法律没有提前规定机会利益，但是当机会 。谢怀拭：论民事权利体系，法学研究，1 9 9 6 年第2 期。 o 【德】考夫曼著，刘幸义译：法律哲学，法律出版社2 0 0 4 年版，第1 4 2 页 7 硕士学位论文 m a s t e r st i e s i s 利益遭到侵害时，法律对法益的事后救济功能得到发挥，被害人可以请求赔偿以填 补损害。 ( 一) 机会丧失损害赔偿的客体 损害的发生是赔偿责任不可或缺的前提，损害的认定是对损害进行赔偿的出发 点。那么，什么是损害呢? 各国民法学者对其进行了不同的定义，形成了利益说、 客观损害论、个别损害论和损害事实说，对这些学说的梳理有助于准确理解损害的 本质特点，也有利于把握机会丧失损害赔偿的客体。 1 关于损害概念的学说 ( 1 ) 利益说 利益说又称差额说。德国学者毛姆森( m o m s e n ) 首倡此说。他认为，损害与利 益具有同一意义，损害就是被害人对该特定损害事故所损失的利益，而该项利益就 是“有赔偿义务的加害事件后的现在的财产状态与如果没有该加害事件所应有的财 产额的差额 。利益和作为交易的客体的“物的价值”有区别，“利益 常常超过 “物的价值 ，其中，成为赔偿对象的，是对债权者的财产的特别的价值，即利益。 德国民法典第2 4 9 条规定：“负有损害赔偿义务者必须回复损害发生前的状态”， 该条规定可理解为毛姆森的以“利益论 为基础的差额说，结果，所谓损害就被理 解为“与全部财产的损害有关连，与发生损害的各个具体的法益没有关连。如果没 有加害事件，受害者所应有的财产和受害者现存的财产相比较所产生的差额”。这 种损害有如下特点：第一，损害是自然的、事实的损害，进而从差额说和利益论进 行理解；第二，损害是对利益主体关联的损害之赔偿，且在算定之际进行具体的损 害算定，这是一种主观的损害；第三，损害是一个关于全部财产损害的赔偿统一的 概念。差额说是将当事人的全部财产作为潜在的比较对象进行考虑的。而实际上， 法律所要解决的，乃是抽象出一定的个别项目，算出赔偿额，将损害个别化，从而 在总体的损害中，确定哪些不利益是具体案件的赔偿对象。 ( 2 ) 客观损害说 德国民法典制定后，有人主张对应当赔偿的损害应进行客观地把握，并进而确 定损害，此即所谓的客观损害论。主张“客观损害说且对该说产生巨大影响力的 。【ll 】若林三奈：法的概念邑l 【o 。损害”。意义( 一) 、2 命馆法学1 9 年第4 期转引自龚奏红： 医疗损害赔偿研究 ，中国法制出版社2 0 0 5 年版，第4 7 页 8 硕士学位论文 m a s t f r 。st h e s l s 是德国学者诺伊勒( n e u n e r ) 。诺伊勒在1 9 3 1 年发表的极负盛名的论文利益与财 产上的损害中指出，损害最重要的是“对财产利益的侵害 。而所谓财产利益乃 是社会生活中能以对价取得和处分的财物，同时又能予以客观评价的利益。在主观 价值高于客观价值的场合，只要权利者能加以证明，即可获得损害赔偿。换言之， 客观的损害是一切场合应获赔偿的最少损害。根据以上的最少损害论，如果有权利 侵害，受害者常常可以请求被侵害或剥夺财物的客观价值或者作为最少损害的客观 价值的减少。 ( 3 ) 个别损害说 个别损害论则对损害概念进行分割，从而对损害进行自然的把握，与差额既将 属于权利主体的全部财产作为赔偿对象不同，此种思考方法是对利益论及差额说的 一种修正。倡导个别的损害赔偿论者首推科伊克( k e o k ) 。在科伊克看来，所谓损害 乃是对财产保有者现存财产的剥夺及侵害，或者是可能取得的将来财产之构成要素 所遭受的损失。计算上的损害是“基于个别的现实的损害在计算上的损害的总计 。 根据传统的差额说，财产的损害是加害事件发生前后的财产状态的一个抽象的算定 上的差额。在这种损害概念下，个别的损害项目己无显现的余地。同时该说认为对 个别损害项目进行具体的把握没有必要。然而，拉伦兹却认为，差额说只是将被害 人财产的现存状态与贫富的状态进行比较，未能把握个别的损害项日，不甚妥当， 尤其在损益相抵的场合更是缺乏合理性。锄 ( 4 ) 损害事实说 平井宜雄教授认为，差额说、客观损害论和个别损害论均不足以说明损害概念 作为民事责任要件的任何意义，提出事实说的理论。他认为，损害赔偿构成要件之 一的“损害，是指受害人所主张的其本人所蒙受的不利益的事实。因为，受害人 所主张的不利益事实是法院裁判的基础，而金钱赔偿只是裁判后的归结而己。虽然 受害入在主张自己所蒙受的不利益之事实同时请求赔偿的金额，但只能在法院所认 定的“不利益事实 的范围内得到赔偿。因此通过金钱赔偿所表明的“损害”从其 性质上看含有法院裁量的因素在内，是经过法院裁判后的以金钱进行评价的损害的 内容而已，是属于规范性判断方面的问题，或者说是损害赔偿的范围问题，而非损 害赔偿的构成要件：损害赔偿的构成要件之“损害 只能是受害人所主张的其本人 蒙受的不利益的事实。事实说强调的是作为损害赔偿构成要件的“损害 。通过对 这种看待问题的视角的强调，将问题一下了带进了豁然开朗的境地。而差额说、客 。【日】若林三奈：i 杰的概念皂l ，( o “损害”o 意义( 一) ) ，立命馆法学 ，1 9 9 6 年第4 期转引自龚赛组 医疗损害赔偿研究，中圉法制出版糊2 0 0 5 年版，第4 8 页 9 硕士擘住论文 m a s t e r st h e s i s 观损害论、个别损害论的主要不足之处在于，混淆了作为责任要件的“损害”与作 为赔偿范围的“损害 的区别。作为责任要件的“损害”和作为损害赔偿范围的“损 害”是民事诉讼过程中不同层次、不同性质的问题。前者属于事实认定，而后者属 于法律判断。差额说和事实说在司法实践中也表现出差异。依传统的差额说，损 害只有在以金钱计算，表明受害人所得之减少时才能成为责任成立的要件。依事实 说，损害在人的身体、生命受到侵害时即可承认其存在，受到侵害本身就意味着不 利益，这种不利益虽然不直接表现为金钱数额上的所得差，但作为损害事实足以成 为侵权责任的要件。在法官确定责任范围和损害赔偿范围时，这种差异显得更为重 要。尤其表现在对精神损害的赔偿和未来可得利益的损失赔偿上。 2 机会丧失的损害 笔者认为，应从两个角度去理解损害的概念：一是作为损害赔偿责任成立要件 的损害，此种损害是指受害人所主张的其本人所蒙受的不利益的事实；二是作为损 害赔偿范围的损害，此种损害则是对受害人所蒙受的不利益事实所作的金钱评价。 “作为侵权责任法上的损害后果，应当具有以下特征：第一，损害是侵害合法民事 权益所产生的对受害人人身或者财产不利的后果；第二，这种损害后果在法律上具 有救济的必要与救济的可能；第三，损害后果应当具有真实性和确定性。”回 机会丧失完全符合上述特征：首先，因为机会具有利益性，所以机会被剥夺是 对受害人的不利后果。但受害人最终遭受的损害的产生原因却存在诸多可能性，并 不能确定地、完全地被归为其民事权益受侵害的后果；其次，机会利益或为具体权 利之内涵，或为法益，已经获得了法律保护的地位，对其侵害法律上自然有予以救 济的必要。且因具有可衡量的价值，故而对其救济也并非不可能；再次，虽然机会 是否能够实现是不确定的，但机会本身的存在和丧失却是确定的。此外，从损害的 来源上界定，“如果我们想对损害作一个普遍有效的定义，它只能是指一切为注 意义务这一法律制度所欲制止的结果。损害是义务的另一面 四，在机会丧失案 件中，法律课以行为人的义务是不因自己的行为而减损他人取得某种利益的可能 性。对义务的违反表现为，剥夺了他人对该获益的机会，即对他人造成了损害。但 因该机会的实现无法确定，也无法预见，所以法律不可能要求行为人对机会实现所 获得的利益承担注意义务，即使这种注意义务只是消极的不作为。对机会损失的赔 偿给予原告他从未得到过的东西来“赔偿”他( 这个机会因为丧失而从未实现) ， 李薇：日本机动车事故损害赔偿法律制度研究，法律出版社1 9 9 3 年版，第1 3 3 页 圆张新宝：侵权责任法原理，中国人民大学出版社2 0 0 1 年版，第5 4 页。 圆【德】冯巴尔著，张新宝译：欧洲比较侵权行为法，法律出版社2 0 0 1 年版，第1 3 页 l o 硕士擘住论文 m a s t e r st h e s i s 看上去这似乎是一种奇怪的“赔偿。实际上，原告所遭受的损失( 即对期待的剥 夺) 并非一个自然的数据，而是对种常规秩序的反映，只有参照一种未予言明的 “应该”时它才表现为一种“损失 。相应的，当法律根据被许诺之履行的价值判 定损害赔偿时，它并非单纯地计算个总量，而是在寻求一种目的。 因此，本文 认为机会丧失为一种独立的损害，可就其本身成为损害赔偿对象。 损害可以分为所受损害和所失利益。所失利益即消极的损害，是指本来应当获 得的利益而未能获得“损害赔偿，除法律另有规定或契约另有订定外，应填补债 权人所受损害及所失利益。至于债务人是否得利，以及得利若干，则非所问。所谓 所失利益，乃指新财产之取得，因损害事实之发生而受妨害而言，属于消极之损害。 然第二百十六条第二项所定依通常情形可得预期之利益，视为所失利益，其义颇广， 只须如无妨碍之事实，利益通常可能取得为已足，并不以如无妨碍之事实，利益必 可取得，也不以受害人对于他人己取得法律上的请求权为必要所失利益的损害 固为财产利益之损害，但受害之客体却不以财产为必要，对于人格权( 例如身体、 健康、自由或名誉) 的侵害亦可能引起所失利益的损害。 所失利益的其中一种类 型即机会丧失。比较当事人受到他人侵权而丧失某种机会的前后情形，机会丧失后 其状况较之前是明显不利的，虽然机会纵然未经破坏也不一定能实现，即使实现也 未必能给当事人带来所期望的利益。但毫无疑问的是，受害人被侵权后业已彻底失 去了机会实现的可能性。“机会损失实际上是指一个人获取某种利益或维持某种有 利地位机会的丧失而导致的损失，在此种情况下，如果被告实施侵权行为并使他人 的此种机会丧失，即应对他人因此而遭受的损害承担责任。 对丧失的机会予以赔偿，赔偿金的计算固然是一个无法回避的难题，但这并不 能成为拒绝对机会利益提供保护的理由。某种利益是否应当受到法律保护，并非看 它是否易于计算，而是看它是否具有受法律保护的价值。既然机会幂i j 益是一种应受 法律保护的利益，那么当这种利益丧失时，法律或法官的任务就是尽其所能对其 价值予以评估，而不是将其排除在法律保护之外。不易量化损失具有的主观性特征 使得问题混沌不清，如果我们在一定程度上弱化这种主观性，将这种随机现象看作 整个社会的中的一种普遍的存在，以比较客观的标准来看待它，那么对它加以认定 就是可能的。实践中，可以运用概率论中的“大数定律”来计算出个体的随机现 象在数量足够多的一个群体中会表现出一种确定和可以预言的机率。在能够通过统 。【美】l l 富勒： 。元照出版社1 9 9 8 年版，第8 6 9 页 1 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 于其他机会的丧失，放弃期待权而转向法益考虑，则可以免除期待权构成要件的争 议，更加可采。 ( 二) 英美法机会丧失理论 机会丧失是否应予以赔偿，各国立法及实践对此的态度并不一致。在美国华盛 顿最高法院做出了机会丧失理论的标志性判例h e r s k o v i t sv g r o u ph e a l t h c o o p e r a t i v eo fp u g e ts o u n d 之后，过去的近2 0 年中，许多州对于是否采用这 一理论都处于犹豫不绝的状态。如直到2 0 0 0 年南达科他州( s o u t h d a k o t a ) 最高法院 才将丧失康复机会作为一种准予诉讼的伤害。但纵观世界各国司法实践中越来越多 的对于机会利益予以救济。 1 机会丧失理论的概述 因传统侵权法的局限，机会丧失理论应运而生。机会丧失理论 ( 1 0 s s o f a c h a n c ed o c t r i n e ) 最初由美国田纳西大学法学院著名学者j o s e p hh k i n g ，j r 教授提出。该理论的核心内容是如果被告的侵权行为破坏或减少了原告获 得更有利结果的机会，那么原告可以就丧失的机会请求被告予以赔偿。( w h e na d e f e n d a n tt o r t u o u s l yd e s t r o y so rr e d u c e sav i c t i m sp r o s p e c t sf o ra c h i e v i n g am o r ef a v o r a b l eo u t c o m e ，t h ep l a i n t i f fs h o u l db ec o m p e n s a t e df o rt h a t1 0 s t p r o s p e c t ) 这对损害赔偿法来说可谓另辟蹊径，但却对传统侵权法产生了挑战， 甚至于直指法律本质功能之深层问题。其一，机会成为受法律保护的利益，机会丧 失成为损害赔偿之诉的诉因。其二，机会尚未固定为利益，其丧失是否最终导致不 利益状态的发生尚不确定，就其减少请求损害赔偿，这在传统侵权法上完全没有支 持依据。其三，机会丧失理论事实上是通过对损害赔偿客体的变通来覆盖法律救济 的盲点。如就医疗过失案件而言，病人往往本身具有致病原因，即使没有医生的过 失行为，也有可能会导致同样的结果。因此，在传统侵权法框架下，原告如要证明 医生的过失导致其损害结果，几乎是不可能胜诉的