（民商法学专业论文）我国劳务派遣法律规制研究.pdf

i 目目 录录 中文摘要 abstract 引言 一、劳务派遣的概念3 劳务派遣的定义 3 劳务派遣的特征 4 二、劳务派遣的兴起及其法律规制 8 劳务派遣的起因 8 劳务派遣的发展及其法律规制 9 劳务派遣在发展中存在的问题15 三、我国劳务派遣法律规制的完善 17 派遣机构的市场准入 17 劳务派遣的业务范围 21 对派遣劳动者的职前训练 25 派遣契约和要派契约的内容 27 对派遣期间的限制 29 雇主责任 31 结论 37 参考文献 38 致谢 40 攻读硕士学位期间发表的学术论文目录 41 ii 摘摘 要要 劳务派遣在我国已经成为一种十分活跃的用工形式。作为一种“临时性用 工” ，劳务派遣具有雇佣与使用分离的特征。派遣机构雇佣劳动者，与劳动者签 订劳动合同（即派遣契约） ，然后将劳动者派到要派机构工作，接受要派机构的 指挥管理。派遣机构是派遣劳动者真正的雇主，与派遣劳动者之间是劳动合同关 系。派遣劳动者与要派机构之间仅是指挥监督关系，而派遣机构与要派机构之间 则是商务契约关系。劳动者受雇于派遣机构，却在要派机构处实现了生产力和生 产资料的结合。企业使用劳务派遣，多是出于降低成本，减少责任和灵活用工的 需要。劳动者希望通过劳务派遣找到临时性工作，增加就业机会。 劳务派遣在发达市场经济国家存在了几十年， 经历了一个从禁止到严格限制 再到放松管制的过程。作为传统用工形式的补充，劳务派遣有其积极意义，但也 带来一系列问题。 希望通过大力发展劳务派遣来解决我国失业问题的观点是错误 的。与发达市场经济国家的劳动力市场背景不同，我国的劳动力市场供大于求， 就业人口多，就业压力大，盲目发展劳务派遣会加剧就业不安定状态，破坏劳动 力市场秩序。我国目前亟待解决的问题是，承认劳务派遣存在的合理性，正视其 社会价值，认识其弊端，尽快完善相关立法，帮助其健康正确地发展。 我国劳动合同法中关于劳务派遣的规定存在着很多不完善的地方。在用 辞定义上， 劳动合同法的表述不够规范严谨，将劳务派遣称为“劳动者派遣” 更能体现出这种用工形式的特征；在派遣机构的市场准入上，我国规定的门槛过 低。我们可以借鉴德、日、台湾的立法经验，采取“许可证制度” ，规范许可证 的审批、续展、拒绝、收回、撤销以及许可证的明示义务，明确主管机关的指导、 监督、检查的责任，并制定一套完备的罚则； 劳动合同法中规定的劳务派遣 的业务范围是“临时性、辅助性或者替代性” ，这种标准不够清晰。在现阶段不 适宜将劳务派遣完全推向市场，应采用列表方式在一定范围内发展劳务派遣业， 随着研究的深入，通过完善立法的方式再逐渐放开业务范围；立法中应增加派遣 机构对派遣劳动者进行职业技能训练的内容，提高劳动者的就业竞争力，保障其 iii 公平就业权；我国立法中规定的派遣契约和要派契约的法定内容不够充分，派遣 劳动者的许多权利得不到有效保障。 以立法的方式明确要派契约和派遣契约应具 有的基本内容，使三方法律关系主体的权利义务明确化是十分必要的；为了防止 要派机构无限制使用派遣劳动者，逃避长期雇佣，应根据派遣工作的不同，对派 遣期间做出限制。对一般的全日制工作，设定一年左右的派遣期间，超过该期间 继续使用该劳动者的，要派机构有义务与该劳动者建立劳动关系。为了防止要派 机构通过分割订立数个短期要派契约来规避派遣期限， 立法应在同一岗位上的两 次派遣期间设立一个“中断期” ； 劳动合同法中缺少对雇主责任的规定。当劳 动者受到损害时，派遣机构和要派机构互相推诿，劳动者的损害无人承担。由于 缺少关于惩戒权行使的规范，当劳动者违反要派机构的规章制度时，往往受到不 公正的处罚。我们可以从美国的“共同雇主”制度中找到解决问题的办法。派遣 机构作为派遣劳动者的法定雇主，在所有的事项上都须承担雇主责任。要派机构 对劳动者在工作岗位上受到的损害与派遣机构承担连带责任。 立法还应增加如何 行使对派遣劳动者的惩戒权的规定，有利于保护三方主体的合法权益，起到息讼 止争的作用。 随着劳务派遣的发展，更多具有中国国情的问题会暴露出来，我们应继续深 入研究劳务派遣，完善相关立法，保证劳务派遣的健康发展，充分发挥其作为传 统用工形式有益补充的作用。 关键词关键词 劳务派遣 三方关系 派遣契约 要派契约 雇主责任 iv abstract labor dispatch in china has become a very active employment form. as a “temporary employment”,labor dispatch has the characteristics that employment and labor used to send separation characteristics. the worker dispatch agency employ workers and signed labor contracts(that is dispatch contract)with them, then workers will be assigned to the client agency to work and accept the command and management.the worker dispatch agency is the real employer of the dispatched workers,and their relations between labor contract.the dispatched workers and the client agency relations between command supervision. the worker dispatch agency and the client agency relations between business contract. enterprises use labor dispatch services, mostly for lower costs, reduce liability and flexible employment. workers hope to find temporary jobs and increase employment opportunities in the way of labor dispatch.labor dispatch in the developed market economy countries, for several decades,has undergone a strict ban to the restrictions and to the process of deregulation. as a supplementary traditional form of employment, labor dispatch has its positive significance, but it has also brought a series of problems.the view that by vigorously developing labor dispatch to solve the unemployment problem in china is wrong.different from the backgrounds of the labor market in the developed market economy countries, chinas labor market oversupply, employment population is heavy and the employment pressure is high, blind development of labor dispatch will aggravate the unstability state of employment , undermine the labor market order. chinas current problems to be solved is to recognize the existence of reasonable labor dispatch, to address its social values, understand its shortcomings, and improve the relevant legislation as soon as possible to help develop it healthy and correctly. there are many imperfect place about the labor dispatch in our labor contract law. in the speech by definition, the labor contract law regulating expression v stringent enough, labor dispatch called worker dispatch law better reflect the characteristics of this form of employment;the threshold we provide to the worker dispatch agencies in market access is too low. we can learn from germany, japan, and taiwans legislative experience to permit system, norms permit approval, renewal, refusal to recover, as well as revocation of permits explicit obligations. determine the authorities responsibilities in guidance, supervision, inspection, and to develop a comprehensive penalties;the business scope of labor dispatch stipulated in our labor contract law is temporary, complementary or alternative and that is lack of clear standards. not at this stage does labor dispatch will be fully deployed to the labor market. we should use the list in a certain scope within the development of labor dispatch industry. with the in-depth study, the business scope will be opened up gradually through the improvement of legislation ; legislation should increase the content that the worker dispatch agencies send workers to carry out vocational skills training, and improve the competitiveness of workers;our legislative provisions in the dispatch contract and request dispatch contract are insufficient,many of the rights of dispatched workers are not effectively protected.determining clearly the basic elements of the dispatch contract and request dispatch contract,and also the main legal rights and obligations among the three subjects of law by legislative means is very necessary.in order to prevent the client agency to use the dispatched workers unlimitedly to escape long-term employment, the dispatch period must be restricted in accordance with the different dispatch.a period around a year should be set to the general full-time work.the client agencies which continue to use the dispatched workers over the one year period have an obligation to establish labor relations with the workers. in order to prevent the client agencies to set a division to a number of short-term contracts to circumvent the dispatch period, the legislation should set up a period of interruption in the same position during the two dispatch periods; labor contract law is in the absence of employer liability provisions. when workers suffer, the worker dispatch agency and the client agency send each other prevaricating,no one take responsibility to the damage of the workers. due to the lack of discipline on the exercise of the right to regulate, when dispatched workers sent to the violation of vi rules and regulations, often unjustly penalized. we can see from“the joint employer responsibility in the united states to find a solution to the problem. as the statutory employer of the dispatched workers,the worker dispatch agency has to bear the employer responsibility in all matters. for dispatched workers in the workplace on the damage, the client agency and the worker dispatch agency are jointly and severally liable. the legislation should also increase provisions about how to exercise the right to punishment,it helps to protect the legitimate rights and interests of the three subjects in law and plays a role to stop the litigations. along with the development of labor dispatch, the more problems with chiness national conditions will be exposed, we should continue to send in-depth research , and improve the relevant legislation to ensure the healthy development of labor dispatch, give full play to its traditional employment as a form useful complementary role. key words ：labor dispatch tripartite relationship dispatch contract request dispatch contact employer resposibility 引 言 1 引 言 近几年，随着我国经济发展与社会变迁，在资本活跃的同时，劳动关系领 域亦深受影响。劳务派遣已不再是一个新鲜的名词，在就业市场上，劳务派遣 这种用工形式十分活跃，其业务范围不断扩大，派遣劳动者的人数也在急剧增 长。很多人把劳务派遣看成是解决就业问题的良策，实际上并非如此。由于我 国相关法律的不完善，维护派遣劳动者的权益比较困难。相比直接签订劳动合 同的劳动者，派遣劳动者的工资、福利、保险等很多方面都得不到有效保障。 法定的劳动标准在劳务派遣中已被实质性的降低了。 劳务派遣不加限制的发展， 会使得用人单位将长期雇佣的劳动者数量压缩至最低量， 而去使用劳务派遣工。 在全国的市场上，就业职位需求没有增加的情况下，就业率是不可能增加的。 长此以往，受损害的不仅仅是劳动者，就业不安定状况将会加剧，正常的劳动 力市场秩序会受到严重冲击。深入研究劳务派遣，对其进行法律规制，在现阶 段是十分必要的。 从世界范围来看，劳务派遣在发达国家的发展经历了一个从非法到合法的 转变过程。在 20 世纪 70 年代之前，大多数西方国家都将劳务派遣机构作为营 利性职业介绍机构而予以禁止。但是，随着公共就业服务体系在发展过程中逐 渐暴露出的不能完全满足劳动市场需要的弊病，私营就业机构的作用就显得越 来越重要。国际劳工组织于 1997 年通过的“第 181 号公约” ，首次承认了劳务 派遣机构的合法地位，同时也为各成员国对劳务派遣关系的法律规制提供了一 个基本框架。德国、日本等国对于劳务派遣的立法变化比较有代表性，其中一 些东西值得我们参考。 在我国劳动合同法的立法过程中，理论界对劳务派遣进行了广泛的讨 论，但是，这些论辩大多集中在比较简单的存废之争、优缺点、发展历程及对 发达市场经济国家和地区已有相关立法的介绍分析上， 在具体问题的对策方面， 则没有深入研究。这也是最终通过的劳动合同法中关于劳务派遣的规定极 不完善的一个重要原因。现阶段对劳务派遣的研究应该进入一个新的阶段，即 更加具体化、细致化，这对于劳务派遣未来的发展至关重要。 我国劳务派遣法律规制研究 2 本文在对大量国内外学者的相关论文进行研究的基础上，比较劳务派遣发 展的比较成熟的国家或地区的立法，针对我国劳动合同法中相关规定不完 善之处，找出实践中会出现的具体问题，进行具体讨论，并提出解决办法。笔 者希望通过这种务实的研究， 能够对劳务派遣在我国的健康发展提供些许帮助， 真正发挥其促进就业的积极作用。 一、劳务派遣的概念 3 一、劳务派遣的概念一、劳务派遣的概念 劳务派遣的定义劳务派遣的定义 1、何谓劳务派遣 对于“劳务派遣” ，法学界还未有明确统一的定义。劳务派遣作为一种人力 资源配置方式，一种非正规的就业形式， “乃是派遣公司之雇主，与劳工订立劳 动契约，于得到劳工同意，维持劳动契约关系之前提下，使其在要派公司事业 主指挥监督下为劳务给付，该劳工与要派公司事业主之间并无劳动契约关系存 在。 ” 由于各个国家和地区法律概念表述的差别，劳务派遣并没有统一的表述 方式，立法中存在着不同的称谓。劳务派遣在德国被称为“雇员转让” ，在日本 和韩国被称为 “劳动者派遣” （worker dispatch） ， 在美国被称为 “部分工时劳动” （part-time work） 、 “暂时性雇佣” （temporary employment） ，在我国台湾被称为 “劳动派遣” 。 2、我国劳动合同法对相关名词表述的不恰当之处 近年来，我国一些省市相继出台了规范劳务派遣的地方性文件，对劳务派 遣的运作进行了一定的规制。各地地方立法对劳务派遣的称谓也不尽相同，有 “劳务派遣” 、 “人才派遣” 、 “人才租赁”等，有的甚至在同一地不同的规定中 就有不同的称谓。我国劳动合同法第 5 章第 2 节采用了“劳务派遣”的称 谓，并将派遣机构称为“用人单位” ，将要派机构称为用工单位，以保持与传统 劳动关系中用人单位的表述一致。笔者认为，劳务派遣的提法不妥当。我国劳 动法学界一直存在劳动合同与劳务合同的区别。 “劳务派遣” 的提法会使人误认 为是基于劳务而产生的派遣， 而实际上派遣机构与派遣劳动者之间是劳动关系， 他们之间签订的是劳动合同。 劳动者所从事的并不是民法上 “平等主体之间的， 劳动者根据提供的某种服务而获得报酬的劳动” ，而是劳动法意义上的工薪劳 动，即劳动者所从事的是在用人单位统一指挥和管理下的，参与具体劳动过程 的月薪制劳动。 要派机构与派遣劳动者之间也不是劳务关系。 因为在劳务关系 中，劳务提供方与劳务接受方是彼此独立的主体，即两者之间不具有隶属性。 邱骏彦： 劳动派遣之法律关系探讨 ， 万国法律 ，2004 年第 12 期，第 11 页。 郑爱青： 法国劳动法对劳动力派遣行为的规范及其对我国立法的启示 ，见周长征主编， 劳动派遣的 发展与法律规制 ，中国劳动社会保障出版社，2007 年 4 月版，第 102 页。 我国劳务派遣法律规制研究 4 劳务过程由劳务提供方组织和管理，劳务接受方所接受的是劳务成果，而不是 对劳动者的使用权。相比“劳务派遣” ， “劳动者派遣”的提法则更能表现出派 遣劳动的特征。派遣的对象并不是作为劳务的“事”或者“物” ，也不是一种抽 象的劳动，而是“人”即劳动者。人身性和人格性是派遣劳动的最主要的特征。 作为派遣对象的劳动者， 是一个同时具有自然人和法律人特征的法律关系主体。 “劳动者派遣”除含有派遣劳动关系是属于劳动法调整范围以外，更强调受派 遣的是人。 日本颁布施行于 1986 年 7 月 1 日的worker dispatch act和韩国 1998 年 2 月颁布的dispatch worker law都是称为劳动者派遣法，作为法律 术语，我们可以进行借鉴。此外，将派遣机构和要派机构成为“用人单位”和 “用工单位”也无法表现出劳动者派遣的特点。日本劳动者派遣法第 2 条 以及台湾劳动派遣法 （草案）第 2 条在用辞定义上都对派遣、派遣机构、要 派机构、派遣劳工等相关专有名词作了规定。建议我国劳动合同法在以后的修 改过程中或对劳动者派遣进行专项立法时能增加相关的内容，摒弃不恰当的词 语，避免概念上的混淆。 劳务派遣的特征劳务派遣的特征 1、 “雇佣”和“使用”的分离 “禁止把劳动力仅仅看成是商品” ， 这是世界上的一个通行的准则。 劳务派 遣之所以在世界范围内引起争议就是因为其从表面上看挑战了这一准则。这实 际上是由其最主要的特征“雇佣”和“使用”的分离引起的。劳务派遣法 律关系涉及到三方主体：派遣机构、要派机构和派遣劳动者，这与传统劳动关 系中“劳动者用人单位”的法律关系不同。 从派遣机构与派遣劳动者之间的关系看。派遣机构雇佣劳动者，与劳动 者签订劳动合同（即派遣契约） ，约定将来把劳动者派到要派单位工作，由派遣 机构负责劳动者的工资、福利和社会保险等。派遣机构是劳动者真正的雇主， 但劳动者提供劳务的对象却是要派单位。 从派遣机构与要派机构之间的关系看。 派遣机构与要派机构签订契约 （即 要派契约） ， 约定派遣机构派遣劳动者提供劳务给要派机构， 而要派机构将使用 常凯、李坤刚： 必须严格规制劳动派遣论我国劳动派遣的作用及其法律规制 ，见周长征主编， 劳 动派遣的发展与法律规制 ，中国劳动社会保障出版社，2007 年 4 月版，第 306 页。 一、劳务派遣的概念 5 派遣劳动者的对价交付予派遣机构。派遣机构与要派机构之间是一种商务契约 关系。有学者认为， “该商务契约关系形式上看符合民事契约关系的特征，但不 属于民法上的契约关系，没有任何一种有名合同可以套用。也不可归于无名合 同，毕竟派遣方与要派方之间的关系是在劳动派遣法律制度背景下形成的法律 关系” ，要派契约“应当是劳动法上的一种特殊契约” 。 笔者认为，将要派契约 的性质认定为劳动合同并不合理。首先劳动合同中必有一方主体是劳动者，而 派遣机构与要派机构签订的要派契约，是作为平等的主体在意思自治的前提下 签订的协议。其次，要派契约的内容一般是约定派遣劳动者的人数、从事的工 作内容、工作地点、工作时间、薪水以及雇主责任等，这并不是对劳动法上劳 动者权利义务的分配。这些内容是可以在平等协商的基础上约定的，因此不属 于劳动合同，它符合民事协议的特征，在没有专门的劳务派遣法的情况下，由 民法调整是合适的。 从要派机构与派遣劳动者之间的关系看。派遣劳动者向要派机构提供劳 务，遵守要派机构的工作规则、规章制度等，并接受其监督管理。要派机构将 所接受的劳务的对价支付给派遣机构，其本身与派遣劳动者之间仅是劳动者提 供劳务时的指挥监督关系。 从上面三方法律关系可以看出，派遣劳动者一方面被派遣机构雇佣，却在 要派机构处实现了“劳动力与生产资料的结合” ，接受要派单位的指挥监督。这 种特殊的“雇佣”与“使用”的分离，是劳务派遣法律关系最主要的特征。 2、劳务派遣与借调、职业中介、承揽及外包的区别 借调、职业中介、承揽及外包等形态都是涉及三方法律关系主体，容易与 劳务派遣产生混淆。 劳务派遣与借调的区别 借调作为一种人事安排，在政府及公营机构中很常见。被借调的人员由原 任机构或单位（原任单位）暂时“借”到其他结构或单位“借调”单位任职， 接受借调单位的指挥监督以完成指定的工作，但其与借调单位之间并无劳动关 系，仍由原任单位支付其劳动报酬和福利待遇。从表面上看，借调与劳务派遣 郑尚元： 劳动派遣之立法因应劳动派遣之社会价值与负效应 ，见周长征主编， 劳动派遣的发展与 法律规制 ，中国劳动社会保障出版社，2007 年 4 月版，第 30 页。 我国劳务派遣法律规制研究 6 极为类似，都是涉及三方主体，都为“雇佣”与“使用”的分离。但借调一般 存在于关系单位之中，通常出于三种目的：第一，借调单位欠缺具有某种才能 的人员，于是经上级机构安排或与某单位签订借调协议，将该单位中具有该才 能的人员暂时调入自己单位工作。在这种情况下，借调的人员通常都是领导阶 层或专业技术人员。第二，借调单位属临时性质，在完成某项工作后即行解散。 为避免使用临时工影响工作质量，从关系单位借调员工直至工作完成，借调员 工返回原任单位。第三，借调属员工职业发展计划的一部分。为了让员工接触 不同单位的工作，增长见闻，将员工在指定时期派往借调单位，并在借调期后 返回原单位工作。 由上述可见，借调一般存在于关系单位中，是基于关系单位之间的业务合 作，人事交流等目的进行的，是非经常性的，原任单位非以盈利为目的。而在 劳务派遣中,“派遣机构以劳动力派遣为经营业务，以盈利为目的，持续不断地 从事劳动力派遣这一同一性质的经营活动。所以，是否以劳动力派遣作为营业 是劳动力派遣和借调的重要区别。 ” 劳务派遣与职业中介的关系 职业中介是指职业介绍机构依法为劳动者和用人单位提供招聘和求职服 务，从而促成劳动者和用人单位签订劳动合同，建立劳动关系的行为。职业介 绍是促进劳动力供求双方实现双向选择和劳动力市场流动的重要环节。职业介 绍机构在劳动者和用人单位之间处于居间地位，它与接受服务的劳动者之间不 存在劳动关系。而在劳务派遣中，派遣机构不是一个单纯的中介机构，它与派 遣劳动者签订劳动合同，双方是劳动关系，这是两者之间最本质的区别。 劳务派遣与承揽的区别 承揽合同是民事合同的一种，我国合同法第 251 条规定，承揽合同是 承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。 承揽人为了完成工作，往往会将任务交给其雇佣的劳动者来完成。这样一来， 承揽人、承揽人雇佣的劳动者、定作人三方共同参与到承揽活动中。承揽人与 其雇佣的劳动者之间是劳动关系，承揽人指挥、管理劳动者，付给劳动者报酬， 劳动者向承揽人提供劳务。承揽人与定作人之间是民法上的承揽关系。定作人 董保华著： 劳动力派遣 ，中国劳动社会保障出版社，2007 年 5 月版，第 41 页。 一、劳务派遣的概念 7 与承揽人雇佣的劳动者之间不存在法律关系。而在劳务派遣中，派遣机构雇佣 劳动者，但劳动者却在要派机构的指挥管理下向要派机构提供劳务，这种“雇 佣”与“使用”的分离正是劳务派遣与承揽的区别。 劳务派遣与外包的区别 外包的英文为 out souring，也有人将之译为外部委托或者资源外包。外包 的核心思想是：企业在内部资源有限的情况下，为取得更大的竞争优势，仅保 留其最具竞争优势的业务，而将其他业务委托给比自己更具成本优势和专有知 识的企业。 换句话说，外包就是企业做自己最能干的事（扬己所长） ，把其他 的工作包给能做好这些事情的专业组织（避己所短） 。举例来说，压缩机是冰箱 中最核心的部件，压缩机的质量直接决定着冰箱的质量、成本。冰箱厂为了专 注于压缩机的研发、制造，往往把一些非核心的零部件，如金属外壳、塑料盒、 泡沫板、电子显示屏、外包装纸盒等交给专业厂家生产。冰箱厂因此可节省大 量成本，更专注于核心业务，有利于高效管理，提高产品竞争力。以上是外包 最基本的形式。企业在生产经营中还可以采取物流外包、研发外包、销量外包 等多种外包形式。在外包中，发包方与承包方签订契约，承包方将工作成果交 付给发包方，承包方的劳动者依然在承包方处工作，与发包方之间并无直接关 系。而在劳务派遣中，派遣劳动者是在要派机构处工作，接受要派机构的指挥 管理。因此，劳务派遣“雇佣”与“使用”分离的特征决定了劳务派遣与外包 不可混为一谈。 董保华著： 劳动力派遣 ，中国劳动社会保障出版社，2007 年 5 月版，第 46 页。 我国劳务派遣法律规制研究 8 二、劳务派遣的兴起及其法律规制二、劳务派遣的兴起及其法律规制 劳务派遣劳务派遣的起因的起因 1、企业出于降低成本和人事调度较为灵活的考虑 劳务派遣是市场经济条件下，市场主体自发选择的结果。企业为了在激烈 的市场竞争中生存下去，同时追求利润的最大化，不得不采取弹性化的雇佣制 度，尽可能地压缩成本。所谓“劳动弹性化”是指：工作职务与工作时间能够 不断地去适应改变中的产品、过程和市场。 减少工资成本 企业一般都会从行政上和专业技术上把内部的员工分成两部分：核心员工 和可替代员工。那些核心员工是一个企业的主心骨，企业会不惜加大投入将他 们留住。而那些可替代员工，比如普通文员、清洁工、保安或是具有一定专业 技术但工作不具有持续性的，如推销员，技工之类，当企业业务比较繁忙，进 入旺季时，或是在研发新产品时，肯定需要大量的这类员工，但是当企业进入 淡季，业务量比较少时，很多员工就会无事可做，企业如果继续长期雇佣这些 人，就会加大成本。为了在雇佣上更加灵活，不管淡季旺季，人力资源都能得 到充分利用，企业就希望通过派遣机构来使用派遣劳动者。 减少招聘、训练和管理成本 企业如果要在社会上公开招聘新员工，并对他们进行训练，肯定需要一笔 开支。而派遣机构为了适应市场需要，一般会根据不同专业需求雇佣具有相关 资质的劳动者，并对其进行一些必要的培训，要派企业直接从派遣机构提供的 劳动者中甄选出适合自己需要的，无疑比自己去招聘、训练节省许多。而且派 遣劳动者与要派企业没有劳动关系，双方只是提供劳务与指挥、监督的关系， 要派企业又可以减少很多繁杂的行政事务。对于派遣劳动者中的优秀人才，要 派企业可以将其吸纳为正式员工，而其他人在派遣期限终了，就会被退回派遣 机构，又不需要支付劳动补偿金，要派企业何乐而不为呢？ 逃避缴纳社会保险的义务 由于派遣机构与派遣劳动者之间存在劳动关系，派遣机构负责办理派遣劳 董保华著： 劳动力派遣 ，中国劳动社会保障出版社，2007 年 5 月版，第 64 页。 二、劳务派遣的兴起及其法律规制 9 动者的社会保险，要派企业只需将派遣劳动者的报酬算在派遣费用里，并支付 给派遣机构即可，甩掉了一个经济上的大包袱。 2、候补请假或离职员工的空缺 企业内部长期雇佣的员工不可避免地会出现请假或离职的情况。如果这些 员工的工作是必须要有人接手的，企业就必须去雇佣新人。一旦这些员工销假 返工后，企业又不得不将新员工解雇或另行安排岗位，这样就会支付劳动补偿 金或多支付人员工资。通过劳动者派遣的用工方法来应对这种情况是最节约成 本的方式。 3、从劳动者的角度来看，原因也是多方面的 伴随着社会经济发展，产业结构调整以及国有企业改革等一系列原因，城 市里出现了大量的下岗职工，这些人以 40、50 人员为主，其中妇女又占了相当 大一部分。农村到城镇务工的人数逐年增多，再加上每年从高校毕业的大量青 年学生， 使得我国劳动力市场上出现了供大于求的局面。 对于 40、 50 人员来说， 由于年龄上的劣势，接受新知识新技能相对较困难，用人单位出于成本上的考 虑也不愿意去雇佣这些人，使得这部分劳动者很难实现再就业。对于农村进城 务工人员来说，普遍文化程度比较低，没有什么专业技术，从事简单体力劳动 的占绝大多数。由于劳动力比较低廉，再加上就业机会有限，企业又尽可能的 压缩人事成本，他们中大部分人很难找到像样的固定的工作。而每年大量毕业 的学生由于没有工作经验，社会阅历太浅，普遍存在“毕业等于失业”的现象。 长期稳定的工作难找，他们只能把眼光放在对技术要求不高、临时性的工作上， 利用派遣机构的资源来实现就业。 还有一部分劳动者，主要是接受过高等教育且较年轻的群体，思想上比较 开放，不愿受传统雇佣关系得束缚，一方面希望能多从事些工作，增长见识， 学习技能，为自己将来更好地就业做铺垫，另一方面希望有更多的休闲和社会 生活，而愿意接受劳务派遣这样临时性、多样性的就业模式。对于一些家庭妇 女来说，通过劳务派遣找到临时性的工作，既能缓解经济上的压力，又有时间 照顾家庭。 劳务劳务派遣的发展及其法律规制派遣的发展及其法律规制 我国劳务派遣法律规制研究 10 劳务派遣的起源问题至今没有定论。有人认为劳务派遣起源于 20 世纪 20 年代的美国，当时萨缪尔沃克雇佣了一批已婚妇女，在夜间处理盘点的工作， 稍后他又训练她们操作计算器， 为企业提供临时或短期的服务。 另一种说法是， 劳务派遣最早出现于 20 世纪 50 年代的美国，当时在美国飞机制造业就出现了 借用共享工人，还有塑料配件制造商与汉堡大王快餐馆采用的跨行共享等。 也 有人认为劳务派遣起源于欧洲，一种说法是根据欧洲法院检察总长 alain dutheilet de lamonthe 的观点，派遣单位似乎发源于英国，时间介于两次世界大 战之间。另一种说法是，1926 年第一家“业务急救” （business aid）公司在法 国成立，业务派遣的范围包括文书写作、电话接线生。19671968 年，法国已 有 150 家派遣单位，其中 117 家加入了派遣同业工会，1967 年所有的派出单位 年营业额已达 4 亿 5 千万法郎，其雇佣的员工约占整个法国劳动力的 0.6% 0.7%，以当时最大的万宝华（manpower）公司为例，1967 年其雇佣的劳工已 逾 13000 人。 1、劳务派遣在其他国家或地区的发展状况 劳务派遣在美国的发展 美国“暂时性劳务提供”形态自 20 世纪 80 年代起开始蓬勃发展，在 1982 年至 1992 年之间，受暂时性劳务提供机构雇佣的劳动者由 417000 人增至 140 万人。过去，汽车制造业一直被认为是美国“最大的雇主” ，但由于暂时性劳动 的发展，美国最大的私人雇主已是从事暂时性劳务提供的“万宝华公司” 。 在 美国，临时性支援协会（national association of temporary and staffing services,natss）和临时人员协会（american staffing association,asa）的相继 成立，标志着劳务派遣业已成为美国劳动力市场举足轻重的组成部分。据美国 临时性支援协会 1996 年调查，美国大约有 90%的公司正在使用临时性服务员 工。派遣劳动者人数占就业人口总数的 0.87%。 作为判例法国家，美国至今也没有制定专门针对劳务派遣的联邦立法，但 成之约： 浅论“非典型聘雇关系”工作形态的发展与影响 ， 劳工行政 ，总第 139 期，第 10 页； 张小明： 人才共享：集天下优才而用 ， 人才瞭望 ，2002 年第 5 期，第 39 页。 杨通轩： 欧盟劳动派遣法制之研究兼论德国之劳动派遣法制 ， 中原财经法学 ，2003 年第 6 期， 第 249 页。 郑津津： 从美国劳动派遣看我国劳动派遣之规制 ， 中正法学集刊1999 年第 10 期，第 45 页。 朱达明，田培杰： 人力派遣法律保障制度建设及其路径选择 ，见丁薛祥主编， 人才派遣理论规范与 实务 ，法律出版社，2006，第 152 页。 二、劳务派遣的兴起及其法律规制 11 是个别州议会制定了专门立法，如德克萨斯州 2003 年 9 月 1 日开始生效的职 员租赁服务法 （staff leasing services act） 劳务派遣在德国的发展 劳务派遣在德国被称为“雇员转让” ，最初是被国家所禁止的，但是德国联 邦宪法法院认定禁止雇员转让的行为违宪，因为法院认为，对经营性雇员转让 的禁止违反了德国基本法第 12 条规定的公民享有择业自由的基本权利。自 此，劳务派遣业也开始在德国发展起来。1972 年 8 月 7 日，德国颁布了规范 经营性雇员转让法 ，到 2004 年 1 月， 雇员转让法历经了多次修改，根据市 场和实际情况的变化在不断调整。德国作为欧盟政治、经济的核心国家之一， 其劳务派遣业的发展历程具有代表性。最近十来年里，劳务派遣在欧盟各国都 是劳动市场政策和劳动法改革的对象。从整个欧洲范围的横向比较来看，在欧 盟 15 国，派遣劳动者占全部就业人口的比例平均仅为 2%，其中在英国和荷兰 的比例最高，超过 4%，而在希腊和意大利最低，仅占 0.2%，德国以 1%多的比 例处于比较靠后的位置。随着欧盟统一劳动市场的逐步建立和今后欧盟关于 外借雇员劳动条件准则的最终出台，德国的雇员转让法应该还有进一步调整 地空间，总的趋势将是进一步放松对雇员转让的限制。 劳务派遣在日本的发展 最早把派遣观念带进日本的是美国万宝华公司（manpower） ，manpower 公 司于 1966 年在日本设立 100%出资的子公司 manpower japan，当初是以服务日 本的外资企业为主进行营业，约两年后才陆续有其他公司加入。 最初，劳务派 遣在日本也是受到严格禁止的，但随着产业结构的变化，就业形态表现出多样 化趋势，劳务派遣业务仍然在急速增长。日