（伦理学专业论文）物权法基本原则的伦理审视.pdf

i i 摘 要 摘 要 约翰洛克说过，没有个人物权的地方也就没有公正，人们联合成为国家和 置身于政府管理之下的重大的和主要的目的，是保护他们的财产。 诚然，从法 律效力来说，新颁布的物权法正是对于公民合法性财产的确认与保护。 作 为物权法纲领与基石的基本原则，则更是给予物权法精髓的精要概述、价值引导 与伦理审视。物权法三大基本原则即物权法定原则、一物一权原则和物权公示公 信原则在我国物权法中所体现出来的伦理价值内涵， 在我国的物权法实施的过程 中所体现的重要作用也理应为我们所重视，值得我们去探究。物权法的实施，对 于社会主义法制体系的完善，贯彻依法治国的基本方略、建设社会主义的法治国 家无疑是一个重大的举措。制定和实施物权法，完善有中国特色的社会主义物权 制度，对于实现好、维护好、发展好最广大人民的根本利益和激发全社会公民的 创造力，全面建设小康社会、加快构建社会主义和谐社会，具有重要的意义。这 就需要我们不仅仅从法律的视角去对于物权法做一个简要的概括， 还应该从物权 法所蕴含的伦理价值精神去做一个精要的概述。物权法的三大基本原则，无疑是 探究物权伦理精神的核心之处。它所直面的伦理问题“私产正当性、私产公产的 平等性”问题，毋庸置疑也成为我们所探究物权法伦理精神的中心所在之处。 关键词： 关键词：物权法 基本原则 法定原则 一物一权原则 公示公信原则 伦理审视 当代金融家 2005 年第三期摘录 ii ii abstract john locke said, there is no personal property where there is no justice, it is a joint state and exposure to significant under government management and the main purpose is to protect their property. it is true that from the force of law, the new enactment of the property law is for the citizens of the legitimacy of the recognition and protection of property. property law as the cornerstone of the program with the basic principles of property law is even more is to give an overview of the essence of the essence, values and ethics guide the review. three basic principles of property law that the statutory principle of property rights, a matter of a property right to the principles and the principle of public credibility in chinas property law in the ethical values reflected in the content, in the implementation of chinas property law embodied in the process of the important role that should have great importance for us, for us to explore. the implementation of property law, for the improvement of the socialist legal system, implementing the basic strategy of ruling the country by law and building a socialist country ruled by law is a major step. the formulation and implementation of property law, with chinese characteristics, improve the socialist property rights system, for the realization of, safeguard, and develop the fundamental interests of the people and inspire the creativity of civil society as a whole, building a well-off society and accelerating the construction of social harmonious society is of great significance. this requires us not only from a legal perspective to the property law for a brief summary, it should also be from the property law of the ethical values inherent in the spirit to do a summary of the essence. property law of the three basic principles of property rights is to explore the ethical core of the spirit. ethical issues facing it, the legitimacy of private property, private property of the equality of public property issue, no doubt also become our property law into the spirit of the center of ethics lies. key words: property law， basic principles， legal principles， first the principle of one object，the principle of public credibility，ethics review 2 学位论文独创性声明 学位论文独创性声明 本人郑重声明： 1、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名： 本人郑重声明： 1、坚持以“求实、创新”的科学精神从事研究工作。 2、本论文是我个人在导师指导下进行的研究工作和取得的研究 成果。 3、本论文中除引文外，所有实验、数据和有关材料均是真实的。 4、本论文中除引文和致谢的内容外，不包含其他人或其它机构 已经发表或撰写过的研究成果。 5、其他同志对本研究所做的贡献均已在论文中作了声明并表示 了谢意。 作者签名： 日 期： 日 期： 学位论文使用授权声明学位论文使用授权声明 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版； 有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅； 有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名： 本人完全了解南京师范大学有关保留、使用学位论文的规定，学 校有权保留学位论文并向国家主管部门或其指定机构送交论文的电 子版和纸质版； 有权将学位论文用于非赢利目的的少量复制并允许论 文进入学校图书馆被查阅； 有权将学位论文的内容编入有关数据库进 行检索；有权将学位论文的标题和摘要汇编出版。保密的学位论文在 解密后适用本规定。 作者签名： 日 期： 日 期： 1 1 引 言 在现代各国财产法中，物权法是差异较大的法律制度。由于其经济和政治制 度的不同，各国的物权立法所意图确立的基本财产秩序亦相差悬殊，由此也必然 导致：在各国的物权制度中，无论在物权的类型、内容、设立、变动及对物权的 限制等诸多方面都存在着显著的不同。而我国当前在构建和谐社会、建设有中国 特色的社会主义市场经济体系中，显然不能照搬西方物权法内在精神、外在的法 律条文，而应该致力于对中国现有市场经济的挖掘、对传统法律的考评及其对于 西方现有物权法借鉴的基础上来制定出台合乎本国特色的物权法体系。 改革开放三十多年来，我国的国民经济取得了举世瞩目的成就，富裕起来的 公民，急需一部法律来保护自己的合法财产及其权益，物权法是确立财产归属和 财产利用关系的法律，在社会主义市场经济中占有十分重要的地位,“是近现代 社会不可或缺的法律制度， 未有此项法律制度， 也就无所谓有真正的私法或民法， 乃至市场经济本身” 。 为此，要对国家的物权法律制度有一个准确的理解，掌握 物权的基本概念及一般原理应当是不可或缺的。 因而本部分首先探讨物权的基础 理论：一方面对物权的相关概念和特点进行必要的分析，并对与物权相联系的其 他权利进行比较研究；另一方面，则主要在于考察物权的基本原则，及其所蕴含 的伦理精神， 进而为物权法从 “伦理道德的视角研究法制建设之应然的法律伦理” 。 本文拟通过对中国新出台的物权法从背景、概念、及其伦理内涵方面对物权 法三大基本原则做一个综合的剖析，继而为和谐社会的创建、法治社会的立法研 究提出自己浅薄的建议。 陈华彬 物权法原理 北京 国家行政学院出版社 1998 第 27 页 刘云林 法律伦理的时代使命：为法制建设提供道德保障 道德与文明 2007.4 2 2 第一章物权及其基本原则的概述 第一章物权及其基本原则的概述 第一节 物权的概念、性质和含义 第一节 物权的概念、性质和含义 一、物权概念的历史考察 一、物权概念的历史考察 物权是大陆法系的特有概念， 系大陆法系学者对现实财产关系进行高度概括 和抽象的产物。其形成经历了一个演化的过程。先初，在罗马法中没有物权的概 念，但是罗马法时代人们看到了物权诉讼与一般诉讼的差异，提出了对物之诉 （acitio in rem）的概念。后来到中世纪时，才提出了对物权(iura in rem) 的概念。 “这个概念基本上表达了权利人能够按照自己的意愿即可实现支配的意 思； 它明确地解释了对物权与必须有相对人的协助才能实现的权利即对人权 （ius in persona）的区别。 ” 法国民法典中也没有专门的物权概念，而是通过在法 典中设置“财产及对于所有权的各种限制”一编来规范物权的有关问题（主要包 括所有权、用益权、居住权及地役权等内容） ，采用的是一种宽泛财产权的立法 模式。1811 年的奥地利民法典，在物权法领域最先启用了“物权”概念。但其 内涵与现代所使用之物权概念有较大差距。根据该法典， “物权” ，包括“对物的 物权”和“对人的物权”两种。其中，所谓的“对人的物权”虽名为物权，但其 实质不过为“债权” ；只有“对物的物权”和现代各国民法所称的物权意义近似。 现代意义上的物权概念确立于1900年1月1日起开始实施的 德国民法典 。 德国民法典中的五编制结构将 “物权” 作为和 “债权” 相并列的内容加以规范 （另 外三编为“总则” 、 “亲属”和“继承” ） ，从而形成其独树一帜的法律体系。这一 物权概念的基本含义是指： “直接支配物或权利的绝对权。 ” 该概念虽仍然立基 于与请求权相对的支配权之上， 但是其却是对传统财产性支配权之典型形态进行 重新抽象和概括的产物，渗透着德国法学家高度提炼现实社会关系的伟大智慧。 后世受德国法影响的希腊、 日本等许多国家的立法基本上都是在与德国物权法同 孙宪忠： 中国物权法总论 ，法律出版社 2003 年 6 月版，第 35 页。 陈华彬： 物权法研究 ，法律出版社 2001 年版，第 32 页 3 3 样的含义上使用这一概念。 即使是在制定德国民法典之前还没有使用物权这个概 念的国家，法学家们也在普遍地使用这个概念。 二、物权的基本含义 二、物权的基本含义 物权的概念可作这样的概括： 物权乃是指权利人直接支配物并排除他人干涉 的权利。所谓“支配” ，意指根据权利人的意思，对物加以管领和处理。这种管 领和处理既可表现为通过法律行为对物进行使用、收益和处分，如与他人签订合 同将自己的物品转让；而且包括对物进行事实上的用益和处分，如把所拥有的粮 食吃掉。而所谓直接支配则主要在于强调物权人对物的管领和处理，不必借助他 人行为或意思的协助和介入，而直接得以实现。从其理论构造看，作为典型的支 配权，物权是与以请求权为基础建立的债权相对应的概念。 第二节 物权基本原则的概述 第二节 物权基本原则的概述 一、基本原则的概念 一、基本原则的概念 对于物权法的基本原则的概念学术界有几种说法， 有从物权立法方面着手定 义的，有的从立法、司法、当事人和规范的形成方面定义的。从立法方面论述的 有： 物权法的基本原则是贯穿于整个物权制度的立法指导思想和适用物权规范 的根本准则，是将各种基本物权关系凝聚成为有机整体的核心和灵魂。 1、物权法的基本原则，是指其效力贯穿于物权法始终、反映物权法调整对象的 本质、规律及立法者所奉行政策的根本原则 。 2、物权法的基本原则，是贯穿于物权制度规范体系的根本性的准则 。 从上述基于基本原则的概念叙述， 我们不难发现物权法的基本原则从根本上是对 于物权法是否合乎法性的一个界定。 “在社会主义法制建设的具体过程中，必须 为法治运行的整体进程提供道德立法，这是确立立法治国的前提条件。 ”而基 于物权法基本原则的立法层面的定义，为物权法是否合法性提供一个道德准绳。 3、物权法的基本原则，就是对物权法实质规范的形成、物权的界定、物权的行 房绍坤，叶军 论物权法的基本原则 安徽大学学报 1996 第 33 页 马俊驹，余延满 民法原论 北京 法律出版社 1988. 第 344 页 刘心稳 中国民法学研究述评 北京 中国政法大学出版社 1996 .第 308 页 刘云林 法治建设道德支持的依据及维度 道德与文明 2005. 02 4 4 使、物权的司法提供最基本的标准的原则 。这种概述则比较全面的从物权的实 施、界定及其规范方面做了恰当的描述，从而为物权法基本原则对于物权法整体 规范提供了合理性依据。 二、物权法基本原则的作用 二、物权法基本原则的作用 通过上面对于物权法基本原则的简单叙述，我们不难看出基本原则对于物 权法的制定及其实施所发挥的功能及其作用。这些作用可以简单的概括如下： 1、合法性依据。物权法的基本原则是制定物权法的立法准则。在制定物权法 时，立法者必须先确定一些根本的出发点，例如在物权的种类上是采限定主义 还是采放任主义，在物权的变动上是采登记对抗主义还是采生效要件主义等。 勿庸置疑，采取不同的主义所制定的具体规范是截然不同的。只有先确定其基 本原则，譬如物权法基本原则中的法定原则，则是整个物权法中“物”的归属 的根本出发点和立足点。 2、合理性依据。物权法的基本原则，并不仅仅是一些抽象的教条，而是由一些 具体条文所构成的、可以运用于实践的规则，这些规则具有直接的可操作性，是 依据本国的国情、相关的民法、经济法、合同法及其世界上各发达资本主义国家 物权立法实践而制定出台的，所以民事活动中的当事人必须遵守这些规定，不得 违反。此外，物权法的基本原则也足司法机关在物权法规范未做具体的规定时处 理争讼的裁判规则。 3、司法解释。在对物权法律、规章进行立法解释或司法解释时，必须遵循物权 法的基本原则。 如果做出的解释与物权法的基本原则相违背， 则为不正确的解释。 总之，物权法的基本原则在物权中具有纲领性的作用，是物权立法和司法实 务所必须遵守的基本规则。 三、基本原则的内容 三、基本原则的内容 关于物权法基本原则的内容， 学者之间争论很大， 以至形成了以下几种学说: 1、三原则说 该说认为物权法的基本原则有物权法定原则，一物一权原则，公示、公信原 则中另有学者认为，物权法的基本原则包括物权法定原则、一物一权原则和公示 原则。持此说者认为，公信原则、物权行为独立原则、物权效力优先原则都不能 孙宪忠 德国当代物权法 北京 法律出版社 1997 第 78 页 5 5 成为物权立法的基本原则。因为所谓公信乃公示原则作用之结果，所谓物权行为 独立原则乃物权行为应否与债权行为相区别之问题， 所谓物权效力优先乃物权效 力之具体体现。 2、四原则说 该说认为可以抽象概括出四项基本原则作为物权法的理论基石， 即物权法定 原则、一物一权原则、物权行为无因性原则和公示公信原则。 3、五原则说 台湾学者王泽鉴提出， 认为台湾现行物权法的结构是建立在五个原则之上的: 即物权之绝对性、物权法定主义、一物一权主义、物权效力优先、物权行为无因 性和公示公信原则。其中物权绝对性是物权的基本特征，其他四个原则皆源于此 种特性。 由上述几种学说，我们不难看出:对于物权法定主义、一物一权主义和公示 原则，学者均予以承认。基于众专家之慧见，本文拟从物权法定主义、一物一权 及其公示公信原则着手，从概念论述、伦理精神方面展开探究，以其对物权法研 究开辟一个新的视野。 王利明 物权法论 北京中国政法大学出版社，1998 第 36 页 房绍坤、叶军 论物权法的基本原则. 安徽大学学报(哲学社会科学版)，1996 孙毅 物权法公示与公信原则研究 梁慧星 民商法论丛(第 7 卷)c北京:法律出版社，1997 第 72 页 6 6 第二章 物权法定原则的伦理审视 第二章 物权法定原则的伦理审视 第一节 物权法定主义原则的历史概述 第一节 物权法定主义原则的历史概述 一、物权法定原则的历史演变 一、物权法定原则的历史演变 物权法定主义源于罗马法, 在罗马法大全中承认具有物权属性的权利被 限定为所有权、永佃权、役权和质权。其后为继受罗马法的大多数大陆法系国家 所采用。如日本民法典第175条规定：“物权，除本法及其他法律所规定者 外，不得创设。”我国台湾所谓“民法”第757条亦规定：“物权除本法或其他 法律有规定者外，不得创设。”此外，我国澳门民法典第1230条中规定:“除法 律规定之外， 不容许对所有权设定物权性质之限制或其他具有所有权部分内容之 权利;凡透过法律行为而发生之不符合上述要求之限制，均属债权性质。”用传 统物权法理论来解释，其他国家物权法如韩国民法第185条、奥地利民法第308 条也有类似规定。有的国家虽不采用明文规定的方式,但是民法理论与民法实务 都认为采用该原则,如德国民法典虽然未明文规定物权法定原则，但民事判 例，理论学说均持肯定态度。 二二、物权法定原则的基本概念及其内容 、物权法定原则的基本概念及其内容 物权法定原则又称物权法定主义，是指物权只能依据法律而设定，禁止当事 人自由创设物权，也不得随意变更物权的种类、内容、效力和公示方法。物权法 定被视为物权法的首要原则，在整个物权法结构体系中处于枢纽的地位。 对于 物 权 法定原则的内容，多数学者认为包括两个方面，即物权种类法定和 物权内容法定。 近年来有学者对物权法定原则的内容加以补充，认为除了物权 种类法定和物权内容法定以外，尚有物权效力法定和物权公示方法法定两项内 容。 更有甚者，认为除了上述内容以外，还包括物权变动要件法定、物权保护 方法法定等内容。 实际上， 在传统物权法理论中，物权法定原则的基本内核只有两个方面， 即物权种类法定和物权内容法定. 梁慧星、陈华彬编著物权法，法律出版社中国政法大学出版社2000年版，第13页 王利明:物权法众法研究，载其主编物权法专题研究(上)，吉林人民出版社 2002 年版 周林彬:物权法新论，北京大学出版社 2002 年版，第 235 页 7 7 （一）物权的种类由法律规定，当事人不得任意创设物权类型。学说称之为“类 型强制” 。 此为物权法定原则的核心内容。 物权种类如何设计并以法律规定下来， 关系到物权法律制度的合理性，反映立法者所能容认之物权范围，也反映立法者 在物权法律制度上的价值判断。只有那些符合立法者价值追求的物权类型，才能 得到立法者的肯认。依据物权法定原则，物权种类的名称由法律规定。在物权法 领域，若法律对物权种类无明确规定时，不可按一般私法观念理解为“法无明文 禁止即为许可”，而只能作相反的解释，即禁止当事人创设法律没有明文规定的 物权类型。 （二）物权内容法定，即物权权能的法定，是指物权主体的权利义务的内容由法 律明确规定。当事人不得创设与物权的法定内容相悖的物权，即“内容固定”， 物权法定规定了此种物权具体应含有哪些内容， 例如所有权， 其内容表现为占有、 使用、收益、处分这四项权能，当事人设定的所有权最多可包含这四项内容，如 果另外又增设了其他内容， 那这种增设也是无效的。 法律对这新的内容不予承认。 要求物权人在行使其物权时，必须严格遵守法定的物权权利的范围，超出或违反 法律对物权权能的规定，为权利滥用，为法律所不许。 （三）物权法定原则的意义 1、由物权的特性而产生的问题。物权作为一种绝对权、对世权，具有 直接支配性，并且可以对抗一般人，如果允许当事人以契约或习惯创设， 则有害公益。由物权的特性而产生的这一问题，实际上是物权法定与其他 物权法规范相结合而产生的问题。物权与债权相比，具有优先的效力，并 且其涉及的范围与经过的时间均较债权为广为长，因此，对于缺乏重要性 的一般权利，轻易地给予物权法上的保护，对他人利益的侵害是远甚于债 权的，因此对物权的种类和内容必须限定。这便是赫克的“自由保护”原 则。 2、发挥物的经济效用。物权与一国的经济体制及社会生活关系密切， 如果物权可以任意创设，对所有权设定种种限制及负担，必然会影响物的 利用。以法律明确规定物权的种类和内容，建立物权类型体系，有助于发 挥物的经济效用。 王泽鉴.民法物权通则所有权.北京:中国政法大学出版社，2000 第 57 页 8 8 3、保障完全的交易安全。契约自由是市场经济的本质要求，也是民法 的基本原则之一。保障契约自由，避免强行法对私法上的交易秩序的介入， 有赖于预先确定作为交易标的的物权的内容。物权与债权相区别，物权实 行法定原则，而债权则委于当事人的意思自治。私法自治之成为可能，以 物权法定为其前提。在不采行物权法定原则的情况下，对契约进行外部的 控制是不可避免的，从而只能导致契约自由被否定的结果。因此，只有采 行物权法定原则，才能保障完全的契约自由。 4、交易安全与便捷的需要。物权具有对物的效力，因而其得失更应力 求透明，使世人知晓。只有使物权的种类和内容法定化，一般人才可能对 私有财产的归属一目了然。只有通过物权法定原则使物权类型化、法定化， 财产秩序才能透明化，交易安全与便捷的需要才能得到满足。 5、公示制度的要求。如果允许当事人自由创设物权，必然增加公示的 困难，因为法律不可能为当事人设立的每一种物权，都提供一种合理适应 的公示手段。 公示手段的有限性要求物权关系简明化，如果不限定物权的 种类和内容，则公示手段难以满足其要求，特别是在不动产领域，如果允 许各种繁杂的权利登记，无疑会造成物权登记上的混乱局面。赫克指出， 物权法定原则的目的之一便是使物权制度明确化，这便是物权法定的“简 明化原则”。 6、国家管理的需要。土地作为最重要的不动产要由国家统一管理，并 由国家来征收赋税。如果允许当事人在土地上任意设立各种各样的物权， 必然会使国家的管理陷于混乱。 7、基本经济制度的要求。从法律技术的角度而言，物权首先是一种法 律手段，它确定这样的社会关系，即将某一社会特定的财产归属于特定的 利益集团。特别是在商品经济的社会中，将特定的财产分配给特定的主体， 构成了该社会最基本的经济制度。由此可见，物权法定原则直接与在一个 社会中占据支配地位的集团的利益息息相关。不管法定物权的类型，还是 梁彗星，陈华彬.物权法.北京：法律出版社，1997 第 49 页 王泽鉴.民法物权通则所有权.北京:中国政法大学出版社，2000 第 57 页 申政武.论现代物权法的原则.法学，1992 第 87 页 殷匡 德国、法国即日本法中物权法定原则. 民商法论丛，1997 第 259 页 同三 9 9 限定物权的各种内容，都是该集团的利益在法律上的抽象反映。因此，所 谓物权法定，从本质上说是基本经济利益的法定，或者说是基本经济制度 的法定。 第二节 物权法定原则的伦理思考 第二节 物权法定原则的伦理思考 一、法律公平正当性的合理性体现 一、法律公平正当性的合理性体现 目前我国正处于建设法治社会、制定民法的关键性时期，其中物权法是极其 重要的一部分，而物权法定原则是近现代物权法制度中一项重要的基本原则之 一。 因此是否坚持物权法定原则对我国物权立法或者进一步讲对于我国的民法典 的制定有着深远的影响。物权法是一部保护私有财产正当性的法律。法律产生 于社会物质生活的需要，必须追随社会变迁而与时俱进，才能永葆其发展 的生命力。物权法定主义的产生和发展，有着强烈的社会动因，对物权法 定的解释也是随着社会的不断发展而变化的。然而，不容忽视的是，物权 法定原则产生的背后，亦有着深刻的理论背景。物权法定原则成立的一个 隐含的前提便是物权与债权的可分性与对立性。物权和债权，是近代民法 财产权制度的两大内容。债权的法律关系，除基于法律规定（如侵权行为） 而产生的外，对于合同债权，可以依契约自由而设立。对于契约的内容， 除为社会公益而做的限制外，原则上不受限制。这就是近代民法的“契约 自由原则”。尽管法律对于合同债权的规定很多，但多为任意性规定，当 事人可自由选择，也可订立法律没有明文规定的非典型合同。由此可见， 民法关于合同债权的规范，是为补充当事人意思不足和节约交易成本而作 的示范，并不具备物权法规范的强行性性格，因而不存在合同债权法定的 问题。而在物权法，其法律规范的性质多为强制性规范，不允许当事人自 由约定，法律的规定对当事人直接发生效力。正是由于物权规范的强大效 力，才产生了限定物权种类和内容的要求。物权法定这一原则，是财产法 制度长期发展而形成的结果。物权的创设，从一开始甚至直到现在，也不 是一直遵从物权法定这一原则的，正是基于物权法定原则所蕴含的法律本 身对于“物”及其“财产”归属方面的法律确认与保护，才彰显出“法” 应然所追求的公平、合理性。正如约翰洛克所说“没有个人物权的地方也就 没有公正，人们联合成为国家和置身于政府管理之下的重大的和主要的目的，是 10 10 保护他们的财产” 。 二、物权合法性的法律依据 二、物权合法性的法律依据 我国的宪法是国家的根本大法， 任何法律制度的制定及其实施必须以宪法为 准绳，不能与其想相抵触。我国的物权法是社会主义的基本法律，在我国的物权 法中，其基本原则第一条便明确指出了“ 为了维护国家基本经济制度，维护社 会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据 宪法，制定本法” 。 它之所以是社会主义的法律是因为这里的物不论从质上 看“还是从量上看” 都是以公物为主体的！ 这里的物不只是私物”这里的权不 只是 “私权” 更不存在什么 “私法”物权法不能离开宪法而独立存在， 因此 必须把物权法与宪法统一起来”说明物权法与宪法的关系.值得确认的是， 物 权法是以宪法为依据而制定的。 物权法在我国以宪法为核心的法律体系中不是 独立的存在，物权法是反映和实施基本经济制度的。 三、物权效力的法律彰显 三、物权效力的法律彰显 在我国新出台的物权法中，其基本原则第二条“因物的归属和利用而产生的 民事关系，适用本法。本法所称物，包括不动产和动产。法律规定权利作为物权 客体的，依照其规。本法所称物权，是指权利人依法对特定的物享有直接支配和 排他的权利，包括所有权、用益物权和担保物权”。从此中我们便能看出物权法 基本原则基于“物”与“物权”的法律规定。物权的法律效力在于物权的作用 确定财产的归属、支配和利用，作为一种绝对权，物权不得为物权人之外 的一切人侵犯。相应地，物权具有排他效力，动辄关涉第三人的利益，如 果任由当事人创设种类和内容势必会损及他人的合法权益，也不符合物尽 其用。物权法以对财产支配为中心，对财产的占有为起点，表达的是社会 财富的一种分配方式。由于各国社会经济文化等对物权法有决定作用的因 素的发展程度不同，各国的政治制度、经济制度有所差异，所以各国对物 权类型、内容的规定会有所不同。采纳物权法定原则，是彰显法律效力， 维护公平正义的“应然”要求。 中华人民共和国物权法 同上 11 11 第二节 物权法定原则的局限及其解决途径 第二节 物权法定原则的局限及其解决途径 一、物权法定原则的局限 一、物权法定原则的局限 任何事物都有其两面性。 物权法定原则维护了法律的公平合理性及其彰 显了法律效力，减少了交易费用并保障了交易安全。但在另一方面，法律 的稳定性从某种意义上来说就是保守和僵化。物权法定原则的局限性随着 社会情势的变化而越来越明显的显露出来了。 对于物权法定原则合理性与局限性的讨论， 实际上是以近代法制的确立 为前提的。物权法定原则的局限性也是在物权法定被确立为一项法律规则 后而展开的。随着社会的不断发展，物权法定制度所具有的功能也逐渐发 生了变化。例如，物权法定制度有助于发挥物的经济效用，其原因在于物 权法定对物权种类和内容的限制，使所有权免去了种种限制与负担，成为 绝对的、自由的所有权，因而有利于物的利用。这种所有权的观念，是一 种近代的所有权观念，它注重对所有权的绝对保护，和所有人对其物的自 由支配。物权法定通过限定他物权的产生，形成了以所有权为中心的物权 制度。近代民法的这种所有权观念，是与自由资本主义时期经济发展的要 求相适应的。物权的法律构成，因国家不同而有区别，也会随着时代的发 展而变化。在封建社会末期以前，物权法关注物的利用。随着资本主义的 发展，财产法越来越注重财产交换的安全。资本主义自由经济的发展，要 求所有权可以自由支配，并具有相同的内容。在这种情况下，物权的法律 构成，显示出了一个“从利用到所有”的发展过程。 物权法定原则还被认为具有保障完全的交易自由的功能， 其原因在于物 权法定原则预先确定了作为交易标的物权的内容，因而可以避免强行法对 司法上的交易秩序的介入。契约自由之成为可能，以物权法定为前提。对 于完全的交易自由是否存在、应否存在姑且不论，物权法定具有保障完全 的交易自由的功能，实际上更多地注重了所有权实现中债权运动的形式， 而对于他物权、股权这些所有权实现的中重要方法有所忽略。在物权法的 发展中，已经渐渐显示出他物权种类增加，物权制度更加灵活的趋势。因 董安生.民事法律行为.北京：人民大学出版社，1998 版 178.页 12 12 此，以物权法定原则来保障完全的交易自由，不仅可行性受到质疑，其目 的也失去了明确性。 物权法定原则的局限性更深层次地表现为人的认识能力与社会发展之 间的矛盾。通过法律限定物权种类和内容的做法，在法律观念上表现为对 人的完全理性的认同，认为人有足够的能力认识世界，对社会的发展变化 认识不足，表现为一种静止和僵化的发展观。这样的法律观念使立法者确 信，各种法定的物权能够包容未来社会发展的需要。基于对法律稳定性和 安全性的要求，而牺牲了法律的灵活性和妥当性。 但是，社会的发展并不是在人们的设计中完成的，法律总是滞后于社会 生活的需要，法律的稳定性越强，滞后性就越突出。当已制定的法律同社 会发展中的某些不固定的、有紧迫性的力量发生冲突时，它就不得不为这 样稳定性政策而付出代价。当社会的发展是物权法定制度不能适应社会发 展的需要时，物权法定的效用更主要地体现在它的负面影响上，其原先所 具有的整理物权的功能转而成为限制新的物权种类创设发展的障碍，其对 稳定与安全的保障则转化为刻板严苛的教条而压抑了社会的活力。这时， 物权法定原则作为物权法的一项基本原则，便应受到检讨和质疑了。 二、物权法定原则缺限解决的途径 二、物权法定原则缺限解决的途径 （一）日本学者我妻荣所主张之物权法定无视说， 此学说承认习惯物权 的效力，并且认为，习惯是社会法展当中客观存在的，不能加以阻止，应 该正视习惯的存在对物权的影响。 （二）台湾学者黄茂荣所提出的物权法定缓和说， 此种学说只承认物权 法定的原则，但是，在新型物权产生的时候，为了适应社会的发展，只要 不违反物权法基本精神，此时，可以用非新种类之物权加以扩大对物权认 定范围的限制作出立法解释与认定。 （三）中国大陆的北京大学刘凯湘教授在谈中国民法典应该完善私权体系 当中提到：原则上我们应该承认物权法定的原则，但是，事实存在的一些 权利，法律上虽然没有规定，但也应该受到承认和保护。对于用益物权、 我妻荣.日本物权法.台北 台湾五南出版有限公司，1999 第 134 页 黄茂荣.法学方法与现代民法.台北 台湾五南出版有限公司 ，1986 第 52 页 13 13 有价证券、无形财产等，中国民法典若是立法，应当对于这样的一个权利 制定更为详细的规范，并且允许对合理的物权类型给予扩大，并且得到保 护。 基于上述几种学说， 我们认为在制定物权法的时候习惯留出一定的空间， 将现实中新出现的习惯进行确认，有助于防止物权法定所带来的物权体系封闭、 僵化。但习惯的边界划在何处、如何使习惯与物权法定兼容是很难解决的问题， 为此，对于社会发展中新出现的权利类型，通过及时的立法承认，可以缓解物权 法定原则的僵化。对于民事主体在实际中依债权行为创制的事实上的“物权” ， 应及时进行物权立法，除去其债权形式，还其物权的本来面目，使经济关系的本 质要求与法律规定统一起来。对于法律行为设定的“物权”在社会上比较普遍化 以后，形成习惯时，只要有适当的公示方法就应承认此类权利为物权。 小结 小结 对于物权法定原则，本身所蕴含的伦理、价值内涵及其在整个物权立法过程 中所起到的框架构造作用，在我国的物权法实施过程中、民法典的起草出台的过 程下，我们应该充分考虑新的经济形式下，不断涌现出来的关于“物权”个案的 分析，及时的出台相应的法律法规，来弥补物权法作为静态法律所出现的滞后与 不足。 14 14 第三章 一物一权原则的伦理审视 第三章 一物一权原则的伦理审视 第一节 一物一权原则的概述 第一节 一物一权原则的概述 一一物一权原则的概念 一一物一权原则的概念 一物一权原则被认为是识别物权的基本原则， 一物一权是指一物上仅能成立 一个所有权，一个所有权之客体，以一物为限。换而言之，一物只能有一权，故 物之一部分，不能成立一物权，一物就有一权，故数个物不能成立一物权，物权 之计算以“一”物为单位。日本学者川岛武宜将一物一权主义的内容概括为三项 内容： （1）一物之上存在一个所有权，一个所有权客体仅为一个独立物； （2）一 物的部分不得成立所有权； （3） 独立物在总体上， 不得成立分别的独立的所有权。 理解一物一权的含义，首先要明确两点：其一，这里的“一权”仅指所有权，而 不包括其他物权，如用益物权和担保物权；其二，这里的“一物”指一个有独立 使用价值的单位。物权法之所以要坚持一物一权原则，其根本理由在于：1）从 物权人对标的物的支配上看，如果一个标的物上存在多个物权，各个物权人支配 的方式不同，支配在时间上相冲突，又达不成共识，那么，物权的内容就难以实 现， 物权人的需要不易得到满足， 违反物尽其用的原则； （2） 从交易安全角度看， 物权客体特定、独立，便于公示，使法律关系明确，有利于交易安全； （3）从保 护权利方面看，一物多权，无法划分每一个权利所作用的相应客体，权利归属不 明确，不利于对其保护 二一物一权原则的内容 二一物一权原则的内容 在一物一权原则中，所谓的“权” ，在罗马法中指的是所有权，但在现代民 法中，则是指物权，包括所有权和其他物权。而所谓的“物”则是指具有特定性 和独立性的物，即只有具备特定性和独立性的物才能作为物权的客体。那么，什 么样的物才称得上具有特定性和独立性呢？我们认为， 特定性和独立性的衡量标 准，应当以一般社会观念、交易观念及法律观念加以确定。就是说，只要从法律 角度看， 于交易中可以被认为具有特定性和独立性的物， 都可以成为物权的客体。 至于该物是否具有物理上的特定性和独立性则无关紧要。由此，一物一权原则的 内容实际上就包括两项：一是一个客体物上只能设定一个所有权；二是一个客体 15 15 物上不能同时设定两个以上内容相冲突的他物权， 但可以设定内容不相冲突的他 物权，如顺序抵押等。 基于一物一权原则，物的一部分或物的构成部分，因不具有法律上和交易上 的特定性和独立性，故不成为物权的客体。但若物的一部分或构成部分与物发生 分离，而具有特定性和独立性时，则可以成为物权的客体。随着经济的发展和社 会的进步，某些物理上原应为一独立之物，而在法律上可以确定出各个独立部分 时，则就各个独立部分可以设定多个物权；某些在物理上原应为多个独立之物， 而在法律上将其集合成为一体时，就该集合物可以设定一个物权，前者如土地和 建筑物。土地可以通过确定其座落位置和范围，而使其具有法律上的特定性和独 立性，这样，各块土地就可以成为不同的土地所有权的客体。建筑物如果可以形 成数个独立使用的空间，则被区分的空间就具有了法律上的特定性和独立性，可 以成为建筑物区分所有权的客体。后者如财团抵押、企业担保，它们就是将一个 企业的数个独立之物集合为一体成为一集合物而设定一个担保物权。有学者认 为，上述情况系一物一权原则的例外。我们认为不然。因为，无论是将一个独立 之物区分为若干个独立部分，还是将若干个独立之物集合成一个物，它们因都具 有了法律上和交易上的特定性和独立性，而成为多物或一物。这里看似“一物多 权”或是“多物一权” ，而实质上都是“一物一权” 。 我国的物权法关于“一物一权”原则的表达可以通过具体的物权法条文得到 明确的印证。第四条中“国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保 护，任何单位和个人不得侵犯”，在此中国家法律条文对于公、私财产给予了明 确的划分与保护。在第五章中“国家所有权和集体所有权、私人所有权”更是给 与了细致的划分与解说。 三一物一权原则存在的依据 三一物一权原则存在的依据 一物一权是一项仅适用于所有权的原则而非整个物权法的原则， 所以有学者 主张一物一权原则应当被废弃。 当然，主张废弃一物一权原则的理由还不仅仅 是由于该原则仅适用于所有权而不适用于他物权， 还因为一物一权原则的含义已 经包含在物权的绝对性原理之中，它不过是物权绝对效力或排他效力的表现而 孙宪忠： 中国物权法总论 ，法律出版社 2003 年版，第 148 页 16 16 已，故立法上和学理上没有必要再将其列为独特的原则。 反对一物一权原则最 极端和最有说服力的例子是建筑物区分所有权，因为如学者所言，公寓性住宅至 少存在三重所有权，即全体住户对建筑物的按份共有权（如对墙壁、天花板、过 道等的共有权）、单独住户对其独立套间的专用所有权以及部分住户对部分建筑 物的共有权（例如部分住户对共有天线或者其他设施的共有权），如此复杂的情 形即使是把一物一权原则限定在所有权领域也是无法进行解释的。 然而即使是仅 适用于所有权而不适用于全部物权的一项原则，仍应作为物权法的一项基本原 则，理由如下： 第一，所有权为全部物权之核心，是物权制度之灵魂，是任何他物权存在的 前提。所有权是民事主体享有的全部财产权利的核心，是其它各项财产权利得以 产生和存在的基础，民法对所有权给予格外的关注与保护是最自然不过的事。事 实上，自罗马法开始，所有权就一直成为财产法的核心，正如学者指出的：“在 罗马法中，最引人注目的制度之一就是所有权。在优士丁尼民法典中所采用的所 有权模式较之于任何私法制度都更具有绝对性。所有者享有绝对的产权，他对其 所有的物享有绝对的支配权；其对于物的使用权也极少受到公法的限制，几乎同 样可以称之为绝对权。” 正是由于所有权这种至尊至优的地位才衍生出所有权 的一系列原则与原理，一物一权即为其中之一。近代以来，罗马法中的所有权绝 对主义为民法法系国家之立法与学说所承传， 所有权绝对和私有财产神圣不可侵 犯成为民法三大原则之一。 尽管自二十世纪以来，“所有权之社会化乃一方兴 艾之现象”， 所有权的享有与所有权的行使均受到越来越多的限制，然则所有 权在财产法中的核心地位依旧，物权立法仍以所有权为