（民商法学专业论文）我国国际私法对弱者利益保护的研究.pdf

t 撕轳“ 薹 ： 学位论文数据集 中图分类号 d 9 1 3 学科分类号 8 2 0 3 0 2 0 论文编号 1 0 0 1 0 2 0 1 1 1 3 1 3 密级无 学位授予单位代码 1 0 0 l o 学位授予单位名称北京化工大学 作者姓名刘志松学号 2 0 0 8 0 0 1 3 1 3 获学位专业名称民商法学获学位专业代码 0 3 0 1 0 5 课题来源自选项目 研究方向国际私法 论文题目我国国际私法对弱者利益保护的研究 关键词国际私法弱者j j 益保护人文关怀实质正义有利原则 论文答辩日期2 0 1 1 年6 月3 日论文类型 基础研究 学位论文评阅及答辩委员会情况 姓名 职称 工作单位学科专长 指导教师张学慧副教授北京化工大学民商法学 评阅人l赵秀梅副教授北京理工大学民商法学 评阅人2周昀副教授中国政法大学 民商法学 评阅人3 评阅人4 评阅人5 答辩委员蝴 甫玉龙教授北京化工大学民商法学 答辩委员1薛长礼副教授北京化工大学民商法学 答辩委员2裴亚洲副教授北京化工大学民商法学 答辩委员3游文丽副教授北京化工大学 民商法学 答辩委员4于俊讲师 北京化工大学民商法学 答辩委员5 注：一 四 论文类型：1 基础研究2 应用研究3 开发研究4 其它 中图分类号在中国图书资料分类法查询。 学科分类号在中华人民共和国国家标准( g b t1 3 7 4 5 9 ) 学科分类与代码中 查询 论文编号由单位代码和年份及学号的后四位组成 一 ；一 摘要 我国国际私法对弱者利益保护的研究 摘要 弱者是人类社会发展过程中的必然产物，随着国际经济交往的日益频 繁，在涉外民商事交往中也出现了越来越多的需要法律予以特殊保护的具 有特定身份的弱者。同时，伴随着国际私法的发展取向逐渐从追求形式正 义向追求实质正义转变，各国国际私法纷纷立法对弱者利益予以特殊保 护。当前，对弱者的利益给予特殊保护俨然已经成为当代国际私法的发展 趋势之一。我国国际私法虽然一定程度地体现出了对弱者利益的特殊关注 和保护，但与国际上的先进立法体例相比，还有待进一步完善。 本文共分为四个部分，三万余字。第一章首先详细介绍了国际私法中 弱者利益保护制度的发展过程，然后从国际私法中“弱者”的内涵和范围 两个方面，探讨了国际私法中“弱者 的界定问题。在此基础上，提出了 弱者的三个法律特征，并进一步分析了弱者产生的原因。第二章从国际私 法对实质正义和人文关怀的价值追求、利益平衡和构建和谐国际社会等多 个角度，分析了国际私法对弱者利益进行保护的必要性。第三章细致梳理 和详尽分析了我国国际私法对弱者利益保护的立法现状及存在的不足。第 四章在深入研究、分析其他各国国际私法在弱者利益保护方面的先进立法 体例的基础上，指出了完善我国国际私法对弱者利益保护的立法应该注意 的问题并在基本原则和具体冲突规则两个方面提出了自己的一些不成熟 的看法和建议。 关键词：国际私法，弱者利益保护，人文关怀，实质正义，有利原则 a b 盯r a c t r e s e a r c ho nt h ep r o t e c t i o no ft h ei n t e r e s t s o ft h ew e a ki nc h i n ap r i v a t ei n t e r n a r i o n a l l a w a b s t r a c t t 1 1 ew e a ki sm ei n e v i t a b l ep r o d u c to fh u m a ns o c i a ld e v e l o p 删斌a st h e i n t e m a t i o n a le c o n o m i ce x c h a n g e sb e c o i n em o r e 骶q u e n t ，i nt h ef o r e i g i lc i v i l a n dc o m m e r c i a le x c h a i l g e sh a v ea l s oe m e 玛e dm o r ea n dm o r ew e a kw i t ha s p e c i f i ci d e n t i 劬w h on e e df o rs p e c i a lp r o t e c t i o no ft h el a w a s 也es 锄et i m e ， a l o n gw i t hm eo r i e n t a t i o no fp r i v a t ei n t e m a t i o n a l l a ws h i f t sf 硒mf o m a l i s t i c j u s t i c e t 0s u b s t a n t i a lj u s t i c e ，p r i v a t ei n t e m a t i o n a l l a wi nv 撕0 u sc o u n t r i e s h a v i n gl e g i s l a t i o nt op r o t e c tt h ei n t e r e s t so ft h ew e a ki np a r t i c u l 筑。叫r e n t l 弘 g i v i n gs p e c i a lp r o t e c t i o nt ot h ei n t e r e s t so ft h ew e a ks e e m st oh a v eb e c o m e o n eo ft h ed e v e l o p m e n t 臼e n d so ft h ec o n t e m p o r a 巧p r i v a t ei n t 锄a t i o n a ll 纳叽 a l m o u g hc h i n a si n t e m a t i o n a lp r i v a t el a wr e n e c t ss p e c i a la t t e n t i o na n d p r o t e c t i o no nt h ei n t e r e s t so ft h ew e a kt os o m ee x t e n t ，b u tc o m p a r e dt om e a d v a n c e di n t e m a t i o n a l l e g i s l a t i o n ，a l s on e e d 血r t h e ri i n p r o v e i 】1 e n t t h i s 叭i c l ei sd i v i d e di n t o 内u rp 甜s ，at o t a lo fm i r t yt h o u s a n dw o r d s t h ef i r s tc h 印t e ri n t r o d u c e st h ed e v e l o p m e n tp 哟g r e s so fm ew e a k p r o t e c t i o n s y s t e mi n t 1 1 ef i e l do fp r i v a t ei n t e m a t i o n a l l a w ，a n dt h e nd i s c u s s e st h e d e f i i l i t i o no f e 冰i nt h ef i e l do f 埘v a t e 缸e m a t i o n a l1 a wb o t h 舶mc o n t e n t 北京化工大学硕士学位论文 a n ds c o p eo f w e 出o nt h i sb a s i s ，a u t h o rr a i s e st h r e el e g a lc h a r a c t e r i s t i c so f t h ew e a k ，a n da n a l y z e st h ec a u s e so ft h ew e a ki nf h n h e r t h es e c o n dc h 印t e r a n a l y z e sm en e c e s s i 够o fm ep r o t e c t i o nt ot h ei n t e r e s t so f t h ew e a ki np r i v a t e i n t e m a t i o n a l1 a w 丘。o mm u l t i p l ea n g l e s ，s u c ha sp r i v a t ei n t e m a t i o n a ll a w s v a l u ep u r s u i to fs u b s t a n t i a lj u s t i c ea i l dh u m a n ec a r e ，b a l a n c eo fi n t e r e s t sa n d b u i l d i n gah a n n o n i o u si n t e m a t i o n a ls o c i e 咀t h e 恤r dc h 印t e rs o r t so u t 觚d a n a l y z e sm ep r e s e n t1 e g i s l a t i v es i t u a t i o na b o u tt h ep r o t e c t i o no nt h ei n t e r e s t s o ft h ew e a ka n ds h o r t c o m i n g si no u rc o u m 叮sp r i v a t ei n t e m a t i o n a ll a w t h e f o u r t hc h a p t e rp o i n t so u tt h ep r o b l e mw h i c hs h o u l db en o t e di nt h ep r o c e s so f i m p r o v i n gt h el e g i s l a t i o no fo u rc o u n t 巧sp r i v a t e i n t e m a t i o n a ll a wt h a t p r o t e c t i n gt h ei n t e r e s t so f t h ew e a ka n dp u tf o 唧a r ds o n l ei m m a t u r ev i e w sa n d s u g g e s t i o n sb o t h 丘o mb a s i cp r i n c i p l e sa n dc o n n i c tm l e s ，b a s e do ni n d 印t h s m d y i n ga i l da n a l y z i n go t h e rc o u n t r i e s 1 e g i s l a t i o n s k e yw o r d s ：p r i v a t ei n t e m a t i o n a ll a w ，p r o t e c t i o no fm ei n t e r e s t so ft h e w e a kh u m a n ec a r e ，s u b s t 锄i v ej u s t i c e ，b e n e f i tp r i n c i p l e i v 目录 目录 前言二1 第一章国际私法中弱者利益保护理论或趋势分析3 1 1 国际私法中弱者利益保护理论或趋势的演变3 1 2 国际私法中“弱者”的界定4 1 2 1 国际私法中“弱者 的内涵4 1 2 2 国际私法中“弱者 的范围。5 1 3 国际私法中“弱者 的法律特征6 1 3 1 相对性6 1 3 2 客观性。6 1 3 3 法定性7 1 4 国际私法中“弱者 产生的原因7 第二章国际私法对弱者利益保护的必要性分析9 2 1 国际私法追求实质正义的内在要求9 2 2 国际私法人文关怀的内在要求，1o 2 3 国际私法满足利益平衡的需要1 0 2 4 国际私法促进和谐国际社会构建的现实需要。1 1 第三章我国国际私法对弱者利益保护的现状1 3 3 1 我国国际私法中能够体现对弱者利益保护的法律适用规则1 3 3 1 1 涉外婚姻家庭领域的法律适用规则1 3 3 1 2 涉外合同领域的法律适用规则1 4 3 1 3 涉外侵权领域的法律适用规则l5 3 2 我国国际私法对弱者利益保护的不足1 6 第四章我国国际私法对弱者利益保护的完善1 9 4 1 完善我国国际私法对弱者利益的保护应注意的问题1 9 4 2 我国国际私法对弱者利益保护的完善建议2 0 4 2 1 涉外婚姻家庭领域2 l 4 2 2 涉外合同领域2 3 4 2 3 涉外侵权领域2 6 结语3l 参考文献3 3 致谢3 5 作者和导师简介3 7 v c o n t e n b ( ：o n t e n t s i n t r o d u c t i o n l c h a p t e r1a n a l y s i so nt h ew e a k i n t e r e s t sp r o t e c 舶ns y s t e mi np r i v a t e i n t e r n a t i o n a ll a w 3 1 1t h ed e ve _ l o p m e n tp r o 黟e s so f t l l ew e a l 【p r o t e c t i o ns y s t 锄i np d v a t e 细【黜a t i o n a ll a w 3 1 2d e 铀甜o f “w e a l 【”i n 研v a t em e n l a t i o n a ll a w 4 1 2 11 h em e a l l i n go f e 水i n 面v a t ei n t e n l a t i o n a ll 删4 1 2 21 1 l cs c 叩eo f e a k ”i i l 砸v a t ei n t e m 撕o n a ll a w 5 1 3l e g a ld 吼m 涮s t i c so fm ew e a ki l lp r i v a t ei n t e n l a 廿o n a ll a w 6 1 3 1r e l a t i v i t ) ，6 1 3 2o b j e c t i 锣6 1 3 3s t a t u t o 巧7 1 4t 1 1 ec a u s 韶o fm ew e a ki i lp 矗v a t ei n t e n l a t i o n a i ll a ：w 7 c h a p t e r 2a n a l y s i so nt h en e c e s s i t yo ft h ep r o t e c t i o nt 0t h ei n t e r e s t so ft h e w e a ki l lp r i v a t ei n t e r n a t i o n a ll a w 9 2 1r e ( 1 u i r 锄e n to f 吼i b s t a l l t i v ej u s t i c ew h ic ：hp r i v a t ei n t e m a t i o n a ll a wp u r s u i t s 9 2 2r e q u i r e m 铋to fl m m a n ec a r eo fp r i va ：t ei 1 1 t e n l a t i o n a ll a w 1o 2 3t om e c tt l l en e e d so f b a l 觚c i n g 坞v a r i o 瑚i n t e r c s t s 10 2 4t h ei l c e d so fp r o m o t i n g b u i l d i n gah 锄0 1 1 i o 邯i n t 锄a t i o n a ls o c i e t y 。1 l c h a p t e r3c h i n ap r i v a t e 洫e r n a t i o 矾i l 删o nt h ep r o t e c 舶nt o t h e i n t e r e s 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2s l 玛g 懿r i o i l sf o ri l i l p r o v e m e n to ni m p r 0 啊n gm el e 西s l a t i o no fo u rc o u n t 叮sp r i v a t e i n t e m a t i o n a ll a w 。2 0 4 2 1t h ef i e l d0 fm 秭a g e 锄df 砌l yi n v o l v i n g 旬r e i g n 21 4 2 2t h ef i e l do f 枷g nc o n t r a c t s 2 3 4 2 31 1 1 ef i e l do ff o r e i 鲫t o r t 2 6 c o n c l u s i o n 31 r e f b r e n c e s 3 3 t h a n k s 3 5 a u t h o ra n dt l l t o r si n t r o d u c t i o n 3 7 v i 前言 - 上- - j 一 刖吾 当今人类社会在科技进步的不断推动之下，迅速进入了全球一体化时代，具有涉 外因素的平等主体间的民商事活动异常频繁和活跃，并且呈现出多样化、复杂化的特 点。与此同时，就产生了数量众多而且日益复杂的涉外民商事纠纷。而且现实生活中， 一方面由于发展不均衡而导致的国家之间、个人之间差距的产生和拉大，另一方面由 于民商事主体因多种原因而导致的强弱之别的客观存在，使得原本平等参与民商事活 动的主体实际上却处于并不平等的地位。因此，这就要求以平等主体间涉外民商事关 系为调整对象的国际私法，必须顺应时代发展的潮流，适时、适当做出有效调整，以 满足不断发展的现实需要。马克思就曾经说过：“社会的迫切需要必须而且一定会得 到满足，社会必然性所要求的变化一定会给自己开辟道路，而且迟早总会使立法适应 这些变化。 传统国际私法以形式正义为价值追求，强调的是如何根据机械的冲突规则确定合 适的准据法，而无暇顾及该法适用之后的结果是否公平、合理。因此导致在一些情况 下，适用冲突规则所指引的准据法反而得不到正义的结果，这就与法律所追求的公平、 正义的价值取向背道而驰。正是由于这个原因，国际私法的发展取向逐渐从追求形式 正义转向追求实质正义，更加强调结果的正义。国际私法注重对弱者利益的保护正是 这种转变和发展趋势的突出体现。进入二十世纪以来，伴随着人文精神的产生、法律 面前人人平等原则的确立，完善保护弱者利益相关法律的必要性日益凸显。所以，在 弱者客观存在的涉外民商事法律关系中，如何调整才能保证合理平衡各方利益，最终 实现公平、正义的价值目标，是国际私法不得不面对并迫切需要解决的问题。 本课题首先详细介绍了国际私法中弱者利益保护制度的发展过程，然后从国际私 法中“弱者 的内涵和范围两个方面，探讨了国际私法中“弱者 的界定问题，以求 能够清晰、明确定义国际私法层面上的“弱者”这一前提性、基础性的概念。在此基 础上，提出了弱者的三个法律特征，并进一步分析了弱者产生的原因。接下来从国际 私法对实质正义和人文关怀的价值追求、利益平衡和构建和谐国际社会等多个角度， 分析了国际私法对弱者利益进行保护的必要性。然后回归正题，细致梳理和详尽分析 了我国国际私法对弱者利益保护的立法现状及存在的不足，最后在深入研究、分析其 他各国国际私法在弱者利益保护方面的先进立法体例的基础上，指出了完善我国国际 私法对弱者利益保护的立法应该注意的问题并在基本原则和具体冲突规则两个方面 提出了自己的一些不成熟的看法和建议，以期能够使我国国际私法对弱者利益保护的 立法更加完善。 第一章国际私法中弱者利益保护理论或趋势分析 第一章国际私法中弱者利益保护理论或趋势分析 1 1 国际私法中弱者利益保护理论或趋势的演变 弱者是人类社会发展过程中的必然产物，法律在诞生之日也并不存在对于弱者的 保护问题，而随着人们对于法的价值等理论问题研究地不断深入和立法实践的不断发 展，社会发展而产生的处于相对弱势地位的群体才逐渐被关注并通过立法予以保护， 所以对于弱者的法律保护是一个产生、发展的动态过程。从国际私法层面来讲，弱者 由被确立到被给予特殊保护也经历了一个漫长的过程。 十三世纪，意大利注释法学家巴托鲁斯创立“法则区别说”，被认为是国际私法 的最初理论形态，标志着国际私法的诞生。根据他的主张，可以发现试图设计能够普 遍适用于所有当事人的冲突规则以解决各种法律冲突是其突出的表现，这样一种普遍 主义必然不会考虑到个体间的差异。到了十九世纪中叶，摒弃合理性考量而转为追求 合法性的实证主义兴起并开始逐渐渗透到包括国际私法在内的法学的各个分支学科。 进入二十世纪初，以萨维尼的“法律关系本座说 为主导的传统国际私法也缺少对法 律实质正义及相关利益的考量，所导致的直接结果就是无法对日益多样、繁杂的涉外 民商事法律冲突进行合理的处理和有效的调整。在这一阶段，各种学说影响下的传统 国际私法，虽然都试图从不同角度出发来解决法律冲突问题，但也存在一个相同之处， 就是均以构造基本相似的、普遍适用的冲突规则来解决各种法律问题，进而导致都缺 乏对于某类主体给予特别的关注。因此，专门保护弱者利益的冲突规则产生的理论基 础和条件在这一时期并未出现。 与此同时，随着以功能主义为理论基础的社会学法理学的不断发展繁荣，其价值 理念和研究方法对国际私法的发展产生了深刻影响，国际私法开始将冲突规则的社会 基础和功效纳入其考察范围之内，进而冲突规则对于社会的效力开始被关注。新思潮 与旧规则的不断碰撞和摩擦，终于在二十世纪爆发了对传统国际私法产生颠覆性影响 的“美国冲突法革命 。美国的学者们主张彻底否认和抛弃传统的冲突规则，不论是 柯里的“政府利益分析说 还是凯弗斯的“结果选择法 等学说都主张不经传统冲突 规则的指引而直接就有关国家的实体法进行选择。因为美国冲突法的哲学基础正是西 方社会的实用主义，实质正义是其孜孜以求的价值导向。如凯弗斯提出的法律适用的 结果应该遵循的标准之一就是要对当事人公正，在这一明确标准的指引下，法院就要 对案件情况以及当事人间的法律关系进行认真审查，在此基础上对适用不同法律所产 生的不同结果进行比较分析，并衡量所得结果对当事人是否公正。总体而言，这一阶 段的国际私法，已从追求冲突规则确定性、普遍性的价值取向转向追求个案的公正性， 并且也日渐重视个体利益，自此关注对弱者利益保护的冲突规则才开始出现在各国国 际私法的立法实践中，而且最为关键的是其所追求的平等已不再是形式上的平等而是 3 北京化工大学硕士学位论文 发展后的实质上的平等。当前，对弱者的利益给予特殊保护俨然已经成为当代国际私 法的发展趋势之一。但综观各国立法实践，从来没有一部直接以保护弱者利益为目的 而制定的国际私法，其对于弱者利益的保护趋势，也是我们从各国立法实践中总结出 来的一种规律或是倾向。因此，我们有必要在该种现象的背后探究其深层次的理论及 动因，以求能够在对实践进行归纳总结的基础上，探索出一种具有普遍指导意义的制 度。 1 2 国际私法中“弱者 的界定 1 2 1 国际私法中“弱者一的内涵 从本课题研究的问题出发，我们有必要首先对国际私法层面上的“弱者这一前 提性、基础性的概念予以界定。毋庸置疑，“弱者”是社会学中的概念，而且这一概 念历来一直存在，目前国内学者在国际私法对弱者利益保护的相关文章中讨论“弱者 的概念时，绝大多数都是从社会学中“弱者 的概念出发，引申出法律层面上的“弱 者 概念，进而将其安放在作为法学的一个分支学科的国际私法领域。例如有学者遵 循这一思路得出结论，弱者是指在涉外民商事关系中处于弱势地位或者不利地位的当 事人。1 还有学者将弱者界定为“特定社会关系中处于劣势的一方2 。笔者认为，法 学与社会学是两个虽紧密联系但相互独立的学科领域，对于法学中“弱者的界定， 可以对弱者形成的社会原因加以分析，但在社会学界对于“弱者 的概念也没有形成 统一认识的情况下，草率地将社会学中弱者的概念生搬硬套地运用在法学领域中，实 有不可取之处。更有学者从经济学的角度出发，认为弱者就是贫困群体的一部分。可 以说在涉外民商事关系中存在着一个特殊的群体一弱者，但相同的两个字，从不同 角度分析会有不同的含义。所以，无论是从社会学的角度，还是从经济学的角度，都 不是在法学层面上进而在国际私法层面上概括“弱者 内涵的最佳路径。在国际私法 层面上界定“弱者”就必须从法律的角度出发。 对于“弱者 的概念这一根本性问题，各国学者至今没有定论，而且还仅停留在 学理的层次，真正在国际私法的立法实践中给弱者下一个明确定义的尚无先例。笔者 在深入探究国际私法中弱者产生的原因和弱者的群体特征之后认为，国际私法中的弱 者是指在特定法律领域的特定涉外民商事法律关系中相对处于弱势或不利地位，权利 更容易被侵害而需要受到国际私法予以倾斜保护的当事人。 之所以要加以特定法律领域的特定涉外民商事法律关系的限定，是因为当事人在 1 田园保护弱者原则对国际私法基本制度的影响 a 中国国际私法与比较法年刊：第四卷 c 北京：法律出版 社，2 0 0 1 2 屈广清论保护弱者的国际私法方法及其立法完善一以冲突规范的保护方法为中心【j 1 法商研究，2 0 0 6 1 5 ) ：4 6 4 p 第一章国际私法中弱者利益保护理论或趋势分析 特定法律关系中的弱者身份是一种相对的，而并不是在任何法律领域中都绝对的以弱 者的身份参与民商事交往活动。例如由于在家庭关系中所担当的特殊角色的原因，妇 女在涉外婚姻家庭领域中属于弱者，是从国内立法到国际立法都给予特别保护的对 象，但是如果在涉外产品责任领域中妇女以生产者或销售者的身份出现，那么她就不 是普遍意义上一般人所认为的需要法律特殊保护的对象，因此，其不能被界定为弱者。 同样以此为例，即便是妇女，其在涉外婚姻家庭领域中是否具有弱者身份，也会因其 所参与的法律关系的不同而有所区别，如因为婚姻家庭关系的特殊性，一般情况下妇 女均被认为属于弱者而需要特殊保护，例如在婚姻关系、夫妻财产关系中。但如果在 涉外扶养关系中妇女以扶养人的身份出现，而在这一特定法律关系中被扶养人才是公 认的弱者，因此，此时的妇女也不能被界定为弱者。所以，由于弱者所具有的相对性 的特点，就注定其必须在特定法律领域的特定涉外民商事法律关系中予以界定。 1 2 2 国际私法中“弱者一的范围 随着各国国内实体法对弱者利益的保护力度不断加大，各国国际私法的立法实践 中弱者的范围也正在逐渐扩大。单纯从理论上来说，弱者可能存在于国际私法中的任 何领域，但实际中有些领域中的弱者地位模棱两可并不明确，相反在有些领域中判断 孰强孰弱却是比较容易的，我们只有探究普遍现象的背后所隐含的共性才具有理论价 值。从国际私法所涉及的领域看，国际私法中弱者的类型主要包括以下几种：( 1 ) 涉 外婚姻家庭领域中的特定方，如需要确认是否有婚生地位的子女、被扶养人、被监护 人和被收养人等；( 2 ) 涉外合同领域中的特定方，如涉外消费者合同中的消费者、涉 外劳动合同中的劳动者、涉外保险合同中的投保人和被保险人、国际技术转让合同中 的受让人等；( 3 ) 涉外侵权领域中的受害人；不论是在一般侵权还是特殊侵权关系中， 受害人都是由于加害人的不法侵害而导致自身权利和利益受到损害，其弱势地位显而 易见，尤其是涉外产品责任关系中受害人的弱者地位最为明显。( 4 ) 特殊情况下的主 权国家，尤其是发展中国家。国家作为国际私法的主体之一，是国家成为国际私法中 的弱者的前提，同时由于各国家之间在经济、技术、法律完善程度等方面存在的差距， 导致在国际经济交往中势差的产生，也为国家成为弱者创造了现实条件。所以，弱者 的范围不仅包括自然人，还包括法人，而且特殊情况下的主权国家也可以成为国际私 法上的弱者。 从国际私法的发展进程看，弱者的范围有日益扩大化的趋势。然而从理论上来讲， “弱者本身作为一个相对性的概念，就注定其应放在具体的涉外民商事法律关系中 加以辨析。所以，在当代涉外民商事法律关系如此纷繁复杂的情况下，我们无法将“弱 者外延一一列举出来。但可以明确的是，随着立法实践的不断发展和进步，应该进 一步的清晰和明确弱者的范围，以求能够更好、更全面地贯彻国际私法保护弱者利益 5 北京化工大学硕士学位论文 的精神。 1 1 3 国际私法中“弱者 的法律特征 关于弱者身份的法律特征学者各抒己见，虽然观点有交集的地方，但仍然是小同 而大异。正如上文所提到的，理论上弱者可能存在于国际私法中的任何领域，而且具 体不同的“弱者”从不同的角度分析也会发现一些有区别的特性，但可以肯定的是， 任何“弱者 一定都具有共同的能够体现弱者本质的法律特征。弱者的法律特征主要 包括以下几点： 1 3 1 相对性 相对性是弱者身份的重要特征，是指相对于强势一方而言，弱者在自然生理、年 龄或其他个人因素、经济地位以及权利维护等方面的不足，因而处于弱势或不利的地 位。从笔者给弱者所下的定义中，也可以看出弱者身份是相对而言的，而不是绝对意 义上的弱势。例如在涉外扶养关系中被扶养人相对于扶养人处于弱势、涉外劳动合同 关系中劳动者者相对于雇主处于弱势、涉外产品责任关系中受害人相对于生产者、销 售者处于弱势等，弱者身份的取得必须有与其相对的强者的存在，没有比较就没有强 与弱的区别。此外，虽然弱者产生的原因是多种多样的，但并不是满足原因之一就能 被认为是弱者，因此个体所处的弱者地位必须在一个范围中界定，即特定领域中的特 定法律关系。这就是弱者身份相对性的法律特征所引申出的一个问题，也是笔者所反 复强调的，对于国际私法中的“弱者 一定要在特定领域的特定涉外民商事法律关系 中加以判断。 1 3 2 客观性 所谓客观性，是指弱者的身份是客观存在的，是任何社会都无法避免的，任何社 会个体在特定法律关系中都有可能成为相对弱势的一方。例如由于消费者在知识、信 息等方面的不足使之相对于生产者或销售者处于不利的地位，因此消费者在消费者合 同关系中般被普遍认为属于弱者，消费者与生产者或销售者相比各方面的不足是一 种客观存在的、无法改变的事实，导致弱者产生的原因的客观存在决定着弱者身份必 然具有客观性的法律特征。虽然各国已经开始关注对弱者的保护，不断尝试改善弱势 一方的处境而且也取得了一定的成效，但都无法完全根本解决这一问题。所以，弱者 的客观存在是任何社会都无法避免的，是人类社会发展过程中的必然产物。 6 第一章国际私法中弱者利益保护理论或趋势分析 1 3 - 3 法定性 法定性是国际私法层面上弱者身份的法律特征之一。正如笔者给弱者所下的定 义，弱者相对处于弱势是不争的事实，但之所以值得我们关注是因为其“权利更容易 被侵害而需要受到国际私法予以倾斜保护 ，这就是弱者身份法定性特征的决定因素， 因为当事人之间强弱差别的客观存在，使弱势一方仅凭自身力量难以获得和维护应有 的权益，法律在这种情况下给予弱者利益以倾斜保护的立法态度就是对弱者所处的弱 势地位做出的一种积极肯定。虽然随着人类社会的发展进步，从整体而言弱者的范围 正日益扩大，但若具体研究各领域中的弱者则会发现对于有些领域中孰强孰弱的判断 并非易事，或者说虽有弱者的存在，但其弱势并不明显，国际私法并未对其加以必要 关注和倾斜保护，此时其国际私法层面上的弱者身份就无从谈起。正如有学者所说的 那样，“弱者身份的取得源于法律特别的保护性规定 3 。 1 4 国际私法中“弱者一产生的原因 弱者之所以客观存在，必然有其产生的原因。对弱者产生的原因进行分析，更加 有助于我们更好地界定国际私法层面上的“弱者 。既然所处的弱势或不利地位是国 际私法层面上“弱者”内涵的根本所在，那么研究和探讨一方当事人为何处于弱势或 不利的地位就成为我们分析弱者产生原因的最佳路径。虽然各国的立法实践中从来没 有一部国际私法直接以保护弱者利益为目的而制定，但对某些群体予以特殊关注和保 护的法律条文却并不鲜见，这些被给予特殊关注和保护的且相对处于弱势地位的对象 就是我们所要研究的弱者产生原因的条件。经过对这些对象的研究，总结国际私法中 弱者的产生主要有以下几种原因： ( 1 ) 由于自然的生理、年龄或其他个人因素的不足而导致地相对处于弱势或不 利地位，基于该种原因产生的弱者突出体现在涉外婚姻家庭领域，例如该领域特定法 律关系中的未成年人、被扶养人、被监护人和被收养人等。 ( 2 ) 由于所拥有的市场力量不均衡而导致的经济地位上的强弱差别。当代世界 经济一体化加速推进，同时也要求涉外民商事关系的各方当事人必须平等的参与市场 经济，在遵循市场规律的前提下获得各自所需的资源。可以说，在市场经济中理应人 人地位平等，但客观上个体间在知识、技能、技术和信息等方面存在着现实的不对等， 正是由于这些原因的存在，造成各方参与市场经济时所拥有的市场力量实际上是不均 衡的，进而导致所处的经济地位上的强弱对比。基于该种原因产生的弱者，突出地表 现在涉外合同领域，如涉外消费者合同中的消费者、涉外劳动合同中的劳动者。此外， 3 徐冬根人文关怀与国际私法中弱者利益保护 j 当代法学，2 0 0 4 ，1 8 ( 5 ) 7 北京化工大学硕士学位论文 涉外保险合同以及国际技术转让合同中的弱者也是基于此种原因而产生的。 ( 3 ) 由于权益受到侵害，而导致相对处于弱势或不利的地位。基于该种原因产 生的弱者集中表现在涉外侵权领域中，尤其是涉外产品责任领域中受害人的弱者地位 最为明显。不论是在一般侵权还是特殊侵权关系中，受害人都是由于加害人的不法侵 害而导致自身权利和利益受到损害，侵权行为的受害人往往仅凭一己之力难以获得最 大限度地补偿，其弱势地位显而易见。 8 第二章国际私法对弱者利益保护的必要性分析 第二章国际私法对弱者利益保护的必要性分析 国际私法作为一个调整平等主体间涉外民商事关系的法律部门，通过法律适用解 决涉外民商事法律冲突进而对社会关系进行调整是其根本任务。换句话说，国际私法 追求的终极目标就是公正、合理地处理涉外民商事法律关系。所以，在日益庞杂的弱 者群体客观存在的涉外民商事法律关系中，如何进行调整才能保证合理平衡各方利 益，最终实现公平、正义的价值目标进而完成其根本任务，是国际私法不得不面对并 迫切需要解决的问题，否则无法完成对社会关系的有效调整，将有可能阻碍国际经济 交往的良性发展，并最终损害当事入甚至相关国家的利益。在此情况下，国际私法对 弱者利益进行保护是非常必要的，是各国国际私法发展的必然趋势。 2 1 国际私法追求实质正义的内在要求 从法理学的角度来看，正义是人类公认的崇高价值，也是衡量一部法律优劣的重 要尺度。从法哲学的角度来看，正义是任何法律部门的出发点和最终归宿。所以，以 涉外民商事法律关系作为调整对象的国际私法，也理应以正义作为它价值追求的终极 目标。 在界定和划分正义的各种理论中，将正义划分为形式正义和实质正义得到了普遍 的认可和重视。传统国际私法追求的是形式正义，表现在其追求法律适用的确定性和 最终结果的一致性，试图寻找能够普遍适用于所有当事人的冲突规则以解决各种法律 冲突是其突出的表现，这样一种普遍主义必然不会考虑到个体间的差异。在这种情况 下，只要根据单一、固定的连接因素指引的准据法在“空间上 被认为是适合的，那 么依据它所得到的判决结果就被认为是公平、正义的。可见，其最大的弊端在于缺乏 对个案公正的考虑，欠缺灵活性。因为现实生活是千变万化的，固守一成不变的模式 并不能够给人们提供一个有效的、富有生命力的纠纷解决机制，法律还必须适应实践 中各种复杂情况下的多样化需求。所以随着现代社会关系日益朝着多元化、复杂化的 趋势发展，形式正义显然已经不能满足复杂情况下对各方利益进行合理分配的现实需 要，因此个案的公正开始越来越受到重视。然而与形式正义不同的是，实质正义所关 注的恰好就是具体化、个别化的法律适用对象，即区分不同情况和不同的人给予有区 别的法律调整。作为影响法律选择重要因素的实质正义，要求法官在进行法律选择处 理纠纷的过程中必须对各方利益进行合理的衡量，并努力达到所预期的具有公正性的 判决结果，因此，在当事人之间的