（民商法学专业论文）我国委托书征集制度研究.pdf

硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 己i 言 丁l 目 公司是现代社会重要的经济组织形式，其所有权和经营权分离之后，股东对公 司控制权的争夺就从未停止。正是在对公司控制权的反复争夺中，委托书征集制度 便应蕴而生，从开始的不被人们认同发展成为公司外部治理的重要工具之一。发达 国家的历史经验表明，上市公司的良好治理是一个国家资本市场健康与可持续发展 的基石，有效的资本市场可以促进社会资源的有效配置，进而促进经济的增长，但 离开了真正具有市场竞争力的公司，离开了可以给投资者带来真正利益的公司，是 无法建立起一个有效的资本市场的。但由于公司所有权与经营权的分离，股东利益 与管理者利益的差异性，决定了公司治理是现代公司不可避免的一个问题并将会随 着公司的存在而一直存在。 委托书征集制度作为一项有效的公司外部治理工具，二十世纪初期就已经在欧 美等发达国家出现，一个世纪以来在公司治理中发挥着越来越重要的作用。世界各 国都根据本国资本市场的特点制定与之相应的委托书征集制度，虽发挥的作用不尽 相同，但都作为公司治理的一种有效手段而予以重视。甚至有些学者认为：“现代 的股东会其实只是委托书征集的过程。 我国由于公司制度发展时间较短，证券市场存在制度缺陷及股权结构特殊等原 因，至今没有建立起完善的委托书征集制度，来作为我国公司治理的有效工具。中 国委托书征集实践开始于公司的自发行为，在缺乏法律支持和规则指引的情况下， 上市公司开始了大胆的尝试。当本世纪初以征集者失败而告终的“胜利股份股权之 争”案在中国资本市场被炒得沸沸扬扬的时候，就有人开始怀疑委托书征集这一“舶 来品”在中国市场的生命力。由于我国证券市场独特的股权结构，并且缺乏相关法 律规范依据，中国证券市场刚刚萌发的委托书征集活动在实践中遭遇挫折后，便立 即转入一段低潮。但是令人们想象不到的是，2 0 0 4 年以来，中国委托书征集实践再 次体现出市场自发性的强大作用，出现了三个引人注目的现象：一是媒体征集委托 书现象；二是律师征集委托书现象；三是独立董事征集委托书现象。特别是2 0 0 5 年5 月，中国股权分置改革以来，有关股改的委托书征集充斥报章网络。我国上市 公司的实践对立法提出了新的要求，即尽快建立起适合我国国情的委托书征集制 度。 。b c m s t e i n f i s h e r ：1 1 1 cr e g u l a t i 佣o f t h c i i e 融i o no f p r o x j c s ：s 鲫er c n e c t i 仰c o m p 把d e m m c y ， u n i v 螂时o f c h i c 鹋ol a wr e v i c w - v 0 1 7 ，1 9 4 0 ，p 2 2 7 6 1 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 分析研究美国、德国、日本等国委托书征集制度运作可以发现，该制度的有效 运作须以股权结构的高度分散作为前提，我国目前正在进行的股权分置改革可以看 到我国上市公司的股权结在发生变化，股权分散化的趋势正在显现，为我国上市公 司有效利用委托书征集制度提供了可能性。 2 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 一、委托书征集制度概述 ( 一) 委托书征集制的概念 委托书征集制( p r o x ys o l i c i t a t i o n ) ，又有学者翻译为“委托投票征集制”、“投 票征集制”等，是现代股份有限公司经营权和所有权分离的产物，其源自于投票代 理( v o t cb yp r o x y ) 理论。布莱克法律词典对“p r o x ys o l i c i t a t i o n 的定义是：“一种 让公司股东授权他人在公司股东会上行使股东投票权的请求 。嘴的学者认为：“委 托书征集制度是指上市公司或公司股东通过代理人在股东大会上行使投票权的法 律制度，是股东投票权与代理制度相结合的产物”。圆 关于委托书征集的定义，目前尚无定论。加拿大的 ：商业公司法对“征集 定义如下：( a ) 任何关于投票委托的请求，不管是否附有或包含于授权委托书之中。 ( b ) 任何有关签署或不签署甚至撤销投票委托书的请求。( c ) 根据当时情况合理判断， 为获取、保留或撤回一项投票委托，向股东提供投票委托书或其他通知形式。( d ) 提供投票委托书给股东。可见，在加拿大委托书征集方式是不拘一格的，可采用口 头形式，也可是书面形式。 美国在1 9 9 2 年之前对委托征集行为采用的是广义的解释，委托书征集的方式， 可采用口头形式，也可是书面形式。而美国在1 9 9 2 年对委托书征集规则最近一次 修改中，美国证券管理委员会( s e c ) 改变了传统的观念，缩小“征集行为 的范围 明确了征集的除外情形。规定公开宣布自身投票决定的行为，虽然会对其他股东的 投票决定产生重要影响，但并不构成征集行为。具体来说，当一个证券持有人采用 以下通讯方式陈述应该如何及其理由时，不属于委托书征集：( 1 ) 公共演说、新闻 发布会、广播、报纸、杂志或其他定期出版物；( 2 ) 他在有关证券投票上负有受托 人义务，从而指示他人应该如何投票；( 3 ) 对要求进一步得到其他信息而不是为了 征集所作的回答。可见，美国对征集行为的定义经历了一个从“广义 到“狭义” 的转变。究其原因笔者认为美国证券管理委员会之所以如此转变，主要是因为征集 采用广义的定义有太多的弊病，导致征集行为的不确定性，不利于加强征集行为的 约束。 印m x y l i c i 诅t j o n ：ar c q u c s tm a tac o r p o m t cs h a 他h o l d e rm t h o r i 蛐o t l l e rp e 瑙呻t o 毗t l l cs h a r e h o l d 盯sv o l c a tac o r p o 阳l em e e t i n g s e eb l a ck sl a wd i c t i o n a 叫( 8 t he d 2 0 0 4 ) 。伏军：公司投票代理权法律制度研究 ，北京大学出版社2 0 0 5 年第l 版，第7 页 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 我国台湾地区将使用委托书征集的情况分为两种：公开征集和非属征集。公开 征集是指以公告、广告、牌示、广播、信函、电话、发表会、说明会、拜访、询问 等方式取得委托书借以出席股东之行为。非属征集是指非以公开征集的方式而受股 东之主动委托取得委托书，代理出席股东会之行为。可见，台湾也对委托书征集 采取宽泛的定义。 我国学者刘俊海认为“所谓委托书征集，亦称表决权代理行使的劝诱，是指当 不能或不愿出席股东大会，亦未选任适当代理人行使其表决权时，公司及公司外的 人( 含股东) 将记载必要事项的空白委托授权书交付公司股东，劝说股东选任自己 或第三人代理行使表决权的民事行为 。笔者赞同此种观点，向股东发出的委托征 集书应当被认为是征集，在公开媒体上发布的与征集相关的书面声明或意见并不构 成征集，但是其也应该遵守关于委托书征集信息披露的要求。我国立法应该把委托 书征集的方式限定在书面形式上。因为我国证券市场处于起步阶段，加上我国股权 结构问题，所以对该制度的引进应该采用审慎的态度。如果将口头形式的征集纳入 委托书征集之中，则会导致征集行为的不确定性，不易把握征集行为的范围，使证 券市场更加混乱。 一般来说，委托书征集主要有两种情形。第一种情形是，为了使股东大会召开 达到法律规定的出席人数或者使股东大会上的待决议案获得法定比例的支持票数， 公司董事会进行委托书征集。在这一场合下，由于公司自己不能代理行使表决权， 故一般由公司董事会代为行使表决权，我们称之为“董事会委托书征集”。另一种 情形是公司的外部股东在公司董事会不拥有席位或仅有少数席位的股东就公司的 某一重大问题与公司董事会的意见不一或者为争夺公司的控制权时而进行委托书 征集，其目的是通过征集得到足够多的表决权来支持其观点或者取得公司控制权， 我们称之为“外部股东委托书征集或“反对派股东委托书征集 。当外部股东和 公司现任董事会、管理层为了获得股东的投票支持，针锋相对地进行委托书征集时， 便出现了“委托书竞夺”0 r o x yf i 咖o rp r o x yc o n t e s t ) 的情形，委托书竞夺是委托征 集的最高形式。 ( 二) 委托书征集制度的利弊分析 现代股份公司股权结构分散，使得中小股东“股轻言微”，怠于参加股东大会 。吴光明、赖源河：公开发行股东会委托书之管理 ，五南图书出版公司2 0 0 0 年版，第8 2 页 呶0 俊海：股份有限公司股东权的保护，法律出版社1 9 9 7 年第l 版，第1 5 0 页 4 硕士学位论文 m a s t e r 。st h e s l s 行使投票权，而公司法往往要求股东大会的与会股东达到法定比例或者议决事项得 到法定比例的支持票数才得以通过，于是就可能出现委托书征集行为。征集人可能 是公司董事会，为股东大会的召开达到法定出席人数，抑或为了自身利益，通过对 其有利的事项而委托书征集；也可能是公司以外的人( 主要是股东) 对公司目前的管 理现状不满，提出新的董事人选或战略发展计划，通过委托书征集寻求股东的支持， 形成对现任董事会的冲击和挑战。但是该制度也不是十全十美的，可以说就如一把 “双刃剑 利弊兼具，美国学者路易斯罗斯说过：“委托书的使用，如放任不加以 管理，无异是鼓励经营者长期留任而滥用其经营权；如加以适当的管理，则可能成 为挽救现代公司制度的利器。 1 、委托书征集的积极作用 第一、委托书征集使股东大会的召开易达到法定出席人数，而且少数股东可以 通过集中表决权的行使影响公司决策，促进公司运作的民主化，尤其是外部股东的 委托书征集有利于发挥公司控制权市场的作用，优化资源配置。可以说，委托书征 集一定程度上克服了股东投票权行使中的“理性的冷漠和“搭便车 问题。国 第二、考察委托书征集在公司治理中的作用，不难发现委托书征集优化了股东 投票权的行使，并且使股东投票权不限于公司内部治理结构内的运作，而是通过委 托书征集的运作，在公司控制权市场积极发挥作用，成为与股份收购并列的公司控 制权市场的重要运作机制。 第三、投票权征集制度解决了一些股东由于距离、时间等客观原因无法出席股 东会的难题，减少了股东参加股东大会的成本，补充了股东个人能力的不足，使股 东们拥有更有效的途径和方式参与股东大会。 2 、委托书征集的消极作用 高尔( g o w e r ) 教授指出了股东投票权的一个重要弱点：“尽管代理投票机制赋 予了股东民主的表象，但这个表象是具有欺骗性的，而且在实际运作中，反而有助 于增强董事会的专制。” 股东投票权的运作机制并不完美，而委托书征集一定程度 上缓解了投票权行使原先存在的“症结”，但也产生了新的问题。 第一、征集者对委托书征集的滥用。通过委托书征集，征集者可以不拥有大量 嗡英照：证券交易法逐条释义) 第二册，五南图书出版社1 9 9 6 年版，第7 8 页 。苏虎超：我国上市公司委托书征集立法研究，载政法论坛2 0 0 1 年第6 期，第3 3 页。 曲d o n a l dbb u t c h e r ：r c f o mo ft h eg e n 盯a im e e t i n g s ，i n ：s a l ms h e i j ( 1 l & w j j j i 枷r e e s ( a d s ) ，c o r p o 眦 g o v e m 锄& c o r p o r a t ec o n t m l ，p 2 3 6 5 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 股票就可以取得投票权，导致了投票权和剩余索取权相脱节，可能出现征集者滥用 代理投票权的危险。征集方为了取得授权委托，往往会进行虚假陈述、互相诋毁， 或者隐瞒自身真实的征集目的及其与公司的利害关系，欺诈股东授予其投票权。如 委托书征集可能使股东未充分知悉真实情况就进行投票权委托，导致了股东意思表 示上的瑕疵。有的“在野股东 出于种种目的滥用委托书征集，导致管理层的精力 由日常的公司经营转移到委托书争夺战中，公司也因此承担了巨额的征集费用。可 见，如果对征集者的征集行为不加以规范，任其被滥用，将会严重干扰公司的正常 经营，损害公司利益。 第二、成为管理者“自动延续生命”的工具。一方面，管理层具有内部人的信 息优势，掌握着股东名册和公司提案的权力，又可以轻易地利用公司的资源和经费 发动旨在维护自己对公司控制权的委托投票征集，因此往往将委托投票征集作为股 东会召开的“前奏。另一方面，股东对管理层往往存在一种惯性的依赖，只要管 理层没有过分影响到自己的利益，维持现状将成为第一选择。况且，即使董事会的 业绩平平，甚至有损股东的利益，但股东考虑到替换的成本也往往对独自发起委托 投票征集非常谨慎。为了消除这种弊端，必须设计合理的法律制度限制管理层，鼓 励、刺激股东发出针对管理层的委托投票征集。 o 薛凯：委托书投票征集制度的比较研究，对外经济贸易大学2 0 0 7 年硕士学位论文 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 二、我国委托书征集制度存在的问题分析 ( 一) 我国委托书征集之运作情况考察 我国证券市场上还发生了多起委托书征集事件，包括1 9 9 4 年的“君万之争 ， 2 0 0 0 年年底的郑百文独立董事、广西康达、四川五粮液征集委托书，2 0 0 2 年2 月 重庆东源、5 月青岛双星董事会、6 月石油大明第二大股东光大证券征集委托书等 多起委托书征集事件。2 0 0 0 年3 月发生的“胜利股份委托书征集 案为我国证券市 场上目前最具影响力的委托书征集案例。在该案中，胜邦和通百惠分别增持公司股 份。胜邦持股比例达到1 7 3 5 ，通百惠持股比例达1 6 6 6 。胜邦和通百惠作为胜 利股份的前两大股东由于持股比例相近，为争头把交椅，获得董事会的多数席位， 他们都把目光投向中小股东手中的股份，并分别以网络经济和生物产业试图博得中 小投资者的青睐，这也是通百惠进行委托书征集的诱因。通百惠发出公告，正式发 布有关拟提名的董事会、监事会候选人和修改公司章程两项提案，并呼吁凡赞成提 案而不能成行的在册股东可以委托通百惠行使表决权。3 天之内共征集有效委托 2 6 2 5 7 7 8 l 万股，占总股本的1 0 ，与会代表股份总数的巧1 9 7 。加上2 0 0 0 年 3 月1 6 日所持有的胜利股份法人股3 6 3 0 万股，共控制了6 2 5 5 ，7 7 8 l 万股表决权， 占胜利股份总股本2 3 9 5 8 8 7 5 8 万股的2 6 1 1 ，占出席本次股东大会代表股份 1 7 2 6 7 7 4 4 万股的3 6 2 l 。委托书授权大大增加了通百惠参与控制权之争的筹码。 由于这部分委托表决权的存在，使得3 月3 0 日胜利股份股东大会两轮制的选举办 法未获通过。在3 月3 1 日的续会上，通百惠拒绝投票表决。由于股东大会续会对 于出席大会股份数的统计依然按照3 月3 0 日的基数，因此，在对新选出的董事会 与监事会候选人进行表决时，该部分征集而来的投票权客观上造成了5 名董事候选 人和2 名监事候选人的被否决，使新产生的胜利股份董事会、监事会严重缺额。这 充分体现了分散的中小股东通过委托书征集发挥的作用。最后，胜利股份以出席股 东大会持有表决数51 0 5 的微弱优势胜出。 从上述已发生的我国证券市场上市公司委托书征集实例来看，具有下述特点： 其一，征集人的身份各异，既有上市公司董事会，或者独立董事，也有公司股东， 包括大股东( 含机构投资者) 和小股东，甚至还有第三人。其二，就征集事由来看， 情况多样。既有公司董事会或者独立董事呼吁股东积极参与的委托书征集，也有大 7 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 股东之间为争夺上市公司的控制权或者某一公司政策决策权的委托书征集，还有小 股东本身参与公司治理而进行的委托书征集。其中，最为常见的情形是外部股东对 公司现任董事会的经营状况不满，尤其是控制股东与上市公司之间存在关联交易， 侵吞上市公司利益时，外部股东可能利用委托书征集否决相关交易事项或者选出己 方代表入主公司董事会，以对控制股东的行为加以制约。其三，多数情况下，征集 者在进行委托书征集时，提出自己的股东提案，内容涉及董事、监事人选、公司章 程的修改、公司经营战略的调整等。股东提案内容包含在委托说明书中。其四，在 信息披露内容上，发布了征集代理投票权报告书，相对来说，内容过于简略。 证监会缺乏相应的规范。与股东交流的方式有限，多局限于上网发布公告。较少展 开大规模的宣传攻势。目前尚未出现专门提供委托书征集服务的中介机构。在专业 人员的参与上，目前还仅仅限于律师事务所出具的征集投票权法律意见书。其 五，在征集的结果上，很少有外部股东通过委托书征集实现预定目的。 ( 二) 我国委托书征集中存在的缺陷分析 从以上征集案例来看，大多都以失败而告终。委托书征集制度在我国尚处于起 步阶段，其应有的机能在我国证券市场上没有得以充分发挥，笔者认为主要是我国 现有的股权结构和立法状况制约了其发展。 1 、股权结构问题 中国证券市场一个显而易见的问题是，上市公司股权结构呈现国有股( 包括国家 股、国有法人股) 的“一股独大 。国有股约占到整个证券市场股份总量三分之二。 一个更尖锐的问题是，在股权分置的结构性缺陷下，非流通股股东与流通股股东利 益处于对立状态。有资料显示，二十世纪9 0 年代我国证券市场形成之初，批准上 市的公司几乎全部由国有企业改制而成。1 9 9 8 年，急需为国企脱困寻找出路的中央 政府提出了“证券市场为国有企业服务”的明确要求，上市公司这一稀缺资源更加 为国有企业垄断。直到1 9 9 9 年，非国有制企业获得批准上市的仍然屈指可数。实 际上，在“国退民进 的呼声，国有股非但没能“减持 反而不断“增发”，近年 来上市公司大规模的增发堪称是国有股的圈钱运动。我国国家股数量近年来呈现出 明显的反弹趋势，1 9 9 2 年国家股占全部股本的4 1 3 8 ，1 9 9 9 年下降至3 6 1 l ，2 0 0 3 年又反弹至4 7 1 4 ，仅次于1 9 9 3 年的历史高点4 9 0 6 。在股权分置和国有股“一 。范黎红：论上市公司委托书征集的法律规制 ，2 0 0 1 年厦门大学博士学位论文 8 硕士学位论丈 m a s t e r ：st h e s i s 股独大的大背景下，要想面向中小股东筹集到足够的投票权以挑战国有控制股东， 实在是困难之至，而委托书征集制度在我国当前股权结构下的运作空间，事实上非 常狭隘。具体表现为：其一，股权高度集中，控制股东地位难以动摇，征集案例出 现频率较低。其二，控制股东及其掌握下的公司管理层往往立场一致，管理层很少 有丧失职位的机会，因此管理层征集的案例机率很低，偶尔出现了，也往往是出现 “作秀 的目的。其三，挑战国有控制股东的，并非真正意义上的控制权竞争，而 是中小股东、独立董事对增发议案、关联交易等事项的质疑。其四，极少数公司在 股权出现相对分散的情况下，会上演“寡头争锋 的征集好戏。其五，绝大部分征 集活动最后均以失败为归宿，不同的是，管理层与独立董事的征集往往是失败于无 人喝彩、乏人响应，而中小股东的征集往往是失败于胳膊拗不过大腿，蚍蜉撼不动 大树。 为了从根本上解决我国证券市场“一股独大 这一特殊弊病，2 0 0 5 年9 月4 日， 证监会发布了 上市公司股权分置改革管理办法，进行了具有重要历史意义的上 市公司股权分置改革。 2 、我国立法的缺陷 ( 1 ) 我国立法对征集行为没有规定 所谓委托书征集行为的范围，就是指哪些行为在何种情况下构成委托书征集。 加拿大的商业公司法对“征集”定义如下： 艋何关于投票委托的请求， 不管是否附有或包含于授权委托书之中。( b ) 任何有关签署或不签署甚至撤销投票委 托书的请求。( c ) 根据当时情况合理判断，为获取、保留或撤回一项投票委托，向股 东提供投票委托书或其他通知形式。( d ) 提供投票委托书给股东。 美国证券管理委员会( s e c ) 在其颁布的投票委托征集实施细则中，对征集 作出了解释。在1 4 卜1 条中规定：“征集”一词包括：( 1 ) 任何关于投票委托的请 求，无论这种请求是否采取委托书形式或包含在委托书之内；( 2 ) 任何有关签署或 不签署，或撤消委托书的请求；( 3 ) 根据当时情况合理的判断，向证券持有人提供 投票委托书或其他通讯方式，其目的是为了获得保留或撤消一项投票委托。而美国 在1 9 9 2 年对委托书征集规则最近一次修改中，美国证券管理委员会改变了传统的观 念，缩小“征集行为”的范围明确了征集的除外情形。规定公开宣布自身投票决定 的行为，虽然会对其他股东的投票决定产生重要影响，但并不构成征集行为。具体 来说，当一个证券持有人采用以下通讯方式陈述应该如何及其理由时，不属于委托 黄紫红：我国上市公司投票征集权的法律问题研究 。2 0 0 5 年华东政法学院硕士学位论文 9 硕士学住论文 m a s t e r s r h e s l s 书征集：( 1 ) 公共演说、新闻发布会、广播、报纸、杂志或其他定期出版物：( 2 ) 他在有关证券投票上负有受托人义务，从而指示他人应该如何投票；( 3 ) 对要求进 一步得到其他信息而不是为了征集所作的回答。 我国台湾地区将使用委托书征集的情况分为两种：公开征集和非属征集2 0 0 4 年修正的 第六十一卷九、十合刊 1 1 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 处，而这其中的很多好处是在公司内部管理层和外部控制权争夺者发起委托投票征 集时才可能产生的。允许更多的主体参与到委托投票征集中来，更可能使股东的利 益得到保护。 ( 3 ) 征集程序上存在不足 我国2 0 0 6 年进行了最新的修订，新修订的上市公司章程指引规定了委托 投票授权书必须记载的事项、向公司的呈报程序等。其中自第五十九条至第六十三 条是对代理投票的规定，如第五十九条规定：“股东可以亲自出席股东大会， 也可以委托代理人代为出席和表决。 第六十条规定：“委托代理他人出席会议 的，应出示本人有效身份证件、股东授权委托委托代理人出席会议的，代理人 应出示本人身份证、法人股东单位的法定代表人依法出具的书面授权委托书。 第 六十一条规定了委托投票授权书需要记载的事项，包括“( 1 ) 代理人姓名；( 2 ) 是 否具有表决权：( 3 ) 分别对列入股东大会议程的每一审议事项投赞成、反对或弃权 票的指示；( 4 ) 委托书签发日期和有效期限；( 5 ) 委托人签名( 或盖章) 。委托人 为法人股东的，应加盖法人单位印章。一第六十二条规定：“委托书应当注明如果股 东不作具体指示，股东代理入是否可以按自己的意思表决。 第六十三条规定：“代 理投票授权委托书由委托人授权他人签署的，授权签署的授权书或者其他授权文件 应当经过公证。经公证的授权书或者其他授权文件，和投票代理委托书均需备置于 公司住所或者召集会议的通知中指定的其他地方。可喜的是该指 引明确规定了委托书征集的应遵循的程序，但也存在严重的缺陷即其对征集程序 只是原则上进行限定，比较空洞操作性不强。再加之上市公司章程指引，是证 监会对上市公司制定公司章程的指导，并没有强制实施的效力。 由于征集程序的立法缺失，从而导致了我国上市公司征集实践活动中存在众多 不规范之处。2 0 0 0 年，上市公司胜利股份的两大股东胜邦公司和广州通百惠公司展 开的委托书争夺，开我国证券市场委托书征集之先河。到2 0 0 4 年，我国证券市场 发生的上市公司委托书征集案有近十起。虽然每次都失败了，但是正如一位著名的 证券记者所说的：“屡战屡败，也是西方股东价值运动走过的历史，关键是每一次 失败都走向了成功一步。 由于立法的缺失、操作的不规范，在已有的征集案中存 在问题也是必然的。主要表现在以下两个方面：一、信息披露不够规范。信息披露 是法律对委托书征集进行规制的核心和基点。美国s e c 颁布的s c h e d u l e1 4 a 规定 委托书征集时应披露的信息主要包括：股东大会召开的时间与地点、代理权能否撤 销、持异议股东的权利、征集人的详细信息及征集方法、费用承担、与表决事项有 。张志雄：股市忧恩录 ，载财经，2 0 0 1 年1 月刊 1 2 硕士擘位论文 m a s t e r st h e s l s 利害关系的主体、表决权证券及持有人、证券变更或转让信息、证券发行或转让、 变更的财务信息等。而我国相关征集人在征集前虽然也在报纸和互联网上刊登广 告，向股东广为宣传其征集行为，然而这种宣传行为并不是委托书征集的必要法律 程序，对于征集人的代理投票行为也不会产生约束力。二、委托书征集实际操作 中存在问题。征集人经验不足，导致上市公司在市场实践的具体操作过程当中，不 可避免的出现很多技术性的困难。比如美国对于委托授权书的形式、内容、甚至用 纸，都有严格的规定。而我国在已有的市场实践中，由于无法可依，给委托书征集 的真实性和有效性带来极大的隐患。例如，对于委托书中的表决事项，各国的委托 书征集规则一般都要求逐项表决，像美国的规则1 4 a - 4 ，日本的委托书规则第3 条，我国台湾地区委托书规则第八条都有明文规定。而在我国已有的委托书征 集实例中，委托书的内容过于简单粗略，无形中损害了股东的利益，忽视了股东的 自主选择权。这对于股东来说，显然是不公平的。由于以上问题的存在，不可避免 的导致了委托书征集制度在我国证券市场中利用的低效性。市场实践迫切要求建立 完善的委托书征集制度，规范委托书征集行为，发挥其在公司治理中的积极作用。 ( 4 ) 违反委托书规则的法律责任规定不健全 我国法律对违反委托书征集规则的法律责任的规定几乎是空白，仅仅对委托书 征集过程中虚假披露信息的法律责任有所规定。2 0 0 3 年1 月9 日，最高人民法院颁 布的关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定确立了证券 欺诈民事赔偿诉讼应以行政机构处罚为前提，而且不宜以集团诉讼形式进行的规定， 也直接限制了股东针对虚假陈述行为的诉讼行为。因此，我国委托书虚假披露法律制 度应当包括完备的法律责任制度及法律效果的规定。首先，应立法明确证监会对委托 书征集信息披露的监管权力、赋予其调查、行政处罚权力，明确虚假或误导性披露行 为的行政责任。其次，立法明确规定投资者针对虚假信息披露的诉权，取消对私人诉 权行使应以行政处罚为前提条件的不当限制，完善民事责任的规定。 委托书征集中信息披露如有重大误导、遗漏或是虚假内容，相关责任主体应承 担民事赔偿责任，股东及其投资者可以进行民事索赔。提起民事索赔要符合以下五 个条件：a 相关责任主体在委托书征集过程中有欺诈行为。b 在信息披露时有重大 误导、遗漏或是虚假的内容。“只要遵循常理的股东在决定如何投票时很有可能认 为该事实是重要的”即认为重大。c 因果关系，股东作出的决策或损失与欺诈行为 之间存在因果关系。d 相关责任主体有过错。e 相对人属善意。世界各国关于证券 虚假陈述民事责任构成的前提条件，都有相对人为善意的规定。“即受害人必须是 。隋英霞：我国委托书征集制度立法研究，载财经界 ，2 0 0 6 年6 月下半月刊。 1 3 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 在不知晓文件有虚假、重大遗漏或严重误导的情况下，其损害赔偿的请求才可能得 以主张。 股东请求损害赔偿的依据，可以是委托书征集中的书面资料或广告不实， 违背规定，致使股东认识错误而交付委托书造成的侵权损害赔偿；也可以是受托人 处理委托事务有过失或越权行为时的损害赔偿责任。最后，法律还应对违法征集行为 的法律后果做出规定。委托书征集可能涉及善意第三人利益，也会关系到局部社会经 济秩序的稳定，因此不能简单认定所有违法行为产生的效果当然无效。违法征集后果 的认定方式可以分为禁止继续从事违法行为、宣布违法征集行为无效、宣布投票表 决无效等不同情况，法院应有权根据具体案件情况自由裁量。至于违反委托书信息披 露构成诈骗的刑事责任，则须由我国刑法予以规定。 诚然，信息披露是委托书征集活动的重要组成部分，我国立法仅对虚假信息披 露的法律责任进行规定，显然不能满足整个委托书征集制度的要求。我国立法对征 集人不具备法律规定的征集者的主体资格，而进行委托书征集带给被征集人损害； 征集者违反委托书授权书而进行越权征集等等，都没有规定。法律救济处于空白， 严重影响了中小股东参与委托书征集活动的积极性。 。李东方：证券信息监管法律制度研究，载经济法论丛第5 卷，法律出版社2 0 0 5 年第l 版，第3 1 5 页 1 4 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 三、我国委托书征集制度的立法完善 对照美国、德国、日本和我国台湾地区委托书征集的运作模式和法律规制，我 们建议以美国法对委托书征集的法律规制为中心，辅之以我国台湾地区的立法经 验，进行研究借鉴。理由是：首先，我国目前上市公司虽然也向银行融资，但是受 限于分业经营的金融体制，我国并不具备德国法上银行持有大部分股权并由银行代 为行使投票权的条件，银行不可能主导委托书征集的运作，而且从我国已发生的胜 利股份等案例来看，委托书征集还是对上市公司董事会带来一定威慑力，较之德国 公司治理模式下的委托书征集，“杀伤力 更强。其次，我国上市公司治理模式对 公司内外治理机制并重，与日本也存在区别。日本企业集团以交叉持股为常态，公 司控制权市场很少发挥作用，征集委托书的发生，多为董事会为满足股东大会召开 的要求而进行，股东几乎很少利用委托书征集积极发言或展开与现任董事会的控制 权争夺。日本的相关立法效仿美国，主旨在于规范公司董事会委托书征集之运作， 相对简单。最后也是最主要的原因在于，美国证券市场上征集委托书实践丰富、法 律制度完备、司法经验充足，可以为我国委托书征集的立法提供大量素材。成熟的 委托书征集之运作和丰富的司法实践，暴露了委托书征集过程中可能存在的利益冲 突，并提供了可资借鉴的解决之道。以美国法为研究借鉴中心，勿庸置疑。但值得 注意的是，美国上市公司治理环境与我国有很大区别，对美国立法的借鉴应当与我 国上市公司治理结构和公司法制相结合。在借鉴美国委托书征集法律规制先进经验 的同时，应当考虑国内现行法制水平，注重具体制度与我国公司治理理念的契合， 防止出现水土不服。在这方面，台湾地区借鉴美国法规制委托书征集之得失可以为 我们提供参考。 ( 一) 完善我国委托书征集制度所遵循的原则 1 、公平竞争原则 委托书征集应注重征集主体征集竞争行为的公平性，不应偏袒经营者或只让大 股东拥有征集的机会。在实际的征集竞争条件中，经营者及大股东本身就有较大的 优势，因此法律规范应注重小股东、在野派的权益保障。在规则设计上应允许并鼓 励公平竞争的“委托书争夺战 的发生，尽可能改变反对派在代理权征集中的不利 1 5 地位，平衡当事方的权利与义务。征集股东委托书之公平竞争原则包括三个方面的 基本含义：一是地位平等。各征集主体在征集股东委托书时，其法律地位是平等的， 无论是董事会征集还是股东征集，也不管是大股东征集还是中小股东征集，作为征 集主体，他们具有平等的法律地位，享有平等的权利，也应承担平等的责任和义务。 法律应当作出相应的规定，如：要求在中小股东作为征集主体征集股东委托书时， 公司应当提供与董事会、大股东征集股东委托书时同样的帮助和支持；在费用支出等 方面也应一视同仁，不得以任何方式阻挠中小股东的征集行为。二是机会均等。这 是保障征集主体实行公平竞争的基础，没有机会均等，所谓公平竞争就无法实现。 在股东的征集主体资格问题上，法律应当赋予所有有表决权的股东以征集主体资 格，无论其持股量大小，也无论其持股时间长短，都拥有征集股东委托书的权利， 都有机会通过征集股东委托书的方式实现其参与公司经营管理、抗衡大股东和现有 经营管理者的目的，法律不宜对其征集主体资格加以不合理的限制。三是正当竞争。 由于存在着经济利益关系，在征集委托书过程中，征集主体期望迫切，感情冲动， 往往出现一些出格的语言和不当的行为。所以，法律应当对征集主体的征集行为作 出严格的规定，所有征集主体必须依照法律规定的条件、程序、方式向股东征集委 托书，不得以任何不当手段取得股东委托书，否则，应当承担法律责任。 2 、信息公开原则 美国大法官布兰迪斯说过，“阳光是最好的防腐剂，街灯是最好的警察。” 信 息公开原则是证券市场中的重要原则，也是委托书制度征集的基本原则。信息公开 原则在委托书征集中运用的意义在于：一方面，让委托他人代理出席股东大会的股 东有机会了解公司事务以及股东大会议案内容，使股东虽不亲自出席股东大会，仍 能就议案加以充分考虑并作出相应判断，这种基于充分信息所作的决定，有利于加 强股东权益的保护，并有效促进股东大会功能的发挥。另一方面，要求征集主体依 法充分公开相关信息，让股东有机会充分了解征集主体的情况以及公司的情况，本 身就具有制约征集主体违法滥权的作用，监督征集主体依法行使征集权，并督促公 司经营者对公司事务尽职尽责。证券法要求公开的信息必须真实、准确、完整，对 征集股东委托书也不例外。征集股东委托书报告书以及其他相关材料必须依法制 作，并在监管部门予以登记，禁止任何虚假、误导性的陈述。争夺公司控制权的“拉 票”与政治领域内的竞选拉票不一样，公司制度中的广大中小股东需要进一步的法 毋刘素芝：征集股东委托书法律制度研究，2 0 0 5 年湖南师范大学硕士学位论文。 。 美 弗兰克伊斯特布鲁克、丹尼尔费希尔：公司法的经济结构) ，张建伟、罗培新译，北京大学出版社 2 0 0 5 年版，第9 3 页 1 6 硕士学位论文 m a s t e r st h e s i s 律保护，不允许虚假和误导性的陈述来愚弄他们。 ，2 0 0 7 年对外经济贸易大学硕士学位论文 2 0 硕士学位论文 m a s t e r st h e s l s 下通讯方式陈述应该如何及其理由时，不属于委托书征集：( 1 ) 公共演说、新闻发 布会、广播、报纸、杂志或其他定期出版物；( 2 ) 他在有关证券投票上负有受托人 义务，从而指示他人应该如何投票；( 3 ) 对要求进一步得到其他信息而不是为了征 集所作的回答。由此可见，美国只禁止非法征求委托书，对征集者的资格并无限制， 无论是在野派还是公司管理层、非股东都可以征求委托书，也不管其持股数量多寡 和持股时间长短。 b 严格限制征集人的范围 我国台湾地区的立法从积极和消极两个方面对征求股东委托书( 委托书征集) 主体的资格进行规定。 积极资格包括：委托书征求人，应为持有被征求公司已发行股份五万股以上之 股东；但于股东会有选举董监议案者，征求人应为截至该次股东会停止过户日，依 股东名薄记载或存放于证券集中保管事业之证明文件，继续六个月以上持有该公司 已发行股份符合下列条件之一者：一、持有该公司已发行股份总数千分之二以上且 不低于十万股者。二、持有该公司已发行股份八十万股以上者。 消极资格包括：公开发行公司出席股东会使用委托书规则第六条第二款规 定，符合前项资格之股东、第六条之信托事业、股务代理机构或其负责人，有下列 情事之一者，不得担任征求人：一、曾犯组织犯罪防制条例规定之罪，经有罪判决 确定，服刑期满尚未逾五年者。二、因征求委托书违反刑法伪造文书有关规定，经 有罪判决确定，服刑期满尚未逾三年者。三、曾犯诈欺、背信、侵占罪，经受有期 徒刑六个月以上宣告，服刑期满尚未逾三年者。四、违反证券交易法、期货交易法、 银行法、信托业法、金融控股公司法及其它金融管理法，经受有期徒刑六个月以上 宣告，服刑期满尚未逾三年者。 可见，台湾立法对股东委托书征集主体资格要求越来越严，态度显得过于谨慎。 该条规定对征集者的资格有三条限制：第一，征集者身份的限制，委托书征集的发 起人只限于股东；第二，持股数量的限制。尤其对于选举董事和监事的委托书征集， 只有持股达中等规模以上的股东才能够发起，小股东不可能单独发起或联合发起； 第三，持股时间的限制，对于选举董事和监事的委托书征集，只能由持股六个月以 上的股东发起。正如台湾公司法学者刘连煌先生所说：“综观历次有关委托书征求 人之资格及其得代理股数之限制的修正，吾人可以察觉主管机关对于征求人之资格 似有愈趋严格的趋势，惟查此等规定为先进国家之证券立法例所无，可谓是台湾地 区委托书规则所创之特例。 o 吴光前：征求委托书制度研究) ，2 0 0 3 年苏州大学硕士学位论文 2 1 硕士擘位论文 m a s t e r st h e s l s 意大利公司法规定，董事、审计员、公司或其子公司的雇员，银行或其他债权 机构和团体，不得成为受托人。这样的规定把许多主体排除于征集人之外，特别是 董事、经理等。之所以这样规定，主要原因：一、让管理层参加股东投票权的征集 将加重管理层的控制，而不能实现让股东利用委托投票征集制度维护其权利的本 意。董事会可以通过征集委托书以达到继续掌握公司控制权的目的。二、董事会 征集投票权有悖于公司民主之法律价值。公司制度的核心就股东民主制。所有权和 经营权的分离使得股东丧失了控制权，他们仅能作为资本的所有者参与股东大会， 对公司重大问题进行民主决策。如果同意董事会可以征集委托书，投票权就会成为 管理层和大股东竞夺的对象。董事会往往已经具备了管理、资金、专业知识，并掌 握着所有股东的最新名单等方面的优势来维持其对公司的控制，并且在一定条件下 可以用公司的财产资助其征集活动，而非管理层的股东征