（民商法学专业论文）我国物权法上的动产浮动抵押.pdf

中 文 摘 要 一项法律制度只有适应了社会的需要才能具有不竭的生命力。 物 上担保制度因其支配性和安全性被广泛应用并不断地发展： 从传统的 不动产抵押、动产质押发展到动产不转移占有的担保方式，体现了人 们在保障债权安全的同时充分利用资源的智慧。19 世纪 30 年代，英 国律师针对工业革命中英国企业不动产有限而处于变动中的动产丰 富的现状，用智慧创造了浮动抵押制度，将企业财产集合，用现有或 将有的企业财产为债权人提供担保。 这一制度为衡平法院的法官通过 判例确立下来，并推广至世界各地。 改革开放后，我国在利用项目融资建设国家重点工程的过程中， 首次接触到了浮动抵押制度，但在民事基本法律中未做出相应规定。 近年来，中小企业的迅速崛起为社会经济的发展做出了巨大的贡献， 但融资难成了中小企业发展的桎梏。 物权法借鉴发达国家在担保 制度方面的经验， 移植了浮动抵押制度并做出了一些修正。 本文以 “我 国物权法上的动产浮动抵押”为题，通过比较分析法、综合分析法和 实证分析法，对物权法在制定和实施过程中学者们争论的问题进 行了分析，并提出了自己的观点。 全文共分三部分， 包括引言、 正文和结论。 其中正文包括五部分， 具体内容介绍如下： 第一部分，动产担保制度的发展。此部分内容介绍了在普遍拥有 的动产资源上设立的担保制度的发展情况， 引出了浮动抵押制度在发 挥动产融资担保功能和使用价值方面的重要作用。 第二部分，浮动抵押制度的起源及推广。这一部分是全文的立论 基础，介绍了浮动抵押制度在英国的产生的历史过程、理论上的发展 及在世界各地的传播的情况，透过各国对浮动抵押制度的规定，对浮 动抵押制度进行了深入地分析，得出了“抵押人在正常经营过程中享 有的自由处分权”应为浮动抵押本质特征的结论。 第三部分，我国对浮动抵押制度的移植。本部分首先介绍了浮动 抵押制度在我国出现的历史背景及应用情况， 对浮动抵押制度是否纳 入我国立法及其体系归属进行了分析。 结合浮动抵押的特点对学者中 具有偏差的观点进行了纠正。 第四部分，我国动产浮动抵押制度规定的实证分析。这一部分是 本文的主体部分，对物权法中规定的浮动抵押的主体、客体、登 记制度、结晶（确定）制度进行了分析，并对当前学界笼统提出的主 体宽泛、客体狭窄的观点进行了分析。 第五部分，动产浮动抵押制度的完善。浮动抵押制度虽有悠久的 历史但在我国确实一项崭新的制度，我国物权法对浮动抵押制度 规定的过于简单为实践中的应用带来很多的风险， 针对此种状况文章 提出了完善的建议。 关键词关键词：动产；浮动抵押；物权法； 中图分类号： 8 abstract only a legal system adapt to the needs of the community shall it have an inexhaustible vitality. for its dominance and security,security interests system has been widely used and continue to develop: from the traditional immovable mortage, movable pledge, to transfer possession of movable, to mortgage, which reflects the peoples wisdom of both protecting the safety of obligation and taking full advantage of resources. however, immovable resources, after all, have limitations. some subjects of civil can not be secured by immovable mortgage financing; and as more real estate resources are in the state of changes, the creditor is unwilling to provide security guarantees. in 1930s, for the status emerged in the british companies during the industrial revolution, british lawyers have wisely created a floating charge system to collect enterprise property, with existing or future assets of the enterprise as security to creditors. at that time this injected a great conflict to the british security system, but the judges of the delaware chancery court eventually established the system and extended it to all over the world by case. since the reform and opening up, in the process of construction of national key project by means of project finance, our country first contact the floating charge system, but basic civil law has not make provision for it. in recent years, the rapid rise of small and medium enterprises has made tremendous contribution for the social and economic development, but the difficulties in financing become the shackles in the development of smes. the property law borrowing from the experience of developed countries in the security system, transplanting the floating charge system with some amendments. this paper, chinas property law of the movable floating charge as the subject, uses comparing the analysis, comprehensive analysis and empirical analysis to analyzes the issues scholars debated during the formulation and implementation process of property law, and proposes his own point of view. this paper consists of four parts, the specific details described below: the first part, the origin and promotion of the floating charge system. the full text of this chapter is the theoretical basis to introduce the historical and theoretical development of a floating charge system in the uk and the situation of spreading around the world. through individual provisions of the floating charge in different countries and the in-depth analysis on floating mortgage system arrives to the conclusion that the mortgage in the normal course of business enjoys the free dispositions, which is the essential characteristics of the conclusions of the floating charge. 10 the second part, the floating charge system meet property rights law. this chapter introduces the historical background and application status quo of the floating charge system in china, and analyzes whether to include the floating charge system in chinas legislation and the system or not. the drafting of property law is an opportunity for the floating charge system to enter the basic law, but it has generated extensive debate in the academic world. this paper analyzes the relevant point of view. the third part, the legislation of personal property floating charge in the property law. this chapter is the main part of this paper. firstly, this chapter corrects the misunderstanding of the name and the essential characteristics of the floating charge system. then, it analyzes the subject, object, registration systems, fixed in property law, and made its own analysis on the views of main broad, narrow object put forward by the academic world. the fourth part, the statue quo and perfection of the floating charge system in china. though floating charge system has a long history, it is a new system in our country. our property law of the floating charge system is too simple and bring a lot of risk in practical application. this paper presents the perfect proposal to deal with this situation. key words:personal property; floating charge; property law 学位论文使用授权声明 39 学位论文使用授权声明 本人完全了解山西大学有关保留、使用学位论文的规定，即：学 校有权保留并向国家有关机关或机构送交论文的复印件和电子文档， 允许论文被查阅和借阅，可以采用影印、缩印或扫描等手段保存、汇 编学位论文。同意山西大学可以用不同方式在不同媒体上发表、传播 论文的全部或部分内容。 保密的学位论文在解密后遵守此协议。 作者签名： 导师签名： 20 年 月 日 引 言 1 引 言 引 言 不动产不可移动且不易贬值的特点赋予其稳固而又安全的担保能力， 深受担 保权人的喜爱。 但不动产资源的有限性导致了多数债务人无法通过不动产担保实 现其融资的目的。为充分发挥动产的交换价值及对担保人的使用价值，动产抵押 的形式逐渐盛行。而针对动产单独价值小且流动性较强的特点，亟待一种抵押形 式出现， 将抵押人的动产进行集合并允许抵押物在抵押期间自由流动来增强动产 的担保能力。浮动抵押制度恰恰符合了这一要求。 浮动抵押制度是英国衡平法最为精妙的创造之一， 是英国担保法乃至世界上 最为特殊的制度。 1该制度突破了固定抵押制度的一般原理，允许抵押人将全部 或一部分财产集合进行融资，并允许抵押人在正常经营范围内处置抵押物，抵押 人日后取得的财产当然被纳入了抵押物范围之内。 同时英国法律为债权人的利益 安全考虑，设计或改造了一系列制度，如登记制度、结晶制度、接管人制度等， 使浮动抵押在灵活与便捷的基础上增强了安全保障， 推动了该制度在英国的广泛 应用和向他国的广泛传播。其他国家在移植英国原有的浮动抵押制度的基础上， 依据本国情况进行了一定程度的修改，如主体或客体范围的张缩、登记程序的繁 简、结晶事由的多寡及接管人制度的存废等等，只要规定了“设押期间抵押人在 正常经营范围内的自由处分权” ，浮动抵押制度确立无疑。但多数国家的浮动抵 押制度多注重了抵押人财产的集合性却忽略了在正常经营范围内自由处分的尺 度把握， 在英格兰已经出现了在不动产上设立浮动抵押制度带来的司法混乱的局 面。鉴于浮动抵押制度优势的充分发挥和动产价值的充分利用，将二者结合即仅 在动产上设立浮动抵押制度成为一种理想的选择，美国在统一商法典第九章 中规定的动产担保交易制度为世界各国确定了先例。 我国在改革开放大量引进外资建设国家基础重点项目过程中， 开始运用浮动 抵押制度。但在当时我国法律并未做出具体规定，这是与“物权法定”原则相违 背的。恰逢物权法立法之机，我国立法者不失时机的将动产浮动抵押制度规 定其中。 但仅用三个条文予以规定不免过于简单， 无法在实践中发挥出应有作用。 本文以动产浮动抵押制度良性运作为立足点， 不仅就我国的动产浮动抵押制度进 行了实证分析，而且对他国的相关制度进行了比较分析。但由于占有资料有限， 不免对文章题目的深入论述带来影响，学生希望以本文为研究“动产浮动抵押” 制度的契机，在日后的学习中更加留心相关学术资料和实务案例，为我国的动产 我国物权法上的动产浮动抵押 2 浮动抵押制度的理论完善及立法健全提供可行的参考， 以期对我国的动产浮动抵 押制度的完善有所裨益。 一 动产担保制度的发展 3 一、动产担保制度的发展 一、动产担保制度的发展 动产与不动产的区分是有体物的一种重要区别， 这一划分在物权制度特别是 担保制度中扮演着重要的角色。担保的主要任务就是保障债权的安全实现，担保 制度自兴起之时就对担保物的保值及公示提出了要求。 不动产具有不可移动、价值稳定且不易贬值的特点,在不动产上设立抵押， 通过登记向社会公示抵押的存在，既能实现对债权的担保，同时不妨碍抵押人对 物的占有和使用，深受人们的喜爱，被誉为“担保之王” ，至今在发达国家中倍 受重视 1。然而，不动产抵押同样面临不可回避的现实：不动产是一种稀缺的资 源，分散由经济实体掌握的不动产更为有限，另外在一些国家，土地等重要的生 产资料不允许在市场上流通，不动产融资担保功能的发挥就受到一定程度的影 响。 2 不动产与动产的优缺点恰好是互补的，经济实体对动产的占有很普遍，但价 值相对土地或房产而言要小且存在一定的浮动性，安全性较不动产要差。但某些 特殊动产如机动车或航空器等价值也比较大，集合后的价值同样是非常可观的。 罗马法最初采纳过动产抵押制度,但以后随着不动产物权制度的发展,抵押的标 的仅以不动产为限,动产逐渐成为质押的标的。法国旧法即有“动产不得以抵押 取得追击权”的规则 2，质押和抵押的差别被认为是根据动产还是不动产进行的 区分。设立质押需转移动产的占有，债权人通过保有担保物，既公示了质权的存 在同时也为债权实现提供了保障。然而，这种转移占有的形式加重了债权人的保 管负担，同时质物的使用价值被闲置，担保物的价值未得到充分的发挥。有的国 家开始尝试通过立法或判例允许在动产上设立不转移占有的担保， 以动产抵押或 让与担保的形式出现 3增强了动产担保的能力。 针对动产流动性和分散性的特点，有一种担保制度既能将动产集合，增强担 保物的融资担保能力，最大化实现动产的交换价值，同时又不转移动产的占有， 不影响正常的经营活动的使用，将物的价值发挥到极致，这种担保形式即浮动抵 押。 1 王利明试论动产抵押中国民商法律网上传时间：2007 年 10 年 11 日，访问时间：2009 年 9 月 19 日 2 沈达明法国 、德国担保法北京，中国法制出版社，2000，93 3 美国在统一商法典中规定了动产抵押制度，日本法律虽未承认在所有动产上设立抵押，但允许在如 汽车或飞机等特殊动产上设立，德国通过判例的方式认可了让与担保制度，允许不转移对动产的占有来实 现债权的担保。 我国物权法上的动产浮动抵押 4 二、浮动抵押制度概述 二、浮动抵押制度概述 （一）浮动抵押制度的产生和发展 1浮动抵押在英国的产生 （1）英国浮动抵押制度产生的背景 19 世纪 30 年代，英国的工业革命还在如火如荼地进行着，工商业在此期间 得到了迅速的发展，与此同时，这些企业对资金的需求也越来越大。在当时，较 大型的股份公司的资金需求可通过发行股票来解决，但小型的、担负工业革命重 担从事与再生产过程主要职能的非法人公司不可能大规模地发行股票来吸引投 资，因而大部分资金来源于贷款。当时普通法上的担保方式包括人的担保和物的 担保两大类，而最为重要的是土地或商品的抵押或商品的质押，然而这些担保方 式根本不能满足公司的需求。通常公司的大部分资产是原材料、成品或半成品、 存货、应收账款，土地、房屋及其附着物等不动产只是公司业务价值中很少的一 部分。 工商业者在这种情况下就面临着一种两难的境地： 一方面由于不动产不足， 无能力利用不动产抵押的担保方式进行融资；另一方面，仅有的动产又多处于周 转或流动状态，在当时的普通法中，用这一部分财产上设定抵押或质押是根本不 具备可能性的，并且债务人若用新增的财产为债权提供担保，必须重新订立新的 担保合同。在当时的担保法规则中，工商业者根本无法获得充足的资金支持。 3 （2）浮动抵押制度在判例上的确认 为了弥补普通法的不足，衡平法开始对当事人之间的以所有的机器设备、物 件及替代品为担保物的约定进行干预，法官运用其法律解释权，为浮动抵押在英 国的发展奠定了法律基础。1862 年 holroyd v. marshall 案中，债务人将其工 场所有的机器、器具附以通常所见的回赎条款，并为其债权人的利益而转让给受 托人。 转让证书上载明了其设定的信托应扩展至附加于或取代原有的机械和器具 的所有其他机械和器具，债务人保留对工场的占有，出售了抵押的旧设备并购买 了新设备机械以取代之。后来债权人根据强制执行令状扣押了部分新购买的机 械。上议院对本案争议的从未占有过新设备的担保人是否享有优先权问题，做出 最终裁决即担保权人享有优先权。 4本判决的内容，使得担保具备了浮动抵押的 雏形特征，不仅明确承认了在将取得的财产上成立担保的合法性，还据此提供了 在现在以及将来取得财产作为总体上成立担保的实现可能性。之后，在 1870 年 的 re panama,new zealand and australian royal mail co.一案中，法官对“将 4 徐冬根： 浮动担保法律问题比较研究 ，上海，上海交通大学出版社，2007 年版，第 3940 页。 二 浮动抵押制度概述 5 债务人业务（undertaking）及所有由其产生的金钱作为抵押物，担保其还款责 任”的约定进行了解释，认为“业务”不只是债务人生意上的收益，还包括公司 现在及将来的财产。 这一判决就正式承认了在不断变化的企业财产上设定浮动抵 押制度的法律效力。至此，后世所称的浮动抵押制度终于在英国法上得以确立。 4 2浮动抵押制度的发展 （1）浮动抵押制度的理论突破 19 世纪中叶之前，英国的物上担保制度与大陆法系的担保制度有相似之处： 如强调抵押权的特定性，要求在设定抵押时抵押物应当是确定的，既便于登记公 示产生对抗第三人的效力，限制抵押物的流通，又便于抵押权实现时与其他同类 物进行有效区分，顺利地实现债权。 由于英国律师们设计的浮动抵押制度与固定抵押制度存在很大差异， 英国判 例在确立该制度过程中面临着三大理论难题的解决，即特定物抵押理论、将来物 抵押理论及债务人享有自由处分权对债权人具有欺诈性理论。 对于特定物抵押理论，在 1862 年 holroyd v. marshall 案中得到了引申和 发展。案情如上文所述，债务人将旧设备出售后购买了新设备，法官裁判债权人 在新设备上拥有优先权。衡平法院认为， “对于原物及其替代物以及后获得财产 上设立的抵押，接受对价的合同方如果在将来取得了合同约定的担保物，则衡平 法院可以强制其实际履行。 ” 5这一判决对“特定物”做了一个更灵活的理解，即 凡是能与其他物品区别开来的原物的变形物都可以被视为特定物。申言之，合同 中能描述和确定的后获财产，当其成为现实时，也可称之为特定物。 将来物抵押理论则经历了更长的时间才被认可。首先，依据传统观念，抵押 物所有权（legal title）应当转移给抵押权人，但抵押人对于将来物的取得尚 具有不确定性，则所有权的转移更具不确定性，抵押权也就无法设立。其次，由 于将来物处于不断变化中，登记公示同样是一大难题。再次，债权人为了能对抗 第三人，唯一的做法就是限制债务人自由处分担保物，但在担保物为存货或账面 债务时却又显得极为困难。基于种种安全因素的考虑，法院拒绝承认在将来物上 设定抵押权的效力。这一理论，直到 1870 年的 re panama,new zealand and australian royal mail co.案的判决中，法院通过对当事人约定的解释，才将 抵押物的标的物扩展至将来物。 5 彭贵： 英国浮动抵押制度研究 ，北京，法律出版社，2008 年版，第 28 页。 我国物权法上的动产浮动抵押 6 “欺诈论”是以担保权人对确定的担保物的控制为基础的。若担保物不是特 定的有体物，债权人就不能通过占有或登记公示的方式实际的控制担保物，如果 担保人自由处分了担保物，那么债权人的利益就存在很大的风险。浮动抵押制度 从另一个角度对“控制”进行了解读：在市场经济过程中，抵押权人是通过控制 “担保物的价值”来保障债权实现的。虽然将公司现在或将来的资产进行抵押， 并允许债务人在正常的经营活动中自由处分使抵押物处于不断地变动之中， 但公 司资产作为一个整体，总体价值仍然保持在一定的水平上。英国法院认为， “担 保债权人享有担保权与债务人自由处分资产两者之间并不矛盾， 允许债务人于日 常商业交易中自由处分抵押财产的条款并不否定担保利益， 只是推迟了对特定财 产采取行动直至债务人管理权结束” ， 6而这并未对债权人构成欺诈。 浮动抵押标的物上浮动性与未来性与固定抵押有着本质的区别， 在一百余年 的浮动抵押法律制度发展中，有关浮动抵押的案例层出不穷，法官对这些案例精 辟而又独到的论述，通过归纳的方式，逐步形成了浮动抵押制度的框架、结构、 原理，使浮动抵押的概念轮廓逐渐清晰。 5 （2）浮动抵押制度的在世界各地的传播 英国在工业革命后不断强大，自称“日不落帝国” ，他依仗自己在政治与经 济上的强势将自己的法律制度一并推广到各地，浮动抵押也是在此时被北美洲、 亚洲、非洲、大洋洲的普通法系国家纷纷移植。但在移植的过程中，各国并非奉 行“拿来主义” ，迳行照搬，而是根据各自具体的国情，在浮动抵押的精神基础 上逐渐形成的。 英国著名国际金融专家菲利普 伍德对此进行了形象地比喻， “浮 动抵押这一粒相同制度的种子在各国所成长的树木及结出的果实各不相同。 ” 6 苏格兰承袭了英国模式的特质，又具成文法的外衣，与英国浮动抵押最相近。日 本在 1958 年以英国浮动担保制度为蓝本制定的企业担保法 ，将这一制度改 称“企业担保” 。其第一条规定：股份有限公司的总财产，为担保其公司发行的 公司债，得作为一体，为企业担保的标的。第二条第一项规定：企业担保人，得 就合作属于公司的现有总财产，先于其他债权人受债权的清偿。美国虽然与英国 语言相同，但在美国统一商法典中，将英国浮动抵押的“floating charge” ， 改称“floating lien” ，中文译为“浮动留置权” ，但其实质含义就是在将来取 得的财产 （after-acquired property） 上设立的不转移占有的担保， 其中第 9-204 （a）条规定：担保协议可在后获财产设立或提供担保权益。美国的这种浮动担 6 彭贵： 英国浮动抵押制度研究 ，北京，法律出版社，2008 年版，第 30 页。 二 浮动抵押制度概述 7 保模式，对传统意义的浮动抵押改动过大， 7更注重了抵押物未来性和流动性的 特征，将浮动抵押的抵押利益较为确定地固定于在后所得财产、将来收益、变卖 收益和易与他物混合的标的物。 7此外，在德国、法国、挪威、瑞典、芬兰等非 普通法系国家也都在移植该制度时， 结合本国的实际情况进行了一定调整性的规 定。 （二）浮动抵押的本质特征 各国在借鉴英国的浮动抵押制度的过程中， 都根据自己的国情给这一制度披 上不同的外衣：有的在称谓上有变动，如美国改称“floating lien” ，日本则称 为“企业担保” ；适用主体不同，如英国、苏格兰适用于公司，而日本仅限于股 份公司，美国则对主体没有限制；客体范围有差异，在动产、不动产、无形资产、 存货、应收账款、债权或者商誉等客体上，可以在某一类或几类财产上设立，也 可以在总括财产上设立；在实现程序上，有的移植了英国的接管人制度，但制度 内容已经有了很大变化 8。更甚至在个案中，法官要根据当事人之间表述的内容， 对设定的担保为固定抵押抑或浮动抵押进行一个 “去伪存真、 由表及里” 的判断。 因此辨别清楚浮动抵押制度的本质特征对认识浮动抵押制度殊为重要。 浮动抵押区别于固定抵押的特征表现为：抵押物的浮动性、浮动抵押的可转 化性和抵押人在正常经营过程中享有的“自由处分权” 。但笔者认为，浮动抵押 的本质特征是抵押人在正常经营过程中的“自由处分权” ，其他二者仅是这一特 征的反映而已。理由如下： 第一，在固定抵押中，抵押物的处分受到了严格的限制，抵押人不得擅自进 行出售、出租或赠与等处分行为，否则法律会赋予抵押权人以追及权，来实现抵 押物的交换价值。而在浮动抵押中，抵押人依法有权在正常的经营范围内处分标 的物，卖出的抵押类标的物自然退出设押资产范围，而新购入抵押类资产自然就 承担了抵押的责任，担保物的价值随着抵押人经营的变化而不断的发生变化，就 像菲利普伍德的形象比喻：浮动抵押就像泰晤士河一样，河水不断流入流出， 但泰晤士河仍保持不变。 9 第二， “浮动性”是自由处分权的反映和必然结果。从外表上使浮动抵押与 7 李政辉， 论浮动抵押 ，载于梁慧星主编： 民商法论丛第 14 卷，北京，法律出版社，2000 年版，第 703 页。 8 苏格兰和美国的接管人制度与英国的接管人制度就有明显的差异，参见彭贵著： 英国浮动抵押制度研 究 ，北京，法律出版社，2008 年版，第 231 页和徐冬根著： 浮动担保法律问题比较研究 ，上海，上海 交通大学出版社，2007 年版，第 55 页。 9 徐冬根著： 浮动担保法律问题比较研究 ，上海，上海交通大学出版社，2007 年版，第 5 页。 我国物权法上的动产浮动抵押 8 其他的担保方式相区别， 但这一特征却是由抵押人在经营中享有自由处分权这一 本质特征所引起的，是抵押人享有管理自治权的必然结果。 第三，浮动抵押的可转化性。抵押标的浮动并非永远浮动,最终它也会特定 下来,但这不是在抵押权设定之时,而是在结晶(crystallisation) 时， 即待特定 的事由发生之后，浮动抵押转变为固定抵押，实现抵押权人的优先受偿权。可转 化性是浮动抵押的前两个特征及其作为现实担保的逻辑必然。 正是因为债务人享 有管理权以及标的物的浮动性， 浮动抵押作为一种担保可能对债务人的利益造成 损害，故法律赋予其转化为固定抵押的效力，是因为它是一种现实的担保，从浮 动抵押发生之日起，抵押权人就享有立即的担保利益，这是其转化的前提。 因此， 如果一国法律规定或当事人在合同中约定抵押人在正常的经营活动中 对抵押物保有自由处分权，则这项担保更有可能是浮动抵押。只有掌握了浮动抵 押的根本特征，才能对相关制度进行明确的区分，而目前我国有些学者对浮动抵 押的认知多以某一个国家的规定为模板，将一国的特例泛化成通例，造成了对浮 动抵押认识的偏差。对此，笔者将在下文中予以详述。 （三）浮动抵押的客体分析 1各国设立浮动抵押的情况概述 英国法上规定的浮动抵押客体为企业全部或部分财产，日本企业担保法 第一条规定：股份公司的总财产，为担保公司发行的公司债，可以作为一个整体 充任企业担保权的标的物。传统见解认为此处的“总财产”包括不动产、动产、 特许权等资产，近年来学者多认为对此应扩大至商誉、顾客关系等企业所有的事 实关系。 10 由于浮动抵押本身就是一种效力较弱的担保， 应当将担保人的所有财产都纳 入浮动担保的范围，在出现法定或约定的结晶事由时，通过接管人制度接管担保 人的财产， 实现债权人的债权， 这本身就是浮动抵押制度具有内在联系的制度群， 如果将不动产排除在外，担保财产的有限性使得债权人利益实现存在更大的风 险，并且接管人制度的移植也存在一定的障碍，因此为更有效发挥浮动抵押制度 的融资优势，建议将不动产列入浮动抵押客体范围之中。 美国法律对浮动抵押制度的客体的规定恰好相反。根据美国统一商法典 第九章第三百五十七条到三百六十条的规定， 在担保权益中可用作担保物的动产 包括： （1）货物，包括在担保权益成立时一切能动之物，不包括未开采出来的矿 10 徐冬根著： 浮动担保法律问题比较研究 ，上海，上海交通大学出版社，2007 年版，第 75 页。 二 浮动抵押制度概述 9 藏，但包括待砍伐的木材、生长中的农作物，未生下来的牲畜，以及库存的货物 或原材料等。 （2）半无形动产。包括各种具有流通性或在一定程度上具有流通性 的动产或权利表征文书。如仓单、提单；流通票据，如汇票本票、支票、股票等； 动产文书，指取得担保权益的人将其担保权益向其贷款人作为贷款的担保。 （3） 完全无形动产，主要包括应收账款、一般无形动产以及由于出售货物、易货、收 款或处分担保物或从担保物的收益中取得的收入。 8 2不动产不应列入客体范围的原因分析 第一， 登记公示的在时间与空间上的差异决定了不动产不适宜与动产一并作 为浮动抵押的客体。首先，不动产采登记要件主义，即登记后抵押方设立；而动 产采登记对抗主义，即抵押合同签订之时，抵押权已经设立，登记只是产生对抗 第三人的效果。如果浮动抵押当事人仅签订了抵押合同而未予登记，就会出现设 在动产上的浮动抵押已经设立，而不动产上的浮动抵押却未设立的状态，这也就 造成了浮动抵押在成立时间上的不一致。其次，由于我国法律中对动产与不动产 抵押的登记部门规定不统一，设立浮动抵押应当向不同的部门进行登记，登记的 公示效果大打折扣。这中时间与空间上的差异，使第三人不能准确获知设定浮动 抵押的准确信息，这对抵押权人及第三人利益的保护极其的不利。 第二，不动产欠缺浮动性的特征，使其无法成为理想的浮动抵押标的物。前 文已述，浮动抵押的本质特征是在浮动抵押设定之后，结晶事由出现之前抵押人 所享有的在正常经营范围内自由处分抵押物的权利。在此期间，担保物可以自由 的流入或流出，流入的自然脱离担保的范围，而流入的当然成为抵押物。对于设 立浮动抵押的抵押人，即使是房地产商，也不可能在一段时间内，在正常经营范 围使不动产不断流出和流入。对于其他行业的企业或其他主体，不动产本就是稀 缺的资源，更不会出现浮动的变化，而只能是不动产的不断减少。这对于抵押权 人而言是极为不利的。 有观点认为不在总括财产上设定浮动抵押就不能充分发挥 浮动抵押的整体担保的作用，对抵押双方都会产生不利影响。但一个制度在彰显 其效率优势的时候，不应当将安全置之不顾。如果在不动产与动产上一并设立了 浮动抵押，抵押权人会在设压总资产上进行评估，确定授信额度。由于不动产的 价值均比较大，被正常售出后相应的不动产并未实现补充，债权人的利益会面临 极大的风险。 第三， 不将不动产列入浮动抵押的客体范围并非意味着不动产融资担保价值 的浪费。建设用地使用权、正在建造以及已经建造好的建筑物均可成为固定抵押 我国物权法上的动产浮动抵押 10 的标的物，抵押权人在这部分不动产上设立抵押，对债权人的保护更为有利。这 样的效果就是在不影响抵押人正常经营活动的情况下， 利用动产最大限度的进行 融资，另一方面债权人在不动产上设立固定抵押担保，为债权提供了更为安全的 保障，同时使债权人与债务人实现了“双赢” 。 第四，借鉴他国在不动产上设立浮动抵押的司法实践不难发现，这一制度确 实带来了许多的司法难题，诉讼中产生的许多重大问题多数都与不动产相关。苏 格兰最具争议的sharp v.thomosn案，已经在很大程度上改变了浮动抵押对不动 产的效果。该案在房屋上设立了浮动抵押，并已经固定化，但此时房屋已经出售 并交付，但未登记，这就造成了抵押权人与购买者利益的冲突。虽然两审法院支 持了浮动抵押权人，但上议院却对此做出了相反的评价，保护了购买人的利益。 这一判决在学术界引起了剧烈的反响， 认为该司法判决对传统物权法中规定的不 动产所有权转移规则构成了严重冲击，使不动产登记的价值受到怀疑。 9 3动产上设立浮动抵押的优势 是否适宜设立浮动抵押仍需通过浮动抵押的本质特征进行分析。 浮动抵押的 抵押人有权利在正当的经营范围内自由处分抵押物， 这就意味着设押的标的物具 有较强的流动性。动产在这一方面具有了极强的优势。 首先，动产的流动性确保了正常经营范围的确定。正常的经营必然意味着对 财产并不是任意进行的，只有在处于常态的情况下抵押人的自由处分权才被赋 予，抵押权人监督才能有确定的方向和目标，在抵押人出现有违正常经营范围处 分抵押物的行为时可被及时制止，确保债权的安全。 其次，在登记制度上具有统一性。对于动产与不动产的登记制度各国在公示 公信力上存在或相同或相异的规定，但对于动产类别的登记一般不存差异。经过 登记公示的浮动抵押，无论第三人对浮动抵押物是否知晓，只要交付完成，其买 受的财产均不被追及。这对浮动抵押的顺利运行提供了保障。 美国的动产担保制度的成熟发展，已经证明了动产担保的巨大潜力。与此同 时，动产自身的特点与浮动抵押的要求不谋而合，许多国家和地区已经借鉴美国 的先进经验，在动产担保制度中做出有益探索。 （四）小结 浮动抵押制度从最初不为法官所承认，到判例法上对相关法律、规则及理论 的认可，并进一步发展成为一种重要的企业融资担保制度，经历了一个缓慢、复 二 浮动抵押制度概述 11 杂和渐进的过程。经过一百多年的发展和完善，浮动抵押在英国成为债权人特别 是银行喜爱的一种担保方式。同时，在向世界其他各地逐步推广的过程中，浮动 抵押以其便捷性和灵活性广为普通法系和大陆法系的国家移植， 逐渐发展成为了 当今国际融资中的一种重要的担保方式。 我国物权法上的动产浮动抵押 12 三、我国对浮动抵押制度的移植 三、我国对浮动抵押制度的移植 （一）浮动抵押制度在我国项目融资中的应用 新中国系统的民事基本制度建设始于改革开放时期。 此时的民事立法主要是 为了适应当时经济建设的需要，具有一定的应急性。有关担保的规定首次出现在 1986 年颁布的民法通则中，在债权一节的内容下，仅用第八十九条一个条 文规定了保证、抵押、留置及定金四种担保方式。我国对于当时已在国际投资领 域中应用较为普遍的浮动抵押制度还较为陌生，因此在立法中未予提及。 拨乱反正之后，国家百废待兴。以“经济建设为中心”的政策确立以后，国 家加快了大力建设经济基础设施的步伐。从 1986 年开始的“七五计划”到 1996 的“九五计划”均指出要大力发展能源、交通运输、原材料等关键产业。而此类 产业建设均属大型项目， 仅仅依靠传统的政府拨款方式远远不能满足项目的资金 需要，因此只能通过融资的方式解决。针对这种情况，国家采用了国际上较为通 用的项目融资方式进行项目建设。 美国银行家彼得内维特在其项目融资一书中提出，项目融资是“为一 个特定经济实体所安排的融资，其贷款人在最初考虑贷款时，满足于使用该经济 实体的现金流量和收益作为偿还贷款的资金来源,并且满足于使用该经济实体的 资产作为贷款的安全保障” 。 11项目融资所建设的项目多为规模巨大的资源开发或 基础设施建设等工程项目， 贷款人看重的不只是整个项目本身所具有的经济性还 有其所能取得的利益，贷款的偿还除源于项目建成投入运营后取得的收益外，贷 款人还要求在项目公司的整个资产上设定物的担保以确保贷款的受偿。 由于项目 前期操作中存在着法律上的不确定性，在满足项目的担保需要方面，抵押是最主 要的担保形式。然而，项目公司的资产在项目建设过程中是有限的，且随企业的 经营不断地发生变化，设定固定抵押并不能实现贷款人的担保利益，而浮动抵押 标的物的将来性和流动性的特征恰恰符合了这一要求， 因此能在国际项目融资中 拥有更广的发挥作用的空间。 1983 年 5 月，合和电力(hopewell)与深圳电力公司(spc)签订的 10 期电厂 投资建设合作合同约定，以电厂全部资产对贷款银行作浮动抵押，且适用香港法 律，这是中国第一个浮动担保。 12自此，浮动担保制度进入了国人的视野。10之 11 史彬： 项目融资中的浮动抵押制度在我国的适用 ，载于商场现代化2005 年第 16 期，第 103 页。 12 顾长浩、马贝艺： bot 投融资项目中的担保问题研究 ，载于：中国政府法制信息网，上传时间：2003 年 6 月 11 日，访问时间：2008 年 10 月 20 日。 三 我国对浮动抵押制度的移植 13 后我国的其他项目融资中，不少也采用浮动抵押的担保方式，但我国的法律未对 浮动担保进行认可,司法界也趋于否认的态度。 111994 年 12 月 26 日最高人民 法院给山东省高级人民法院的批复中就指出： “债务人有多个债权人的情况下签 订抵押合同,不论是用全部财产,还是用部分财产,均不得损害其他债权人的利 益。否则抵押合同无效。 ”而项目融资的基础就是用项目资产 100%抵押贷款,若 贷款人对这些设押资产不能主张担保权益，银团的债权处于极大的风险之中。可 见否认浮动担保对项目融资无疑是釜底抽薪。 13 国家的大型开发项目还需建设，在进行融资时世界银行、亚洲开发银行等国 外银行要求以项目公司整体资产和未来收益设定浮动抵押的愿望依旧强烈， 当事 人往往选择适用外国法，并约定在国外仲裁，此时，我国将浮动抵押制度进行立 法规定的紧迫性日益增强。1997 年 4 月 16 日，国家计划委员会与国家外汇管理 局共同发布了境外进行项目融资管理暂行办法 。该办法第一条可被认为是对 我国项目融资中设定浮动抵押的肯定。该条规定： “本办法所称项目融资是指以 境内建设项目的名义在境外筹措外汇资金， 并仅以项目自身预期收入和资产对外 承担债务偿还责任的融资方式。 ”尽管如此，浮动担保在我国存在的合法性还是 不无疑问的，因为浮动抵押作为一项民事制度，应当在民事基本法中予以规定， 而办法作为一个部门规章，很难说具有创设物权的效力，并且， 办法仅 是在原则上承认了项目融资可设定浮动抵押的做法，但对于浮动抵押具体的设 立、实现程序以及其他融资主体是否能够适用该制度均付诸阙如。 （二） 物权法移植浮动抵押制度的大讨论 1浮动抵押制度进入立法的思考 1993 年我国启动了中华人民共和国物权法 （以下简称物权法 ）的制 定工作，将散落在担保法及相关法律中的关于担保物权的相关制度统一进行 整理，将之前规定蹩脚的内容进行修订，并适时地为我国社会主义市场经济的发 展提供可靠的保障。正值物权法制定之际，是否将浮动抵押制度归入其中， 在各界引起了热烈的讨论，甚至因不同时期的不同主流观点，导致浮动抵押出现 了在 物权法草案专家建议稿 中诞生 14， 却在 2001 年法制工作委员会出台的 物 权法草案中遭遇流产,最后又在物权法中重获新生的波折历程。 13 董翠香： 项目融资与我国担保法的适用 ，载于法学论坛 ，2000 年第 1 期,第 43 页。 14 梁慧星主持的中国物权法草案建议稿中第七章第四节规定了企业担保；王利明主编的中国物权法 草案建议稿及说明中的第四章第一节第五个部分规定了浮动