（民商法学专业论文）民事错误制度研究.pdf

山东大学硕士学位论文 中文摘要 民事错误制度兴起子罗马法时期“表示主义一向“意思主义 的转变，时至 今日，错误闯题一盏是意思表示领域内最棘手最有挑战性的问题。意思表示作为 法律行为的要素，在实施的过程中难免会发生真实性的瑕疵，错误作为一种意思 表示瑕疵，其法律后果的规定既涉及表意人意思表示真实性的保护，又关乎相对 方的信赖利益维护。其重要性可觅一斑，故本文欲运用历史的方法、比较的方法、 实证的方法对错误理论进行研究，对民事错误制度的重构提出了自己的见解，并提 出了完善中国民事错误制度的立法建议，拟设出关于中国民事错误制度的具体法 律条文。本文从以下几方面震歼论述。 引言：简介错误理论及本文的研究思路和目的。 一、民事错误制度的历史溯源 本部分首先从商品经济的发展、契约观念的推动、各派学者的理论观点三方 面考察了民事错误制度产生的背景，之后总结了民事错误制度的历史形态，最后 从自由价值的追求到自由耳标的修正免度围绕着契约自由、交易安全、程序正义 和实质疰义论述了民事错误制度的价值演变。 z 、民事错误制度的比较法考察 本部分以两大法系为依托，分别介绍了法国、德国、日本、我国台湾地区、 英国及美国的民事错误制度，在此基础上对两大法系民事错误制度进行了评析， 以期构建我国错误制度时有所借鉴。 量、民事错误制度的再构成 本部分在错误制度的传统理论基础之上，结合世界备透的先进立法例对民事 错误制度从含义界定、种类、构成要件及法律后果四方面予以重构。 遐、完善中国民事错误制度的立法建议 本部分首先分析检讨了我国的立法现状及理论现状，同时评析了我国爱前几 部民法典草案中关于错误制度的不同设计，在此基础上提出关于我国民事错误制 度的立法建议，并撅设出关于错误制度的具体法律条文。 结论：重申并总结本文观点。 关键词：错误；意思表示错误；重大误解；意思主义；法律效果 裴缛阮汹于，- ) 友 1 垂求大学磺士学位论文 a b s t r a c t c i v i lm i s t a k es y s t e mo r i g i n a t e sf r o mt h er o m a np e r i o d ，u n t i lt o d a y , i th a sb e e n t h em o s td i f f i c u l ta n dc h a l l e n g i n gp r o b l e mo fm e a n i n ge x p r e s s i n ga r e a s m e a n i n gi sa l e g a le l e m e n ti nt h ei m p l e m e n t a t i o np r o c e s s ，w h e nf l a w sw i l li n e v i t a b l yo c c r i i nt h e a u t h e n t i c i t y m i s t a k ei saf l a w , s ot h ep r o v i s i o n so fi t sl e g a lc o n s e q u e n c e sn o to n l y m a t t e r so ft h ep r o t e c t i o no ft r u em e a n i n g ，b u ta l s oc o n c e h i ss a f e g u a r do ft h ei n t e r e s t s o ft h et r u s t s ot h i sa r t i c l ew i l lu s et h eh i s t o r i c a lm e t h o d ，c o m p a r i n gm e t h o da n dt h e p o s i t i v em e t h o dt os t u d yt h em i s t a k et h e o r ya sf o l l o w i n ga s p e c t s i n t r o d u c t i o n ：i n t r o d u c et h em i s t a k et h e o r ya n dr e s e a r c hp u r p o s e s f i r s t , c i v i lm i s t a k es y s t e m sh i s t o r i c a lt r a c i n g t h i sp a r tf i r s ts t u d yt h eb a c k g r o u n do fc i v i lm i s t a k es y s t e mf r o mt h r e es i d e s w h i c ha r et h ed e v e l o p m e n to fc o m m o d i t ye c o n o m y , p r o m o t i n go ft h ec o n t r a c tc o n c e p t ， a n dd i f f e r e n tt h e o r e t i c a lv i e w p o i n t so fs c h o l a r s t h e ns u mu pt h eh i s t o r i c a lm i s t a k e s h a p e s a tl a s t ，t a l ka b o u tt h ev a l u ee v o l u t i o no f m i s t a k es y s t e ma r o u n dt h ef r e e d o mo f c o n t r a c 毛t r a n s a c t i o ns e c u r i t y , j u s t i c ea n ds u b s t a n t i v ep r o c e d u r e s 。 s e c o n d ，c o m p a r i n gs t u d yo f c i v i lm i s t a k es y s t e m b a s i n go ns t u d y i n gt w og e n e a l o g i e so fl a w , t h i sp a r ti n t r o d u c e sm i s t a k es y s t e m so f f r a n c e ，g e r m a n y , j a p a n , c h i n a st a i w a n ，t h eu n i t e dk i n g d o ma n du n i t e ds t a t e s s e p a r a t e l y a f t e rc o m p a r i n g ，i tm a k e sa l la s s e s s m e n t ，w i t hav i e wt ob u i l dc h i n e s e m i s t a k es y s t e m 。 t h i r d ，r e c o n s t i t u t i o no ft h ec i v i lm i s t a k es y s t e m a f t e rs t u d yt h et r a d i t i o n a lm i s t a k et h e o r ya n dt h el e g i s l a t i o no fa d v a n c e d c o u n t r i e si nt h ew o r l d ，t h i sp a r tc o n s t i t u t et h em i s t a k es y s t e mf r o mi t sm e a n i n g ，t y p e s ， e l e m e n t sa n dl e g a lc o n s e q u e n c e sf o u ra s p e c t st or e c o n s t r u c tt h em i s t a k es y s t e m f o u r t h ，l e g i s l a t i v ep r o p o s a l so fi m p r o v i n gt h em i s t a k es y s t e m t h i sp a r tf i r s tr e v i e w so u rc o u n t r y sm i s t a k es y s t e ma n dd i f f e r e n td e s i g na b o u t m i s t a k es y s t e mo fc u r r e n t ，d r a f t so fc i v i lc o d e ，b a s e do nw h i c hm i s t a k es y s t e ma n d s p e c i f i cl e g a lp r o v i s i o n sa r ep r o p o s e d 2 山东大学硕二f ：学位论文 c o n c l u s i o n ：r e a s s e r ta n ds u m m a r i z ev i e w p o i n to ft h i sp a p e r k e y w o r d s ：m i s t a k e ：w r o n g l ye x p r e s s e dm e a n i n g ：s i g n i f i c a n tm i s u n d e r s t a n d i n g s ： l e g a le f f e c t 哏惫i 如 抛苫2 - l 3 原创性声明 本入郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进 行研究所取得的成果。除文中已经注鳃引用的内容外，本论文不包含任何 其他个人或集体已经发表或撰写过的科研成果。对本文的研究作出重要贡 献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。本声明的法律责任由本人 承担。 论文作者签名：堡釜坠 日期：坦翌：乡f 关于学位论文使用授权的声明 本人同意学校保留或向国家有关部门或机构送交论文的印刷件和电子 版，允许论文被查阅和借阅；本人授权山东大学可以将本学位论文的全部 或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或其他复制手 段保存论文和汇编本学位论文。 ( 保密论文在解密后应遵守此规定) 论文作者签名：? 缓盘! 叠导师签名：签! 蔓z 熊日期：塑鲎：f 山东大学硕士学位论文 引言：问题提出 案情一：甲不知某女已嫁为人妇，为向其求婚特向乙订购一枚钻戒； 案情二：甲误认为某画为梵高真迹所以购买，实则为赝品； 案情三：甲路遇一乞丐，欲行施舍5 元，结果误将5 0 元钞票作5 元进 行了交付。 上述情形实践中常有发生，甲是否可以主张撤销其意思表示? 抑或主张 意思表示无效? 上述案情中的甲方是否均可获得法律救济? 综观上述案例，共同特征是表意人甲的意思表示在真实性上存有缺陷， 即存有意思表示瑕疵。德国民法将意思表示瑕疵分为两大类：意思表示不自 由和意思与表示不一致，前者的意思瑕疵是由他人的不当干涉所引起，包括 欺诈和胁迫等，后者是由表意人自身原因所致，根据表意人的主观状态不同 分为故意不一致和偶然不一致，分别表现为虚伪表示和错误。上述案例中甲 发生意思与表示的不一致均非甲方故意所致，属于错误问题。 错误问题随着意思主义的兴起而逐步进入法学家的视野，由于其涉及人 的主观方面，因此无论是概念的界定还是调整对象的确定都显得十分棘手， 同时错误的法律效果设计又关乎民法对意思自治与交易安全，程序正义与实 质正义的价值取向的取舍平衡，错误问题是法律秩序面临的难题，被科宾称 之为合同法上最困难的论题之一。然而错误在意思表示中的核心地位，却 是由丰富而又错综复杂的错误实践决定的，两大法系在立法上均对其做出了 相应的规定。相形之下我国现行法中关于错误制度虽有规定，却多有不足。 所以本文欲从错误的历史溯源入手，对其进行两大法系的比较研究，之后在 评析我国的立法及理论研究现状基础之上重新构建我国的民事错误制度，并 试图设计民法典草案中的错误制度条文，以期对司法实务、未来立法和进一 步理论研究有所裨益，但由于笔者学历尚浅，其中必有不足之处，敬请各位 前辈、老师批评指正。 m 美 a l 科宾：科宾论合同 ( 一卷版) ( 上册) ，王卫国等译，中国大百科全书出版社1 9 9 7 年 版第1 9 6 页 1 山东大学硕士学位论文 一、民事错误制度的历史溯源 ( 一) 民事错误制度产生的背景 结构主义的观点认为，任何一个概念自身都包含着某种价值判断和社会 因素，而不仅仅是语言上的约定俗成，即便是约定俗成的，在此过程中，社 会意义甚至权力机制也会渗透到语言中，因此，要研究一项制度，就要从概 念入手，研究概念就必然要考查社会背景。据此，研究民事错误制度首先要 研究其产生背景。 1 、商品经济的促生 商品经济的产生和发展是民事错误制度产生的客观经济基础和决定因 素。在欧洲，伴随着罗马国家的建立，简单商品经济飞速发展，商品交换在 深度和广度上均达到史上最高水平，为了适应此种客观经济基础的需求，反 映商品交换关系一般规则的民法理论随之产生并不断完善。恩格斯将罗马法 称之为“商品生产者社会的第一个世界性法律 并认为“罗马社会创造了资 本主义前的商品生产的完善的法以至一切后来的法律都不能对它做任 何实质性修改一公元4 9 6 年日耳曼人灭亡西罗马帝国后，罗马法赖以生存的 社会基础基本瓦解。公元6 世纪东罗马皇帝查士丁尼对罗马法的概括性总结， 标志着罗马法的发展终结。此后，罗马法的发展进入“黑暗时代 ，直至1 2 世纪末，罗马法得以复兴，错误制度随之获得发展，此种发展的原动力则是 商品经济从萌芽到发达。 2 、契约观念的推动 民事错误制度的产生从根本上是由商品经济的发展决定的，另外一个十 分重要的背景因素就是契约观念的直接推动。在契约观念尚未形成之际，无 论是早期的罗马法还是古日耳曼法立法取向上均表现为极端的形式主义，只 要是经过特定程式的公开行为即具有绝对的效力，即便是当事人公开行为不 符合真实意思，仍然具有当然的法律效力，可见早期罗马法和传统日耳曼法 实质上并未考虑错误情形。后来随着个人意识的崛起，契约观念的逐步形成， 罗马人开始关注表意人意思的真实性，民事错误制度开始萌芽。 但在罗马法中，契约观念的形成并非一蹴而就，而是经历了一个由粗朴 2 山东大学硕士学位论文 到精致逐步发展的漫长过程，这一过程主要表现为合意行为因素从古代要式 交易行为中的逐渐分离和独立。对于古代契约法的历史，梅因认为：“古代 民法中最大的缺口始终是由于缺少契约造成的，在有些古代法典中完全不提 契约，而在另一些古代法典中则用一种精细的宣誓法律来代替契约，这 足以证明契约所依据的道德观念还没有成熟一罗马共和国末期，要式交易 行为中的合意行为因素与交付转移行为相分离，合意行为因素获得独立性， 标志着契约观念开始形成。随着契约观念的形成，错误问题开始得到关注。 诺成契约的出现标志着罗马法中契约观念走向成熟圆法学阶梯中规定的 诺成契约无需特定形式和仪式，只需当事人的合意即可成立。 随着契约观 念的不断成熟，重意思轻形式的趋势逐渐明显，错误制度也逐步形成。 在契约发展的基础之上，抽象的意思表示理论得以产生发展，这对整个 私法制度都产生了极其重要的影响，阐释了一系列民法基本问题，错误作为 意思瑕疵的一种也在其列。至罗马法后期，立法上实现了形式主义向意思 主义的转变，当事人的内心意思成为影响契约生效的要素，当事人表示意思 与内心意思不一致时，保护内心效果意思而否定表示意思的效力，当事人意 思有瑕疵的合同是无效合同，错误作为意思瑕疵的一种也被列为无效合同， 契约观念的产生和成熟直接推动了错误制度的产生和深入研究。 3 、各派学者的理论支持 商品经济的发展为错误制度的产生奠定了客观经济基础，契约观念发挥 了推动作用，但是民事错误理论的真正系统化却得益于开各派学者的理论支 持。 1 3 世纪注释法学派进行了错误概念开创：罗马法后期由起初的形式主义 转而采取意思主义，并将错误区分为实质错误和非实质错误，实质错误是指 当事人对整个行为或重要构成因素产生了不真实的认识，可用以证明发生意 思瑕疵，进而被推定为意思不存在或当事人间缺乏合意，最终导致适法行为 不能成立：非实质错误则指对行为某些非重要方面的不真实认识，法律对之 o 英 梅因：古代法 ，审景一译，商务印书馆1 9 8 4 年版，第1 7 3 页 梅因将诺成契约誉为现代意义上的“真正契约”，是罗马法契约史上“巨大的道德进步”( 参见： 英 梅因：古代法，审景一译，商务印书馆1 9 8 4 年版，第1 7 3 页) 法学阶梯) 中。其债务的缔结只需要双方当事人的同意的说法，因为其缔结既不需要文书。 也不需要当事人在场；此外也没必要给与某物，只须进行法律行为的当事人同意即可。”标志着诺 成契约的出现。 o 米键t 意思表示分析 ，载法学研究) 2 0 0 4 年第l l 期，第3 2 页 3 山东大学硕士学位论文 原则上不加考虑，唯事关重大时可就具体案例排除或改变行为的结果。德意 志普通法受罗马法的影响也改用意思主义，因此，凡是由于错误意思不一致， 或是存在意思表示上的错误( 统称为破坏合意的错误) ，均导致法律行为一律 绝对无效。德意志普通法称之为“法律行为的不存在一。“法律行为不存在一 这种制裁适用于广义上的各种错误，因此1 3 世纪的注释法学派对错误进行了 专门研究，提出了独立的错误概念，并将之分为适法行为性质的错误、当事人 本人的错误、标的物错误、主要性质错误等。这种分类对错误概念的研究具 有开创意义，但是由于没有发现意思表示这个具体问题，缺乏精确性，在实 质上不能构成飞跃。 使错误制度理论得到突破性发展的，是1 9 世纪后半期德意志罗马法著 作选学派( “p a n d e k t i s t i k 一) 。以萨维尼为代表，德国学者在区分意思表示 和法律行为概念的基础之上，对错误提出了新的分类方法：以错误发生的不 同阶段为标准将错误分为动机错误和表示错误，发生在意思形成阶段的错误 成为动机错误，发生在表示阶段的错误称为表示错误。回这一分类的提出使 得错误问题变的合理化、明确化，具有了较强的可操作性，从而促使错误理 论得到了突破性的发展。此种学说影响了德国民法错误制度的构建，对其他 大陆法系国家的民事立法体系的架构也有深远的影响。但该学说将动机和效 果混合在一起，无法明确区分效果意思，因而也有一定的局限性。 德国法学家梅迪库斯使得错误理论进一步完善，他将错误的分类进一步 细化为以下几个阶段：( 1 ) 意思形成阶段。例如，万恶购买房子所进行的各个 方面的考虑。这一阶段的错误称为动机错误或意思形成的错误。( 2 ) 考虑如何 能将这一深思熟虑形成的意思加以表示。这一阶段，容易发生表意人对选择 的表示符号的意义产生错误，即内容错误。( 3 ) 思考者决定将其选择使用的表 示符号表达出来。这一阶段比较简单，发生错误就是根本无意义的错误。( 4 ) 在意思表示发出到意思表示到达受领人因而生效之际，往往还有一个意思表 示的送达问题。在这一阶段也可能发生错误。例如，任用传达人时，传达人 发生传达错误。( 5 ) 意思表示在达到以后，受领人做出了不同于表意人本意的 理解，称受领人错误。 随着私法自治和意思表示理论的发展，错误理论也 d 意 彼得罗彭梵得：罗马法教科书 ，黄风译。中国政法大学出版社1 9 9 2 年版第1 1 3 页 沈达明等编：德意志法上的法律行为 ，对外经贸大学出版社1 9 9 2 年版第1 1 7 页 梅迪库斯：德国民法总论，邵建东译法律出版社2 0 0 1 年版，第5 6 5 5 6 6 页 山东大学硕士学位论文 不断完善，为错误制度的发展提供了理论支援。 4 、小结 通过对民事错误制度的背景分析，可以得出：任何一项法律制度都不是 法学家凭空设想的，而是有深刻的社会背景，是社会发展的必然结果，所以 在设计制度时一定要符合本土需求，而不可盲目照搬。我们移植任何私法制 度，绝不能只简单地继受其技术层面的规则，更重要的是结合我国特定的社 会背景和文化传统吸收融合规则背后的制度价值和应然价值，最终在共识的 基础上形成适合我国的规则体系。 ( 二) 民事错误制度的历史形态 民事错误制度伴随着商品经济的产生发展、私法自治契约观念的形成在 罗马法时期得以确立。考察民事错误制度的历史形态理应从罗马法的错误类 型入手。关于罗马法早期错误制度的历史形态认识不一，有学者认为罗马法 错误制度分为两类：其中一类是重要的，会导致不合意( d i s s e n s u s ) ，契约 从而无效，而另外一类则是不重要的，不影响合意，契约的效力因而不受影 响。 具体错误类型有：交易性质错误( e r r o ri nn e g o t i o ) 、标的错误( e r r o r i nc o r p o r e ) 、数量错误( e r r o ri nq u a n t i t a t e ) 或价格错误( e r r o ri n p r e t i o ) 、当事人错误( e r r o ri np e r s o n a ) 、质量错误( e r r o ri nq u a l i t a t e ) 、 名称错误( e r r o ri nn o m i n e ) 、本质错误( e r r o ri ns u b s t a n t i a ) 等。质量错 误、名称错误不影响合意，契约有效。数量错误或价款错误、当事人错误是 否影响合意不可一概而论，尚需是具体情形而定。申言之，数量错误或价款 错误如会给错误方造成损害，则契约无效，反之则否。圆当事人错误可进一 步分为两种：一是把当事人其人弄错了，一是弄错了当事人的资格或才能。 就前一种而言，如法律行为的订立重视当事人其人的，则为重要错误，会影 响合意，反之则否。就后一种而言，一般属于次要错误，不影响法律行为的 效力，但对才能的有无发生错误则属于重要错误。 罗马法学对本质错误的 含义、后果分歧较大，未形成统一观点。关于罗马法早期错误形态的研究 西张金海：论德国民法的二元错误制度及其借鉴意义，载河北法学 。2 0 0 6 年l o 月第2 4 卷第1 0 期，第1 7 6 页 9 w w b u c k l a n d at e x t b o o ko fr o m a nl a wf r o ma u g u s t u st oj u s t i n i a n c a m b r i d g eu n i v e r s i t y p r e s s ，1 9 6 3 p 4 1 8 转引自张金海：论德国民法的二元错误制度及其借鉴意义 ，载河北法学) ，2 0 0 6 年1 0 月第2 4 卷第1 0 期，第1 7 6 1 7 7 页 周枘：罗马法原论下册 ，商务印书馆，1 9 9 4 年版，第6 7 0 页。 9 r e i n h a r dz i m m e r m a n n t h el a wo fo b l i g a t i o n s - - r o m a nf o u n d a t i o n so ft h ec i v i l i a nt r a d i t i o n ，o x f o r d u n i v e r s i t yp r e s s ，19 9 6 ，p 5 9 3e ts e q 5 山东大学硕士学位论文 十分笼统，究其原因，是由罗马法早期错误制度自身的不完善所决定的。 1 3 世纪对错误概念具有开创贡献的注释法学派，将错误分为实质性错误 和非实质性错误；1 9 世纪后半期德意志罗马法著作选学派批判了注释法学派 的分类，认为其具有局限性，并以发生阶段的不同将错误分为动机错误和表 示错误，使错误理论得到突破性发展：真正使错误理论走向成熟的是德国法 学家梅迪库斯的错误阶段五分法，鉴于前文己述，此处不再重复。 由于罗马法中关于错误的规定十分散乱，并未形成规范的体系，所以英 国学者尼古拉斯认为：“虽然在罗马法文献中可以找到有关错误的材料，甚 至某些术语，但是这些分类不可避免地会歪曲罗马法学家具体情况具体分析 的观点。一基于此，又有学者认为罗马法中的错误形态有七种：1 、对行为 相对人的错误与行为性质的错误；2 、对体态的错误，主要只对对象的统一 性产生错误；3 、对价款和对标的物数量的错误；4 、对性质的错误；5 、共 同错误；6 、对( 标的) 姓名的错误：7 、要式行为中的错误。并认为体态的 错误，对行为相对人的错误与行为性质的错误，对性质的错误为合同内容的 错误，是可操作的错误的最重要形态。与之相对应的表示动机上的错误，至 少就合同法而言，为了保护交易安全则不予考虑。圆 据此我们可以看出，虽然各派学者关于错误制度的历史形态多有论述， 但总的来说都是一家之言，尚未形成统一认识。 ( 三) 民事错误制度的价值演变 艾伦沃森曾经说过：“法律以其自以为合理的制度形式存在着，但法 律本身却不是目的。法律程序和法律规范，只不过是社会的工具，它们与法 律目的有着密切的联系。当论及法律的目的，法律的功能，法律如何动作的 时候，这点必须牢记清楚。一 法律目的即其法律的价值追求，同时“法律基 本上是关于各种价值的讨论，所有其他问题都是技术问题。 我们在研究大 陆法系具体法律规范时，离不开对法律价值的探讨，研究民事错误制度更是 如此。 回 英 巴里尼古拉斯：罗马法概论) ，黄风译法律出版社2 0 0 3 年版，第1 9 1 页注【1 8 1 。 o 仲伟珩：意思表示错误研究及其对我国民法立法的启示) ，栽易继明主编：私法) 华中科技大学 出版社2 0 0 7 年版第3 - 8 页。 0 美 艾伦沃森：民法法系的演变及形成。李静斌等译，中国政法大学出版社1 9 9 7 年版，第3 3 页 o 朱庆育：寻找民法的体系方法以物权追及力理论为个案) ，载比较法学文萃 ，中国大学出 版社2 0 0 2 年出版第6 2 6 页 6 山东大学硕士学位论文 1 、自由价值的追求一一契约自由到交易安全及信赖保护 错误制度的产生得益于立法上由绝对形式主义向意思主义的转变，随着 契约产生，契约观念不断成熟，错误制度逐渐得到重视和发展，可以说意思 自治原则是意思表示错误制度的法理基础。意思自治是私法最基本的理念， 要求法律充分尊重当事人的意志自由，个人取得权利、负担义务仅由个人意 思决定，而不受公权力干预。正是由于意思自治首要维护的是当事人意思的 真实性和完整性，当由于错误导致意思表示与表意人内心意思不一致时，为 了实现真正的意思自治，法律否定不一致的意思表示的效果，追求意思自治。 实现意思自治的核心要求是契约自由，系指“合同为当事人自由意思的 一致，在形成这一自由意思的过程中当事人有权排除来自其他民事主体和国 家的不当干预，法律应当尊重当事人自由意志的选择，依法成立的合同，对 当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定履行义务。一在自由经 济和启蒙思想基础之上产生的契约自由思想产生之初被视为契约行为的最 高准则。圆可见，契约以当事人意思表示一致为成立基础，若遇有表意人意 思有瑕疵时，法律为追求契约自由，则否定有瑕疵的意思表示的效果。民事 错误制度由此而生并以此为最初的绝对追求价值。 但是，绝对的自由将会导致自由的消失，意思自治不是绝对的毫无限制 的自由，正如罗尔斯所言：“限制自由的理由来自自由原则本身一 二方当事 人追求绝对自由势必会损害到另一方的利益，若法律不作干预则会导致当事 人利益的失衡，因此基于责任自负原则及利益平衡的考虑，追求意思自治的 同时，表意人应承担自己行为相应的法律后果，即便是消极后果。就错误发 生的情形而言，表意人发生错误，若追求意思自治，则应自己承担因意思表 示错误而引发的风险，不应既实现意思自治又不承担错误风险，否则将会损 害向对方的利益，损害交易安全。基于此，法律为平衡双方当事人的利益， 特殊情形下为维护交易安全保护信赖利益可以介入契约，对表示意思作有效 评价。 o 具体而言，意思自治包括五层含义：( 1 ) 当事人有决定是否缔结合同的自由；( 2 ) 当事人有选择对方当 事人的自由：( 3 ) 当事人有决定合同内容的自由；( ) 当事人有决定合同形式的自由：( 5 ) 当事人有变更和 解除合同的自由。( 参见：张玉敏主编：合同法知识问答 ，西南政法大学内部教材第7 页) o 在契约为什么有拘束力这样一个契约法的最基本问题上，强调人的意思、意愿的重要性。就是说， 契约在法律上的拘束力不在于法律本身，而在于人的意思、意愿，这才是至高无上的( 参见t 王晨： 日本契约法的现状和课题 载外国法译评。1 9 9 5 年第2 期) 美 罗尔斯：正义论) 何怀宏译，中国社会科学出版社1 9 8 8 年版，第2 3 3 页 7 涵东大学矮士学链论文 信赖利益保护制度包括两方面：信赖有效规则与信赖赔偿责任。前者指 交易行为本应无效，僮相对入鼹信赖表意人的意思表示或所表现如来的权利 外观，为一定行为或不为一定的行为，基于交易安全和避免相对入的信赖损 害，法律强令交易行为有效的规则。其典型制度为大陆法的表见代理制度和 英美法的允诺禁反言规则。蜃者指“当事人相信法律纷为有效成立，面嚣某 种事实的发生，该法律行为( 尤其是契约) 不成立或无效而生之损害，又称为 消极利益之损害。一 契约自由和交易安全的不同价值取向体现了意思表示理 论的巍种不同理论形态：意思主义和表示主义，二者对错误意愿表承的效力 评价亦不同，前者指导下的错误意思表示无效，后者的错误意思表示有效。 同时，意思主义侧重于保护表意人的意思自治利益，而表示主义则侧重于受 益人合理信赖剩益、第三人善意利益、交易安全的保护。法律实际上是各静 利益的平衡器，“每一种法律制度都必须在这两种极端的考察中寻找一个均 衡点一圆在对契约自由和交易安全两种不同价值取向孰轻孰重的两难取舍中， 不同匿家不同时期有所不同。如法国民法典侧重保护表意人内心的真意，西 德国民法典则多以表意人的外部表示为准，特殊情况下探求表意入的内心真 意。作为一项法律制度，民事错误制度若想获得持久的生命力，必须找到价 值追求的平衡点，褥非绝对的偏重一方，民事错误制度的客观演进也体现了 这一点。 芷如卡拉里斯所言：“在完全自由决定基础上成立的合同，其约束力源 于形式上酶合同自由原则本身；相反，在合同成立时巍事人的意思形成确实 受到损害，而合同仍具有广泛的拘束力时，其约束力的产生则基于交易安全 与信赖保护的要求，并以自己责任原则为其媒介。一回 2 、绝对自毒嚣标的修正一一程疼正义到实质正义 自由必须是有条件的。意思主义赋予错误制度生命，根据意思主义要求， 任何人都不应被一项不符合其真实意愿的合同关系所约束，唯有建立在“真 实、自由、充分一的燕意基础上的合同才具有强制执褥力。此种理论之下的 错误制度，唯有错误严重影响双方同意的真实性时，合同拘束力方可允许外 。重泽签： 债羲剜藏之攒害黠嫠民法学 莞与判饲磷究5 ，孛蓍致法犬学遗驻社。1 9 9 8 筚裁，第2 1 2 页。 。 镶 梅迪库斯：德国民法总论，郡建东译，i 是棹出版社2 0 0 1 年敝。第5 6 4 页 德 卡拉里斯：债务合同法的变化张双根译，载中外法学 2 0 0 1 年第l 期 3 山东大学硕士学位论文 力介入，若错误不足以严重则禁止公权力的介入。2 0 世纪以来，“合同失灵一 现象日益增加，公权力对合同的介入日益加强。古典约定理论受到广泛的批 判，批判者指出：约定理论建立的四个假说是不可能实现的，认为建立在约 定理论之上的古典契约法不过是“一个在理论上也不能成立的理论概念的理 想国一国批判之后，错误制度的价值追求转向程序公正。 程序公正的倡导者提醒人们注意当事人之间交易前的权力分布状况对 交易的影响，要求把缔约程序公正纳入合同纠纷解决机制，其主要内容是： 禁止交易者凭借优势地位进入交易，禁止利用经济强势、信息判断能力等有 利于自己的事实不公正地谋取交换利益，遇此情形，法律即应介入，以实现 合同订立过程相对公正。依据程序公正思想，公权力是否介入错误合同取决 于双方缔约程序是否公正，只要程序公正，即便当事人意思表示错误仍发生 效力，反之，若违反程序正义，公权力则可不顾表面的“合意一，径行干预 合同效力，对错误施以救助。 程序公正开始考虑双方缔约能力和交易权力不平衡对交易的影响，一定 程度上弥补了同意主义的不足。但是程序公正保证的是仅仅是形式正义，其 缺陷也很明显：适用结果常常出现不公平；适用范围有限，仅适用单方错误： 没有解决由错误带来的损失的公平分配问题，相反，结果的不合理借程序公 正而正当化： 同时，对于法律，只关注程序正义一一合同订立中的公平， 而不牵涉实质正义一一合同结果的公平，是十分困难的。在这种背景下， 实质正义日益受到关注。在合同法领域，实质正义论认为，合同的拘束力既 非仅基于同意，也非仅基于程序正义的考虑，还应基于对合同结果公平的考 虑。合同拘束力的根源不应只到意思中或信赖中去寻找，而应到更广阔的社 会背景中去寻找，对契约关系的把握必须是动态的，要考虑契约关系的全过 程来确定权利义务，约定和信赖不能成为效力的一元性根据，而是多元的根 据之一。 实质正义在对错误风险进行分配时，采取多元标准，将错误人自 。 四个假说包括：同意的假说、自由基公正的假说、决策者具有充分信息的假说、契约不涉及除当 事人之外的任何第三人的假说。 o 美 麦克尼尔：新社会契约论 ，中国政法大学出版社1 9 9 4 年版，第l l 页转引自徐晓峰：民 事错误制度研究 ，载法律科学 2 0 0 年第6 期( 总第1 0 6 期) 。第5 6 页 徐晓峰：民事错误制度研究) ，载法律科学 ，2 0 0 0 年第6 期( 总第1 0 6 期) ，第5 7 页 o 美 阿狄哑：合同法导论) ，赵旭东译，法律出版社2 0 0 2 年版，第3 0 3 页。 李永军：契约效力的根源及其正当化说明理论，载于米健主编比较法学文萃 ，法律出版社2 0 0 2 年版第5 5 5 页 9 山东大学硕士学位论文 身条件、相对人条件及当事人地位可否予以恢复等多重因素纳入考虑范围， 克服了单纯的同意标准和程序正义标准的片面性。实质正义的引入标志着错 误制度的价值追求日益成熟，错误风险的分配逐步合理化。 山东大学硕士学位论文 二、民事错误制度的比较法考察 ( 一) 大陆法系的民事错误制度 1 、法国的民事错误制度 ( 1 ) 法国民法典的规定 首次将错误作为法律术语进行立法的是1 8 0 4 年的法国民法典。该法 典受契约自由和意思主义理论的影响，对契约的订立采取契约自由原则，将 当事人统一的完整性作为契约成立的必要条件之一；对行为人表示与意思不 一致进行意思解释时采取意思主义原理，保护表意人的内心真实意思。也 因此被誉为是一部体现人性自由的法典。 法国错误制度的规定同样追求自 由价值。 基于上述价值追求，法国民法典将错误认定为一种瑕疵意思，进而否定 其法律效力。而错误无效的适用条件主要规定于法国民法典第1 11 0 条：错误， 仅在涉及契约标的物之实质本身时，始构成契约之无效原因；错误，仅仅涉 及当事人意欲与之订立契约者的个人时，不构成无效原因；但如出于对该个 人的考虑是当事人与之订立契约的主要原因时，不在此限。根据该条规定， 法国法对契约标的物实质本身的错误构成契约无效原因，至于对相对人的认 识错误，则仅限于该认识构成缔约之主要原因时方可主张无效，对订立契约 的对方当事人的各种条件在认识上有错误，或者对对方了解不够，因而发生 错误，甚至受到损失，不能构成无效之原因；但请一知名画家为自己画像， 自然难以由另一没有名气的人来代替该画家。在此，订立契约的一方当事人 主要考虑的是对方当事人的人格、才能、知名度、经济实力等原因。 法 国民法典1 1 1 7 条赋予错误人撤销权，但不得径行主张，需依诉讼而行使。 该撤销权的诉讼有期限限制，根据法国法典的规定，期限为1 0 年，自发现 毋 法国民法典第l 1 0 9 条：如同意系因错误所致，因胁迫而为，因欺诈之结果。不为有效合同。 参法国民法典 罗结珍译。中国法制出版社1 9 9 9 年版，第2 8 3 页。 。c a r b o n n i e r ，l e so b l i g a t i o n s 。p 4 5 法国民法典罗结珍译，中国法制 h 版社1 9 9 9 年版第2 8 3 页注 o 法国民法典 罗结珍译，中国法制出版社1 9 9 9 年版，第2 8 4 页。第l l l 7 条：因错误、胁迫或欺 诈而订立的契约并非当然无效：此种契约，依本编第五章第七节规定的情形与方式，仅产生请求宣告 其无效或宣告其应予撤销之诉权 山东人学硕士学位论文 错误之日起计算。 ( 2 ) 判例和学说的补充 由于法国民法关于错误的列举式规定过于狭窄，难以应对实践中错综复 杂的错误纠纷，因此法国判例和理论突破立法上狭窄的错误概念，采用广泛 的错误概念，以错误对合同效果的影响为标准，将错误分为三类：障碍性错 误、无效性错误和次要错误。障碍性错误又称导致合同成立障碍的错误，包 括对合同性质的错误、对标的物同一性的错误及对合同原因客观上是否存在 的错误，这些障碍性错误的出现使同意根本不存在，从而使合同从根本上不 能成立。无效性错误主要是法国民法典1 1 1 7 条规定的标的物本质错误和 构成缔约之主要原因的当事人错误，关于标的物本质错误的判断，法国法院 原则上是按主观标准来确定，即按照当事人的主观意思，探求当事人在出售 或购买某个标的物时是否把“决定性的考虑 集中在标的物的这一品质上来 确定。圆法国审判实践中多倾向于将共同错误作为无效错误处理，共同错误 并非指双方当事人都对合同的某种因素发生错误，而是指一方误认为标的物 或对方当事人具有某种性质，而相对方知道错误方所认定的这种性质的内 容。 现代学者指出，合同相对方当事人若知道对方的错误而不指出，其行 为构成欺诈；若对错误一无所知，则可构成错误，且只有当错误符合1 11 0 条的规定时，方允许错误方主张无效。法国学者将障碍性错误及无效性错误 之外的其他错误称为次要错误，主要包括动机错误、对行为的法律效果产生 的错误、当事人清偿能力的经济评价错误、标的物本质之外的其他因素错误 等，这些错误作为次要错误一般不影响契约的效力。法国银行法第2 0 5 8 条规定了计算错误，这种错误也属于次要错误，应予纠正，但不导致合同无 效。 ( 3 ) 法国民事错误制度的一般评价 作为1 9 世纪人类文化的顶峰，法国民法典首次将错误作为法律概念 进行立法，对民事错误制度的规定具有开创意义，对其他国家的错误制度有 着深远的影响；但由于时代原因，缺陷也很明显：其一，错误概念的范围过 o 法国民法典罗结珍译，中国法制出版社1 9 9 9 年版。第1 3 0 4 条：“请求宣告契约无效或取消契约 之诉，应在1 0 年内提起” o 冯人同编：国际商法对外经贸大学出版社1 9 9 1 年版，第9 6 页。 尹田：法国现代合同法) ，法律出版社1 9 9 5 年版，第8 3 页 1 2 斑寨大学硬士学链论文 于狭窄，仅限于对标的物本质的错误和构成缔约之主要原因的当事人错误， 不是以废瓣错综复杂麓实践纠纷；其二，对予错误懿法律螽采，仅赋予错误 人撤销权，但是对于相信错误入意思表示有效的相对人及善意第三人豳错误 人撤销意思表示而受到的损害赔偿问题，法典未作规定：其三，由于法典采 取意愚主义篆理，追求契约自嘲价值，对错误行隽蕊解释采取真实解释规 则捧，当表示与意思不一致时，法律行为依错误入的真意解释而成立，但是 人的主观思想在没有客观标准的情况下实属难以把握，因此，此种立法取向 实囊上不利于意愚自治和交易安全鳇傈护。细何在契约自塞褰社会芷义价堕 之间平衡，是法国民事错误制度努力的方向所在。 2 、德国的民事错误制度 王德蚕民法典菸基本规定 由于错误问题错综复杂，虽然以萨维尼为代表的德意志罗马法著作选学 派对错误理论作出了突破性贡献，但也是百家争鸣，反映在立法上就是德 蚕民法典在劐定的过程串就有关错误阕题a 经反复。草案第一稿规定意思 表示存在重要错误的情况下无效，并依萨维尼的学说来界定错误的重要性； 对于动机错误( 特性错误属之) 采纳齐特尔曼的观点认为是不重要的；回受依 错误方的主蕊过错来判断错误的重要性愚想影瞧，认为表示串麓错误魏粱因 重大过失而造成也是不重要的；依缔约过失理论的影响，主张错误方的赔偿 责任须以其有过错为前提。草案第二稿则抛弃了传统的分类，将特性错误作 秀掰动机锩误不具有重要性”的铡羚，错误方的籍嫠责任不漩其有过镨巍要 件，相对方的明知或应知不影响错误重要性的认定，但可以错误方的赔偿责 任得以免除；不再使用无效的表述，丽取代以因为法律上重要的错误而可撤 锖豹表述。葳立法过程来看，这一转交也体现了法典立法嚣熬魏交化，鞠对 表意入意思表示真实性的保护逐渐增强。 最终，德国民法典中有关错误制度的条文主要规定于第1 1 9 条麓1 2 2 条。第重量9 条翘定表意大所作的意愚表示的内容有错误，或者表意入根本 无意作出此种内容的意思表示，如果可以认为，表意人若知悉情事并合理地 考虑其情况后即不会作出此项意思表示时，表意人可以撤销该意思表示。 m r e i n h a r dz i m m e r m a n n ，t h el a wo fo b l i g a t i o n s - - r o m a nf o u n d a t i o n so ft h ec i v i l i a nt r a d i t i o n ，o x f o r d u n i v e r s i t yp r e s s ，19 9 6 p 613 617 | 3 山东大学硕士学位论文 交易中认为很重要的有关人的资额或者物的性质的错误，视为意思表示内容 的错误。法典