（民商法学专业论文）未成年人监护制度研究.pdf

人迮理i ：人学硕十学位论文 摘要 未成年人监护制度是民法上峪护制度中的重要组成部分。该制度目的在于保护无民 事行为能力或限制民事行为能力的未成年人的人身、财产和其他合法权益，维护f 常的 社会秩序。我围未成年人监护制度发展较晚，虽然初步形成了一定的特色和制度涵量， 但是，由于种种原因，我国现行的未成年人监护制度从：立法体例到具体制度内容均存在 不少直法缺陷。随着社会的变革，婚姻、家庭与监护关系h 趋复杂，更日益凸显出我同 未成年人监护制度不但滞后于中国社会发展的客观现实需要，也滞后于世界儿童保护事 业的发展进程。 在我国，由于家长支配体系和传统亲属自治结构的影响，对未成年人的保护在很大 程度卜源自于社会习惯或列俗，有关末成年人豁护匍j 度的规定立法较晚，法律舰定也比 较卡h 糙、笼统，缺乏可操作性，未成年人盟护立法中一些应该予以规定的内容没有规定， 一些该变更的内容没有变更。凶此，目前的未成年人监护制度已不能适应新形势的需要。 本文主要从完善我国未成年人监护制度的目的出发，通过对未成年人监护制度的基 本内容的概述，以及各国未成年人监护制度的比较研究，重点探讨了我国未成年人监护 制度在立法方面存在的缺陷不足以及相应完善建议。 文章包括四部分内容：第一部分是未成年人监护制度概述，本章对未成年人监护制 度的含义、性质、内容及功能做了概述。第二部分是其他国家未成年人监护制度，本章 介绍了大陆法系的典型困家德困、法国的亲权及监护制度，以及英美法系的典型英国和 美国的未成年人监护制度。第三部分写到我国未成年人监护制度的规定及不足，我国未 成年人监护制度虽然规定了监护种类、监护人、监护的内容、监护的变更、监护监督、 及监护的终止等内容，但是这些规定过于原则、抽象，在实践中不易把握。第四部分是 对完善我国未成年人监护制度的建议。 关键词：未成年人监护制度；缺陷；完善；立法建议 米成年人临护制度研究 s t u d y o ng u a r d i a n s h i po fm i n o r s a b s t r a c t o n eo ft h ei m p o r t a n tc o m p o n e n t sc o n s i s t i n go ft h eg u a r d i a n s h i ps y s t e mi nt h ec i v i ll a w i n c l u d e sg u a r d i a n s h i ps y s t e mf o rm i n o r s ，w h i c hi sa i m e da tp r o t e c t i n gl i f e ，p r o p e r t ya n do t h e r l a w f u lr i g h t sa n di n t e r e s t so ft h em i n o r sh a v i n gn oc a p a c i t yf o rc i v i lc o n d u c to rw i t hl i m i t e d c a p a c i t yf o r c i v i lc o n d u c t ，a n dm a i n t a i n i n gt h en o r m a lo r d e ro ft h e s o c i e t y f o rs e v e r a l r e a s o n s ，t h i sl a t e l yd e v e l o p e ds y s t e m ，a l t h o u g hh a ss h a p e dc e r t a i nc h a r a c t e r sa n dw i t h s y s t e m a t i cc o n t e n t s ，s t i l lh a sm a n yl e g i s l a t i v ef l a w sb o t hi nl e g i s l a t i v er u l e sa n ds p e c i f i c c o n t e n t s w i t ht h ec h a n g eo ft h es o c i e t ya n dc o m p l e x i t yo fm a r r i a g e ，f a m i l ya n dg u a r d i a n s h i p ， t h i ss y s t e mi si n c r e a s i n g l ys e e nl a g g i n gb e h i n dt h ea c t u a ln e e do ft h es o c i a ld e v e l o p m e n to f c h i n aa n de v e nl a g g i n gb e h i n dt h ed e v e l o p m e n to fp r o t e c t i o nc a u s ef o rc h i l d r e n i no u rc o u n t r y , b e c a u s eo fp a r e n t sc o n t r o ls y s t e ma n dt h er u l eo fl a wr e l a t i v ea u t o n o m y i m p a c t i n go nt h ep r o t e c t i o no fm i n o r s ，t h eg u a r d i a n s h i po fm i n o r s ，i nl a r g ep a r t ，d e r i v e df r o m c o m m u n i t yo rc u s t o m a r yp r a c t i c e s ，t h ep r o v i s i o n sc r e a t e sar o u g h ，g e n e r a l ，l a c ko fo p e r a b i l i t y p r a c t i c e t h eg u a r d i a n s h i po fm i n o r sl e g i s l a t i o ns h o u l db es o m ep r o v i s i o n sa n di td o e s n t p r o v i d et h ec o n t e n t ，s o m eo ft h ec h a n g e sd on o tc h a n g ea st h ec o n t e n td o t h e r e f o r e ，i nt h e f a c eo fm a n yn e w p h e n o m e n aa n dt r e n d si ni n t e r n a t i o n a ll e g a lp r a c t i c e ，t h ec u r r e n ts y s t e mc a n n o tm e e tt h en e wf o r m so fc u s t o d y b yr e s e a r c h i n gf o rt h eb a s i cc o n t e n ta n dc o m p a r i n gs t u d yo ft h eg u a r d i a n s h i po fm i n o r s s y s t e m ，t h i s a r t i c l e e m p h a s e so nd i s c u s s i n g t h e d i s f i g u r e m e n t a n d s h o r t a g e o ft h e g u a r d i a n s h i po fm i n o r ss y s t e mo fo u rc o u n t r y t h i sa r t i c l ec o n t a i n sf o u rp a r t s p a r to n e ：o v e r v i e wo fg u a r d i a n s h i po fm i n o r ss y s t e m ，t h i sp a r t g i v e s a g e n e r a lo v e r v i e wo fn a t u r e ，f u n c t i o n s ，a n dc h a r a c t e r i s t i c so ft h es y s t e m p a r tt w o ：t h e c o m p a r i s o n so fg u a r d i a n s h i po fm i n o r so fo t h e rc o u n t r i e s t h i sc h a p t e ri n t r o d u c e sm i n o r s g u a r d i a n s h i ps y s t e mo ft h et y p i c a lc i v i ll a wc o u n t r i e sg e r m a n ，f r a n c e ，a sw e l la sb r i t i s ha n d a m e r i c a nm i n o r sg u a r d i a n s h i ps y s t e m p a r tt h r e e ：m ym i n o r ss y s t e mr e q u i r e m e n t sa n d i n a d e q u a t e a l t h o u g hm yg u a r d i a n s h i po fm i n o r ss y s t e mp r o v i d e sc u s t o d yt y p e ，g u a r d i a n ， g u a r d i a n s h i pc o n t e n t ，t h ec h a n g ec u s t o d y , g u a r d i a n s h i pm o n i t o r i n g ，a n dt e r m i n a t i o no f g u a r d i a n s h i pc o n t e n t ，t h e ya r et o op r i n c i p l e s ，a b s t r a c t ，d i f f i c u l tt og r a s pi np r a c t i c e p a r tf o u r ： r e c o m m e n d a t i o n st oi m p r o v eo u rs y s t e mo ft h eg u a r d i a n so fm i n o r s k e yw o r d s ：m i n o r sg u a r d i a n s h i ps y s t e m ；f l a w ；p e r f e c t ；l e g i s l a t i v ep r o p o s a l s i i 独创性说明 作者郑重声明：本硕士学位论文是我个人在导师指导下进行的研究工 作及取得研究成果。尽我所知，除了丈中特别加以标注和致谢的地方外， 论文中不包含其他人已经发表或撰写的研究成果，也不包含为获得大连理 工大学或者其他单位的学位或证书所使用过的材料。与我一同工作的同志 对本研究所做的贡献均已在论文中做了明确的说明并表示了谢意。 作者签名： 人连理i ：大学硕：卜研究生学何沦文 大连理工大学学位论文版权使用授权书 本学位论文作者及指导教师完全了解“大连理工大学硕士、博士学位 论文版权使用规定”，同意大连理工大学保留并向国家有关部门或机构送交 学位论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权大连理工 大学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，也可 采用影印、缩印或扫描等复制手段保存和汇编学位论文。 作者签名：盂鸯鱼蚕 导师签名： 必j 牛日 人连理l ：人学硕十学位论文 己l 言 i口 我国的民法通则颁布至今已经2 0 年，在此期间，随着改革开放和经济建设的 迅猛发展，我国政治、经济、文化等事卜会生活的各个领域均发生了翻天覆地的变化。但 与此同时，尽管立法机关不断加大创制和完善法律的力度，仍有相当一些法律制度相对 而言先天不足，修改、完善迟缓，加之职责刁、= 清、缺乏有效的监督制约机制，使得法律 运行效果差、诸多制度未能得到有效落实，不仅远远不能适应新的辛i ：会形态下的实际需 求，而且还由此引发诸多的社会问题。其中由于未成年人监护制度的不完善引起的问题 更是数不胜数，突出表现在以下几个方面： 第一，未成年人违法犯罪问题日益突出。2 0 0 5 年3 月，在全国政协十届三次会议的 大会发言中，黄景均委员引用公安部门的统计数字为：2 0 0 0 至2 0 0 3 年，全国未成年人 犯罪的人数呈上升趋势，占整个犯罪嫌疑人的比例分别是1 1 8 、1 2 、1 3 4 $ 1 11 8 9 。 司法实践还有日常生活中的大量事例表明，相当一部分未成年人f 是由于其监护人未 能尽到法定职责，管理和教育不力而致使他们走上违法犯罪道路的。同时，也应当看到， 有关国家机关、政府部门也未能在未成年人教育、保护方面尽到应尽的职责。 第二，侵害未成年人合法权益现象屡见不鲜。受我国长期以来遗存的封建传统观念 影响，父母及其他监护人漠视被监护人尤其是未成年人权益的现象仍然比较普遍的存 在，侵害未成年人合法权益的问题比较突出：有的监护人随意打骂、体罚未成年人，甚 至出于发泄私愤等原因对未成年人施暴、虐待；还有的父母置国法于不顾，遗弃女婴、 病婴；还有相当多的监护人只注重在身体照顾等方面满足未成年人，而忽略甚至放弃对 其思想道德、遵纪守法方面的培养和教育，这些方方面面的问题均凸现出对于未成年人 监护职责社会化之不足和公权力的缺位。 第三，由监护问题引发的深层次社会问题层出不穷。长期以来，城市旱大量的流浪、 乞讨儿童问题始终是一个难以解决的顽症，可以想象，在迫使儿章流浪的背景原因和深 层次问题，诸如父母离异后不履行法定监护职责，父母或监护人殴打、虐待未成年人等 等没有得到有效解决之前，流浪儿章又岂敢“迷途知返”? 上述三个方面的事实，大致反映出当前我国未成年人监护制度暴露出的问题。可以 说，上述问题的存在，已经严重影响到作为“弱势群体”重要组成部分的未成年人的合 另据中国青年报2 0 0 5 年9 月1 8l l 一版，青少年犯罪人数年均上升1 4 1 8 一文引用最高人民法院有关部 门提供的数字，2 0 0 0 年至2 0 0 4 年，全国各级法院判决生效的未成年人犯罪人数平均每年一l s t1 4 1 8 。2 0 0 5 年i 至7 月，比去年同期上升了2 3 9 6 ，与公安部门提供的数字基本吻合。 朱成年人监护制度研究 法权益，影响到社会稳定和社会和谐、发展和进步。尤其是在当今全球保护未成年人的 潮流之下，有悖于我国加入的国际条约及对国际社会做出的承诺。通过对社会生活中反 映出来的诸多事例的初步分析，通过对我国现行未成年人监护制度体系的剖析和反思， 我认为，引发未成年人监护制度诸多缺失问题的重要根源，在于我国现行法律制度中关 于未成年人监护方而的问题规定不清、过于原则，并且由于责任追究和监督机制缺乏， 使得仪有的制度得不剑有效落实。所以客观、理性地剖析我国现行未成年人监i f j l 体系之 不足，充分吸收和借鉴其他国家、地区相关立法的合理、可取之处，提出适合我国国情、 具有中国特色的未成年人监护制度的改革建议，乃是本文的立意所在。 现在我国f 在如火如荼地进行民法典的制订 二作，作者非常遗憾地发现目日订的民法 典草案关于未成年人监护制度的内容相对于民法通则和相关司法解释的规定并没有 实质上的进步，作者希望这篇论文可以使更多的人关注未成年人监护的问题，也希望埘 今后的立法有微薄的贡献。 人连理，i ：人学硕十学何论文 1 未成年人监护制度概述 1 1 未成年人监护制度的含义 未成年人监护，是指对未达法定成年年龄人的骼护。未成年人虽具有民事权利能力， 但没有民事行为能力或不具备完全的民事行为能力，故需置于亲权或监护之f 。 未成年人监护制度有广狭义之分。广义的未成年人监护制度，由两个部分组成：( 1 ) 亲权，是指父母特有的对未成年子女保护和教养的权利、义务。【lj 其法律特征为：是 一种只存在于父母与未成年子女之间的关系；是权利和义务的统一；具有可分离性， 即父母可能享有全部亲权，也可能仅有部分亲权。1 2 j 亲权是绝大多数大陆法系国家认可 并首选的适用于未成年人的蛉护形式，当未成年人有可行使亲权的父母之一时，由亲权 来调整父母子女问的法律关系。( 2 ) 监护，指的是“对未成年人和精神病人的人身、财 产及其他合法权益进行监督和保护的一种民事法律制度”【3 】。未成年人受监护的条件是： 父母俱亡或被宣告死亡、或均丧失亲权、或亲权均被剥夺、或一方享有亲权但因与子女 利益相抵触而不能行使、或不知其父母。英美法系国家中的未成年人监护制度，采亲权 与临护合一的立法方式，法律没有专设父母对未成年子女的亲权制度，因此，英美法系 国家的监护一词，在立法和学理上是一致的，均应作广义的理解。 狭义上的监护是指与亲权制度并行的监护制度，是对不能得到亲权保护的未成年人 人身和财产及其他合法权益进行监督和保护的法律制度，由此，在法律上形成了他人监 护和亲权的分离。就未成年人保护来说，他人的监护可谓亲权制度运行残缺时的有效补 充和延伸，大陆法系各国大都采用这一模式。 我围目前的未成年人监护制度，并没有对监护的形态进行区别，而以广义的监护概 念统率整个立法。 1 2 未成年人监护制度的性质 关于未成年人监护的性质，持不同观点的学者很多，学术界支持较多的主要有以下 几种观点： 1 2 1 权利说 持此种观点的学者认为监护人对未成年人的监护是一种权利，认为只有从性质上把 这种监护视为权利，才能使监护人正确地、主动地行使权利，更好地实现监护的目的， 维护被监护人的利益。 该说认为：首先，监护是权利乃基于法律上的明定，如我国民法通则第1 8 条 一3 一 朱成年人监护制度硼f 究 第2 款规定：监护人依法履行骼护权利，受法律保护。其次，权利的目的是实现一定利 益，但这利益并不必然是权利人自身的利益，权利作为实现利益的一种方式，其本质体 现的是行为人的意思自由，在这点上，监护人为实现被监护人的利益，有依法独立实施 民事行为的意思自由，不受他人甚至被监护人的干预，享有依法赋予的权利。【4 j 再次， 有学者认为，监护为身份权，同样是一种权利。“现代民法上的身份权本来就以权利为 中心，配偶权、亲权、亲属权莫不如此，监护人对于被监护人的人身利益和财产利益， 具有身份上的支配关系，监护人可以保护其人身，处理其财产，代理其进行民事活动。” 【5 】另有一些学者认为，只应承认具有亲属关系的怖护权为身份权，其他公民和组织担任 豁护人的监护权不是身份权，而是一种特殊情况，山社会或国家负责监护，是我国监护 制度的一个特点，可以视为一种例外，从整体上说，不影响监护权是身份权的结论。【6 j 1 2 2 义务说 该观点认为监护并不是一种权利，而是一种义务，对未成年人的监护纯粹是为了保 护未成年人的利益。其理由是：依据法理，如果监护是一种权利，那么监护人就可以通 过豁护他人而获得相应的利益。但是我国民法通则中有关监护的规定，却并未赋予 监护人任何的利益，反而是许多监护人应该承担的义务，所以监护在我国实际上只是一 种义务，我国未成年人监护制度的现状反映不出它的权利性质。 所谓监护人的义务可以从两个方面理解：一是监护人对被监护人的义务，如监护人 对未成年人的人身、财产和其他合法权益有保护的义务。二是监护人对社会的义务，即 监护人通过管理被盟护人的财产和约束被监护人的行为，以达到避免被监护人的违法行 为，维护其他人的合法权益，维护社会秩序的效果。有学者在评价官选监护人制度时， 认为“官选监护人制度，最能表现出，监护乃为未成年人利益之公的义务，亦即，监护 与其谓为权利，宁可谓为维护未成年人利益之义务。” 1 2 3 权利义务一体说 此说的基本观点是，对未成年人的监护是权利义务的统一，即认为这种监护本质上 不失为一种权利，但同时又是一种义务，而且是以义务为中心和前提的。因为大儿权利 皆可抛弃，义务皆须履行，而在监护关系存续期间，监护人未有正当理由，不准辞其任 务，从这点来看，监护应为义务。但这并不意味着监护纯为一种民事义务，因为监护除 了体现为对被监护人应尽身上照顾、财产照顾及代理被监护人进行民事活动等义务外， 同时也体现为监护人为上述目的之达成而依自己意思作为或不作为的权利，任何他人不 得侵犯。所以，说监护是义务，是就此制度之设旨在为监护人提供一种基本约束而言的， 监护人应尽的对被监护人人身、财产照顾以及代理被监护人进行民事活动等义务，且没 有正当理由，不得辞去监护职责；说监护是权利，是就其履行由监护人依自己意思而作 人迩理i ：人学硕士学位论文 为或不作为而言的，任何他人不得侵犯。因此，两相结合，监护在本质上仍不失为一种 权利，只不过以一定义务为前提、为中心、为目的，权利和义务虽然胶着一体，却仍能 辨清。 另外，从狭义监护的角度来说，监护是“亲权之补充和延长”，而亲权是父母对子 女基于身份关系所产生的权利和义务，因此监护也应具有权利义务相统一的性质。有学 者在对监护作定义时即明确地认为：“监护，是指对于法律上那些由于年龄或精神健康 原凶而不能自我保护的人给予监督和保护的，由民法所赋予的必要的权利和义务。”【7 】 1 2 4 职责说 该观点认为监护是一种社会公益性的职责，“监护并彳是一种权利，而是一种职责， 监护的内容在于保护被监护人的人身和财产，而不是对人的支配。在罗马法中就把监护 视为一种公职，而不是权利。我国设立监护制度，纯粹是为保护被监护人的利益，决不 允许监护人借监护以谋取自身利益。”【8 j 监护人不得为个人利益而推卸或不适当履行这 种责任。 以上观点，各有其相应的合理性，其中不少分歧，源于分析问题的视角不同。但比 较而言，职责说更具说服力。原因如下： 把监护当作一种权利造成了在司法实践中，监护人难以确定，且不利于监护人严格 履行监护义务。监护人要有一定的权利，并不意味着监护在性质 二就是权利。首先任何 权利都是以一定的利益基础，权利都要体现权利人的利益，而豁护制度的着眼点在于保 护被监护人的合法权益，而不是监护人自身的利益。如果说监护是一种权利，那么监护 人就可囚监护而得到相应的利益，甚至借监护而谋求自身的利益( 如为了自己的利益不 正当的处分被监护人财产) ，这显然违背了监护制度的目的。其次，按照法律的规定， 监护关系的设立不应附带任何条件，监护人不能基于自身利益的考虑而决定是否履行监 护职责，只要监护人不履行其监护职责，就要承担相应的责任。1 9 】 监护“义务说”观点违反了宪法中规定的权利和义务相一致原则。在法律范畴 中，权利和义务是相辅相成、相互促进、不可分离的统一体，既没有脱离义务而可以单 独存在的权利，也没有可以摒弃权利而单独履行的义务。我国宪法第3 3 条第3 款 规定：“任何公民都享有宪法和法律规定的权利，同时必须履行宪法和法律规定的义务”， 表明了公民在享有权利和履行义务之问的一致性。而监护“义务说 观点只强调监护是 一种民事义务，所以在司法实践中，由于监护被认为是监护人应承担的义务，监护活动 是无偿的，于是出现了监护人难找，监护人不尽职责，监护人难以负担费用等弊端，从 而难以发挥监护制度应有的作用。 对于监护的“权利义务一体说”实际上相当于以上两种说法的折中融合，实际上还 一5 一 朱成年人监护制度研究 是强调监护人的义务。因此，笔者认为监护在本质一卜并不只是权利或者只是义务，或是 两者简单的物理性结合，而是一种职责，是为了未成年人的利益而管理其人身或财产上 的事务的一种职责，是权利义务的有机统一。有的学者认为它是“在一般情况一f ，以一 定的亲属身份关系为基础、集权利义务于一体并具有社会公益色彩的一种私法上的职 责。【1 0 1 认诺监护的性质属于一种职责，意味着在总体上，监护是监护人对被监护人和社会 所承担的义务。监护人享有的各种具体化的权利，是下位的、用于排除他人妨碍监护职 责之执行、立足于被龄护人利益的一种防范型力量，虽具权利之外壳，但实无权利之内 容。只有把监护对待为职责，方能解释为何监护人的不作为可产生责任，以及为何有除 去他人之不当影n 向的请求力。 从整体卜看，我幽临护制度注重监护人的职责以及职责的f 确履行。任何人作为监 护人首先应意识到其对社会和国家负有的责任，不能根据自己的利益和意志而推卸或不 履行此种责任。我国民法通则第1 8 条规定监护人应当履行监护职责，正是认为监 护在性质上是职责的观点。i l l j 1 3 未成年人监护制度的内容 1 3 1 身上照护 身上照护一为教养，如对未成年子女日常生活的照顾、安排并督促未成年人接受学 校教育、参加有益的运动等；二为保护，指排除未成年人身心受到侵害，如预防及治疗 子女的疾病，防止未成年人身处危险环境，避免未成年人受不健康生活方式影响等。亲 权豁护人为实现如上目的，可以：( 1 ) 要求子女在指定的居所居住，未经允许，不得往 他处居住；( 2 ) 要求不法掠夺或扣留子女的人交还子女，“各国民法多未设此权利，但 学说及判例均承诺其存在”【1 2 】；( 3 ) 在必要范围内，可以体罚子女，限制子女自由，使 之遭受一定的痛苦，产生畏服感，但惩戒子女必须以保护教养为目的，不得过度滥用， 具体可依子女性别、年龄、健康、性格、家庭环境、过错大小等因素加以确定。 1 3 2 财产管理 现代社会，人格独立是法律的基本原则，未成年人当然可以拥有独立于父母的财 产。如基于继承、赠与等方式无偿取得财产；发明创作作品取得财产；因从事买卖、 参加劳动取得财产等。未成年人对其取得的财产欠缺管理能力，故应由其监护人代为 管理，以防止财产非正常的损耗、灭失或被他人侵夺。根据有些国家的法律规定，监 护人管理未成年人财产“应尽善良管理人之注意”，或者“应与处理自己事项为同一注 意”。如果监护人未按上述标准尽其注意义务而致未成年人财产受损害的，应负赔偿责 人连理i ：人学硕十学位论文 任。 亲权监护人即父母是否能使用、处分子女财产及从中受益，是父母行使监护职责中 较为重要的一个问题。父母是否对子女的财产享有收益权，不同的立法规定相左，台湾 民法第1 0 8 8 条第2 款前段规定“父母对于未成年子女之特有财产，有使用、收益之权”。 依台湾学者的见解，子女财产上形成的收益第一应充财产管理费用，次充子女教育费用， 有剩余，应属于父母。1 1 3 】瑞士民法3 1 9 条也明文规定：父母应将子女财产的收益用于子 女的抚养、教育及职业培训，并可在合理的限度内，用于家务费用。结余仍归入子女财 产。【1 4 j 通说认为，父母可以使用、处分未成年子女的财产，但在使用时，父母有依照物的 习惯用途及其性质加以利用的义务。而处分应排除事实一l 的不利处分，如抛弃、毁坏财 产，但为维持或增加财产的价值可以从事加工、变形等必要的事实处分行为。为法律上 的处分时，也彳、= 能损害子女利益，并应妥善保存处分财产的对价。因此，父母处分权的 行使应以子女利益为条件，并且，各国立法大多规定：父母处分了女的不动产等重要财 产或财产权利时，需经监护法院等机关批准或许可；向未成年人为赠与、遗赠或遗嘱继 承行为的人，排除未成年人父母管理财产的，父母不能对这些财产进行管理，更不能使 用与处分。 1 3 3 法定代理 法定代理是监护人对未成年人民事行为的代理。未成年人作为无民事行为能力人或 限制行为能力人，不能单独为一定的民事行为，但未成年人因具有法律上的独立人格而 可以成为具体法律关系的主体并享有权利和负担义务。如未成年人接受赠与、继承且赠 与、继承的财产无碍子女利益时，监护人不得拒绝，须代为作出同意的意思表示；未成 年人基于自身需要而为某种与之行为能力不相当的民事行为时，由监护人代理其进行。 父母担任监护人同样要遵守代理的一般规则：不得侵害被代理人利益，不得代理子女与 自己作成交易，也不得同时代理子女和相对人双方进行交易。 当未成年人成为诉讼案件当事人时，监护人应充任其代理人参加诉讼，但如果诉讼 内容涉及未成年人与监护人间权益之争的，或者诉讼结果必然导致监护人与未成年人利 益相互冲突的，监护人不得为代理人，并应由法院另行指定未成年人的诉讼代理人。 1 4 未成年人监护制度的功能 1 4 1 权益保障功能 未成年人由于其年龄及心理方面原因，他们的自我生活能力与自我保护能力都较 朱成年人监护制度研究 弱，如果得不到悉心照顾、保护，他们的人身和财产等各方面权利将难以实现，或者况 将会陷入较成人更大的风险之中。家庭与亲属几乎在生育子女后都自觉自愿的承担了这 样的照顾与保护职责。未成年人监护制度的设计和安排，在一定程度上j f 是对家庭和亲 属对未成年人权益进行保障的制度确认和反映。通过家庭与国家的监护保障未成年人各 方面权益，从而使未成年人得到! 仁存和发展的机会，让未成年人健康成长。 1 4 2 行为能力补充功能 未成年人由于身心发育尚未成熟，常常得不到成人社会的尊重。正如有学者所言， “未成年人虽然是一个人数不小的群体，但是人小体弱、依赖成人、没有能力、没有地 位，尽管未来是属于他们的，但现实社会是成人主宰的社会，现实社会的功利冈素力史 地注定未成年人总是不受到尊重，维护未成年人的权益不易为成年人接受。”【15 j 因此， 未成年人对现实社会没有发言权，即使是对与他们自身利益切实相关的问题，也很难产 生影响干预力。面对来自外界的种利，不合理待遇、不公正制约，甚至是身体上、精神上 的伤害，他们无力抗争。从权利的维护和救济的获得上看，同成年人相比，未成年人的 自我保护意识和自我保护能力都比较差。在合法权益受到侵害时，面对来自成人世界的 “强杖”，未成年人往往意识不到是对自己权益的侵犯，相反却可能错误地认为本就应 该如此；即使明知自己遭受不法侵害，由身心发育状况所决定，未成年人不仅在体力上 处于劣势，心理上产生恐惧，也不具备寻求救济的知识和能力。因此，未成年人往往没 有足够的能力进行自我保护，面对受到侵犯的权益也难以找到有效的妆济途径。 鉴于此，通过未成年人监护制度可以补充主体能力制度，补救未成年人的能力瑕疵， 使其民事权利能力得到完满实现，抽象的独立民事主体资格则依托监护媒介变为具体 的、现实的民事主体，未成年人的民事权# u 署h s u 益得以真正落实归位。 1 4 3 社会保障功能 在现代工业社会、福利社会以前，家庭基本上承担了对人的一切保障功能，未成年 人的监护事实上就是家庭和亲属的社会保障模式。但到了现代社会，传统的生活方式和 价值观念都发生了深刻的变化，人权观念深入人心，国家和社会也越来越重视对未成年 人权利的保护，这要求对于客观上不能享受到家庭和亲属的保障性监护的未成年人，必 须通过社会性、政府性和公共福利性的监护机构提供切实有效的保障，形成由家庭监护 为主、政府社会监护为辅的监护保障格局，确保每一个未成年人受监护权、受保障权的 实现和圆满到位，这也是监护在公法职能上的反映。 1 4 4 维护交易安全功畿 一。法律的任务或作用，并不是创造利益，而只是承认、确定、实现和保障利益。 1 6 】 人迩理j 火学硕 ：学位论文 未成年人人数众多，成份复杂，个体素质差异很大，创新能力强，在市场经济中是充满 活力、涉足广泛的民事主体。以未成年人为主体的民事活动，不仅体现着未成年人的利 益，也体现着相对人和第三人的利益，关系到市场交易安全和社会经济利益。因此，未 成年人监护制度也应与现代民法的整体创新同步，发挥积极维护市场交易安全的经济功 能。市场经济条件下，市场交易活动在自主性、竞争性、开放性和契约化、信用化规律 作用下，空问跨度增大，交易辐射面宽广，交易形式多样，交易速度迅捷，社会资源配 置对民事活动的交易依赖性不断增强。这一态势加剧了市场的动态风险，这也对交易安 全性提出了更高要求。以未成年人为主体的民事活动，不仅体现着未成年人的利益，也 体现着活动相对人和第三方的利益。不仅涉及到民事活动的正常秩序，而且涉及到交易 的安全性和连接着整个社会财富的安伞、高效、迅捷、公平的流动配置。而未成年人监 护制度正是通过补充民事主体能力以及与其他代理制度和民事责任制度等，发挥着保 护和促进交易，积极维护市场交易安全的功能。 一9 朱成年人豁 ) , - , t j 度研究 2两大法系主要国家的未成年人监护制度 2 1大陆法系国家的未成年监护人制度 2 1 1 法国的未成年人监护制度 近现代未成年人监护制度创始于法幽民法典，法国民法典的监护制度与亲权 制度分设并立，并紧密相连。其对未成年人的 i 护制度，主要规定在民法典笫一卷第一 编、第九编、第十编等若干法条中。主要规定了对未成年人豁护的设置、监护人的选任、 监护任务、监护作用、监护帐目和监护资格等。能够行使j c 护权的机构包括个人、监护 法官、亲属会议，并设立监护监督人。监护设立的形式包括未成年子女的父母后死一方 遗嘱指定监护人、监护法官指定监护人、亲属会议指定监护人。对于术成年人设置监护， 主要适用三种情况，一是父母双亡、非婚生子女无父母认养，或父母无管理能力失踪或 被剥夺、撤销亲权，在这种情况下，监护立即丌始；二是父母一方死亡：、失踪或被剥夺、 撤销亲权，监护法官根据自己的职权规定，或根据未成年子女的亲属等的请求，决定监 护开始；三是未成年子女父母存在而且与其共同生活，但由重大原因，监护法官召集亲 属会议，由亲属会议任命监护人或由豁护法官指定监护人。监护人的职责范围主要有： 照看未成年人、并代理其相关民事行为；管理未成年人的财产；代理未成年人进行诉讼 等。法国民法典规定的监护制度赋予监护人较大的权利，体现出自由资本主义时期的立 法理念。 2 1 2 德国的未成年人监护制度 德国未成年人监护制度具有大陆法系国家的代表性。在德国民法典中，亲权与 监护相对独立，然而又相互交织，共同致力于未成年人的保护。德国监护制度的改革与 发展，在促进未成年人监护制度从古时的家庭亲属自治到国家公力干预的演变上做出了 有益的实践。 德国未成年人监护制度的内容主要包括以下几方面：( 1 ) 监护的开始。在德国，监 护的发生须由监护法院依职权命令。当、未成年人未处于父母照顾权之下或未成年人的父 母无权、无能行使对子女的照顾权时，当未成年人游离家庭之外或家庭户籍无法查明时， 监护法院将以命令形式为未成年人指定监护人。( 2 ) 监护人的选任。根据德国民法典 的规定，监护人一般有：个体监护人，以自然人为主，主要由父母指定，监护法院选择； 社团监护，以福利性的社团为主，但只是在无个体监护人或社团被父母提名为监护人的 情形下，社团才可以被任命为监护人；公职监护人，即各地青少年局作为监护人；职业 监护人，被选作监护人之后，只要具备监护人的资格，必须接受监护的职务，否则将受 人连理l ：人学硕士学位论文 到强制会的处罚或者承担损害赔偿责任。( 3 ) 监护监督人。德幽民法典第1 7 9 2 条规 定了监护监督人，辅助监护法院的： 作，一般由青少年局担任监护监督人。j j 【护监督人 必须注意监护人是否依照监护义务来执行豁护事务，如监护人有违反义务的行为或者监 护人死亡或其他影响监护事务正常开展f l 寸，监护监督人应及时向监护法院报告。( 4 ) 监 护事务。监护人在执行监护事务时，比父母行使亲权要受到更多的法律限制，其自主地 位不如父母亲权。监护事务包括对未成年人的人身照顾、财产管理以及代理其民事法律 行为。( 5 ) 临护法院。监护法院是通过临护许可权的行使，控制和监督监护职务的执行， 代表国家对峪护进行干预。( 6 ) 监护人的报酬。在德国监护是以无偿为原则的，但在j i 【 护属于职业性监护和监护人行使十项以上豁护职责或行使监护职责所需时间不少于每 周2 0 小时的情况下，监护人可以获得报酬。峪护人可以要求被j l 护人分期支付，如被 监护人无财产，可向困库要求给予报酬。( 7 ) 监护的终止和临护人的解任。监护的终止 分自然终止和法院解除而终止，当被监护人成年、死亡或其父母恢复了亲权，对其监护 自然终止。当被监护人被宣告失踪，由监护法院解除监护。监护也可由于监护人的原因 而发生转移。当监护人死亡或丧失民事行为能力，或违反监护义务侵害被豁护人利益而 不具各监护条件的，法院将其监护职务解除。监护人因为重要理由可以向法院申请解除 监护职务等。 根据德国民法典、儿章与青少年救助法及其他相关法律规定，德国已形成了 一套关于亲权和监护权的社会参与的未成年人保护机制。该机制主要以青少年局、家庭 法院、监护法院为中心，以非政府自愿性社团和个人为主要辅助，体现了国家对监护的 公力干预和监护制度的社会化。青少年局是负责青少年工作的法定机构，在德国的地方 各级设立，承担着儿章、青少年成长中的咨询、辅助等具体事务。1 1 7 1 在对未成年人亲权 和监护权行使e 起着辅助未成年人、作为官方监护人、为父母或监护人提供咨询、协助 法院控制、监督监护事务运行以及为未成年人采取适当保护措施五个方面的作用，成为 未成年人监护的一种有效社会保障机制，也是对个体监护不足的社会补救。家庭法院管 辖亲权事务，对父母行使亲权进行全程指导、监控和决定。主要作用是：( 1 ) 对父母能 否行使照顾权进行确认，对父母双方或一方如何行使照顾权进行批准，对父母剥夺子女 自由的安置或为子女处分财产方面权利进行许可，还可将父母照顾权事务委托于看护 人。( 2 ) 当寄养与父母照顾权发生冲突时，家庭法院有决定权。( 3 ) 家庭法院为了子女 的幸福，有权限制或排除子女的交往权。( 4 ) 父母有过错或不能行使照顾权时，家庭法 院将采取必要措施救济子女：如剥夺父母的照顾权，将子女与父母的家庭分离，命令选 择监护人等措施。 在德国除了官方机构介入未成年人的监护事务来维护未成年人的合法权益外，还有 朱成年人监护制度研究 众多非官方的自愿性社团和个人参与未成年人监护。他们负责具体的救助工作，如为儿 章、青少年提供日托、寄住服务，对问题青少年提供社会化教育措施等，对亲权和监护 方面的监督也起到重要作用。此外，德圈政府还采用儿章补贴的办法对贫困家庭监护进 行二f 预，帮助其子女有机会接受培训和教育，能自主卜活。通过为父母提供教育、咨询 和帮助，限制和剥夺亲权，实行寄养监护和采用收养措施等办法介入问题家庭，及时救 助权益受损或可能受损的未成年人。 综上所述，德国未成年人临护制度体现了浓厚的围家监护主义的理念，表明未成年 人的利益受到来自政府、司法机关、社会团体和个人的重视和保护，未成年人的成长和 发展成为社会关注的焦点。 2 2 英美法系国家的未成年人监护制度 英美法系未区分亲权与监护的概念，即对未成年人监护的职责包含了大陆法系中亲 权的内容，笔者仅选择了立法比较典型的两个国家。 2 2 1 英国的未成年人监护制度 在英国，亲权和豁护不分，统称监护。由于其法律形成的情况不同，法律的形式也 就不同。从形式上看，英国与未成年人监护制度相关的法律主要分散规定在普通法、衡 平法和制定法中与监护制度有关的内容中，如保护未成年人法、儿童法、儿童援 助条例以及一些判例等。 英困的未成年人监护制度有指定监护、法定监护和选定监护三种。指定监护是指由 遗嘱来指定监护人或由监护当局来指定监护人，即采用遗嘱指定的方式，同时规定在无 合法遗嘱时由监护当局选任监护人。法定监护是指由法律来直接规定监护人的范围，即 由被监护人的直系尊亲属担任。选定监护是指由监护当局，即监护官署和监护法院决定 监护人。在选任监护人时，要考虑监护人与被监护人关系的亲疏、监护人的年龄和能力 等因素。 从监护的内容上看，大体可分为以亲权为中心的保护教养义务和以子女财产管理为 中心的财产上权利。即人身方面的家庭教养权、管束权、法定代理权、交出子女请求权 以及财产方面的财产管理权、使用收益权等。【1 8 j 在普通法中，父亲对于子女享有监护权， 不限于第三人，对于母亲亦得主张之【1 9 】。夫妻分居时，对于子女的监护，以与妻子之间 的协议确定，母亲在父亲生存期问，对子女没有监护权，只有在父亲死亡时而且未以遗 嘱指定监护人时，才开始享有监护权。离婚时，法院通常确定没有责任的配偶为子女的 监护人。在英国，父亲有监护权而死亡时未指定监护人的情况下，母亲则为唯一的法定 监护人，有指定监护人时，母亲则和其为共同法定监护人。 英国的未成年人监护的权力机构包括地区儿童保护委员会以及英国收养和寄养联 1 2 人连理i ：人2 硕十学位论文 合会。他们的_ t 要职责包括：发展和协凋地方为保护儿童丌展多机构的联合工作和程序； 对地方政府组织的保护儿童联合工作进行评价；鼓励和帮助发展联合工作的有效形式； 在儿章死亡的情况下，承担个案的审查，调查儿童受虐待的情况；提高和发展收养和寄 养方面儿奄照料、医疗、法律以及其他专j i k 方面的标准；增进公众和专业人员对收养和 寄养的理解和认识等。 英国公权力机构下预未成年人监护的形式有以下几种情况：( 1 ) 保障困难的被监护 人。主要通过为有孩子的失业家庭和无人就业的家庭或者虽有7 1 ：作，但工作时间有限的 家庭提供儿章救助金来实现。英国对孩子的保障政策还包括培训、教育以及受雇就业， 让1 6 周岁到1 7 周岁的孩子有机会参加培训，而不是让他们依赖二f 救助金开始他们的成 人牛活。( 2 ) 改进监护人的教育方式。英格兰和威尔士的地方教育机构为满足本地的需 要有义务向成年人提供教育。这种教育不但包括一般的教育和从娱乐意义出发开展教 育，而且为人f f j l - 活中的特殊事务提供专项教育，如如何成为好父母等。学校也教授给 学生有关父母的角色以及家庭生活方面的知识。总之，英国在关于父母教育领域已经做 了大量的二亡作，并且现行的制度也为未来进一步发展父母教育提供了广阔的空问。( 3 ) 保护受虐待的被监护人。当未成年人处于遭受虐待等危险时，地方政法的社会保障部门 负有法定义务对未成年人进行保护和照料。同时，一旦需要，卫生保障部门、警察、教 育以及自愿组织也会参加。1 2 0 1 政府设有专门机构进行跨行业的