（民商法学专业论文）我国不动产异议登记制度研究.pdf

我圊不动产异议登记制度研究 内容提要 近年来，随着商品经济的发展，不动产以其巨大的经济价值而越来越为人们所关注， 为了更有效的保护人们的不动产，我国实行“登记生效”的不动产登记制度来保护人们 基于不动产而享有之合法利益。但是，由于不动产权利状况的混乱和登记过程中的失误， 进行登记并被记载于登记簿上的事项很可能会存在着瑕疵，鉴于不动产登记所具有的较 高程度的公示性和公信力，倘以有瑕疵之登记为基础而进行交易，显然，对于合法权利 人是一种侵害而对于交易相对人来说，其权利更无法得到实现和保护。尽管这种登记瑕 疵可以通过更正登记的方式而进行纠正，但是在发现“可能瑕疵”之后，更正登记之前 的一段时期内，“真正权利人”之权利保护处于真空状态，无法得到有效的保护，倘在 此时登记权利人为不动产之移转并同时进行登记的情形下，“真正权利人”为纠正此错 误所需支出的成本无疑是巨大的。为了有效解决这一问题，不动产异议登记制度呼之欲 出。 不动产异议登记制度源于德国法，在我国被规定于物权法之中，于立法之中亦 属首次，因而，必须结合我国不动产登记中的实际状况进行相关的制度设计。本文立足 于我国的不动产登记的现实，借鉴欧美国家关于不动产异议登记制度的相关内容，指出 我国物权法第十九条规定异议登记制度的重大意义，同时也指出其不足之处；又从 申请主体，提起的程序，提起原因，责任的承担等几个方面构建我国的不动产异议登记 制度，以期有利于我国的物权法相关内容的完善以至于日后不动产登记法的制 定、完善。 关键词：不动产登记异议利害关系 我同小动产异议登记制度研究 a b s t r a c t i nr e c e n ty e a r s ，w i t ht h ed e v e l o p m e n to fc o m m o d i t ye c o n o m y , i m m o v a b l ep r o p e r t yw i t h w h o s eg i g a n t i ce c o n o m i cv a l u em o r ea n dm o r e ，w h a tc o n d u c tp a y sc l o s ea t t e n t i o nt o ，l e g a l b e n e f i to fp u t t i n gt h ei m m o v a b l ep r o p e r t y ”r e g i s t e r i n gt og oi n t oe f f e c ti n t op r a c t i c e ”o w i n gt o i m m o v a b l ep r o p e r t y r e g i s t e r i n gs y s t e mp l a y i n gp r o t e c t o r s b u te n j o y i n gf o ri m m o v a b l e p r o p e r t y ，o u rc o u n t r yo fm o r ee f f e c t i v ep r o t e c t o r s b u t ，s l i pu ps i n c ei m m o v a b l ep r o p e r t y r i g h ts i t u a t i o nc h a o sa n dp r o c e s sr e g i s t e r i n gh i tt h et a r g e t ，t h eu p p e ri t e mc a r r y i n go u tt h e r e g i s t e rb e i n gr e g i s t e r e da n dp r e p a r i n gr e c o r d e dp r o b a b l yt h e r ei se x i s t i n gab l e m i s hi n m e e t i n g ，t h ee x p r e s s i v i t ya n dp u b l i cr e g i s t e r i n gw h a tb eh a dh i g h e rd e g r e ep u b l i ca c c o r d i n g t oi m m o v a b l ep r o p e r t ya r eb e l i e v i n gaf o r c e ，i se n c r o a c h i n go nb u ti si n t e r s e c t i n gw i t hr e g a r d t oi fw i t ho n ek i n dr e g i s t e r i n gt ob eab a s i sb u tc a r r yo u tb u s i n e s s ，b e i n ge v i d e n t l y , t ol e g a l o b l i g e eo fh a v i n gab l e m i s h t h es y s t e mi m m o v a b l ep r o p e r t yd i s a g r e e m e n ti sr e g i s t e r e do r i g i n a t e sf r o mg e r m a n yl a w , i nt h e ”o w e r s h i pl a w ”b e i n gs t i p u l a t e dt h a ti no u rc o u n t r y , 笛t ol e g i s l a t i o na m o n gt h es y s t e m b e i n ga l s oc a r r i e do u tar e l e v a n c eb ya c t u a ls i t u a t i o ni nm u s tr e g i s t e rc o m b i n i n gw i t ho u r c o u n t r yi m m o v a b l ep r o p e r t yf i r s t ，a sar e s u l t ，d e s i g n st h a t t h em a i nb o d yo fab o o kt h e r e a l i t yk e e p i n gaf o o t h o l dr e g i s t e r i n gi ni m m o v a b l ep r o p e r t yo f o u rc o u n t r y , d r a w st h ee u r o p e a n da m e r i c ac o u n t r y sr e l e v a n c ec o n t e n ta b o u ti m m o v a b l ep r o p e r t yd i s a g r e e m e n tr e g i s t e r s y s t e m ，p o i n t so u to u rc o u r t t r y ”o w e r s h i pl a w 。t h e1 9 t hs t i p u l a t i n gd i s a g r e e m e n tt or e g i s t e r t h es y s t e mg r e a ti m p o r t a n c e ，p o i n t so u ta tt h es a m et i m ea l s ow h o s ed e f e c t s ；m e n t i o nc a u s e f r o mt h ep r o c e d u r ea p p l y i n gf o rt h em a i nb o d y ，m e n t i o n i n g , s e v e r a la s p e c ts u c ha st h e r e s p o n s i b i l i t yb e a r i n g i t s t r u c t u r i n gi m m o v a b l ep r o p e r t y o fo u rc o u n t r yd i s a g r e e m e n t r e g i s t e r i n gs y s t e m ，o u rc o u r t t r yb e n e f i c i a lt oa w a i tt h i n g s k e y w o r d s ：i m m o v a b l ep r o p e r t yi sr e g i s t e r e d ；d i s a g r e e m e n t ；s t a k e i i 海南大学学位论文原创性声明和使用授权说明 原创性声明 本人郑重声明：所呈交的学位论文，是本人在导师的指导下，独立进行研究【作所取 得的成果。除文中已经注明引用的内容外，本论文不含任何其他个人或集体己经发表或撰写 过的作品或成果。对本文的研究做出重要贡献的个人和集体，均已在文中以明确方式标明。 本声明的法律结果由本人承担。 ：护一穆嗍7 幽h 学位论文版权使用授权说明 本人完全了解海南大学关于收集、保存、使用学位论文的规定，即：学校有权保留并向 国家有关部门或机构送交论文的复印件和电子版，允许论文被查阅和借阅。本人授权海南大 学可以将本学位论文的全部或部分内容编入有关数据库进行检索，可以采用影印、缩印或扫 描等复制手段保存和汇编本学位论文。本人在导师指导下完成的论文成果，知识产权归属海 南大学。 保密论文在解密后遵守此规定。 论文作者签名： 黑土 导师签名班晗 ! 羔掣熙 本人已经认真阅读“c a l l s 高校学位论文全文数据库发布章程”，同意将本人的学位论 文提交“c a l l s 高校学位论文全文数据库”中全文发布，并可按“章程”中规定享受相关 权益。回童迨塞埕銮丘进丘! 旦圭生；旦= 生i 旦三生蕴互。 导师魏王睾沙l 日期：0 7 年z 月嘶 穆| | 麓一 ，l p 孙年 签7 者d 作 ： 文期 论日 我田不动产异议甓记制度研究 序言 ( 一) 研究的背景 不动产异议登记制度作为不动产登记过程中发现登记异议之后，更正登记之前的一 种过渡制度在我国物权立法中广为学界所关注。从物权法专家稿再到物权法草 案征求意见稿，直至物权法通过，异议登记被记载于物权法之中，其间争议不 断，相关法律条文不断被修改。虽然物权法对这一制度在第十九条进行了规定，但 是这一规定过于笼统，在理论上并不成熟，于实践之中也缺少必要的切实的操作性，因 而，对这- - 目b 1 1 度的研究仍然具有很强的理论价值和实用价值。 ( 二) 研究的现状概述 不动产异议登记制度起源于德国法，后发展于欧美各国；在我国于近年受到重视， 并为物权法所肯定。其理论研究也有相当的基础，但是由于存在争议，导致物权 法的规定过于笼统，部分规定有巨大争议。 学界对这一制度的研究主要从以下几个方面展开： 1 异议登记制度的法律价值。学界关于此价值的观点已经基本取得一致：即以异议 登记制度来弥补登记公信力之不足，对不动产登记过程中，发现异议之后，更正登记之 前的空白时期以此制度给予特殊的保护，从而更好的维护真实权利人和善意第三人的合 法权益。唯一的问题在于物权法第十九条将异议登记的适用规定于更正登记不获准 许的条件下方可适用，这是值得商榷的。 2 异议登记的主体。理论界存在着利害关系人说，无限制主体说，真实权利入说三 种观点。 3 异议登记的原因。主要存在着权利归属说和记载错误说。 4 异议登记的启动。其方式主要包括依登记人同意启动：依法官职权启动；依国家 机关嘱托启动：依当事人申请启动； 5 异议登记的效力。异议登记的效力共分成针对公信力的主要效力和其他效力两 种，主要效力存在着权利阻却说和权利切断说两种观点，而其他效力主要指因异议登记 而引发的其他效力，学界尚无重大争议。 6 异议登记的赔偿。赔偿体系存在着责任者赔偿和特别基金赔偿两干申模式， ( 三) 本文研究的范围和章节安排 本文的研究范围。本文所称不动产异议登记是指不动产登记过程中，发现登记异议 之后，不动产更正登记之前所适用的以保护真实权利人和善意第三人为目的的登记保护 制度。 本文的章节安排。全文共分四个部分，以分析现状、组织论证、提出设想为逻辑主 线展开讨论。 我国不动产异议皆记制度研究 第一部分为序言。主要介绍全文研究的背景、研究的现状概述、研究范围和章节安 排。 第一章为异议登记制度的历史沿革和域外法考察。主要介绍异议登记的起源，发展 及对域外法的总结分析。 第二章为异议登记制度在我国的立法现状及分析。主要介绍异议登记制度在这次物 权立法过程中的规定情况，并对物权法第十九条关于异议登记制度的条文进行评析。 第三章为异议登记制度的理想化设计。从异议登记制度的法律价值，登记原因，登 记主体，登记启动，登记赔偿，登记的时效等方面，以学界的理论研究成果为依托，结 合实践中存在的问题，研究探讨一种“应然”状态下的不动产异议登记的制度体系。 第四章为结语，总结全文，对这一制度的发展进行展望。 一、不动产异议登记制度法律制度的历史沿革和域外法考察 ( 一) 不动产异议登记制度的历史沿革 不动产异议登记制度滥觞于早期普鲁士法，在普鲁士法后期得以发展并形成雏形， 1 9 0 0 年的德国民法典对这一制度进行了明确的规定，宣告了异议登记制度的正式确 立，后来这一制度为外国法引进并得到不断完善和发展。 1 不动产异议登记制度的起源 在早期的普鲁士法中，不动产异议登记制度- 包括固有异议登记和其他种类的异议登 记两种。 固有的异议登记又称为“为保全权利和顺位的异议登记”，其针对物之请求权而言， 包括两方面内容，第一是对权利保全的消极效力，主要是指一旦异议登记得以成立，则 在其后所做的全部处分和以该处分为内容的登记，都被不得侵害异议申请人的权利；第 二是对顺位保全的积极效力，主要指异议申请人在行使对物的权利时，在实现次序上同 于异议登记记入的顺位，对于在异议登记后记入的全部权利具有优先实现的效力。 相对于固有异议登记来说，其他种类的异议登记只具有保全权利的消极效力，而没 有保全顺位的积极效力。具体而言，包括保全抗辩的异议登记和禁止事后记入的异议登 记两类，其中保全抗辩的异议登记乃是基于抵押权诉讼，债务人为保全其抗辩所使用的 登记；禁止事后记入的异议登记主要包括假扣押登记、破产宣告登记、强制拍卖登记和 禁治产宣告登记等。 2 不动产异议登记制度的生成 以1 8 7 2 年5 月5 日的所有权取得法以及土地登记法的颁行为标志，后期普鲁士法 中异议登记制度得以发展并初步成形。在这一时期，异议登记制度被统称为预告登记 ( v o r m e r k u n g ) ；在内容上包含物权保全的预告登记和为保全物权移转或消灭的债权请求 1 值得注意的是，在早期的曾鲁士法中，我们所说不动产的异议制度将不动产的异议登记和预告登记两大类内容合为 一体，没有做出明确的划分其包含的范围也远远大于现代意义上的异议登记。 2 我国不动产异议鹭记制胜研究 权的预告登记两种。 所谓物权保全的预告登记，即当登记簿的记载有误，其记载的内容与真实的权利状 态不符时，在不因预告登记而改变其权利性质的前提下，打破登记簿的公信力，对真实 权利人之权利而采取的保护手段。尽管此时普鲁士法并没有完全承认土地登记簿的公信 原则，但对于有偿取得登记簿上权利的取得人来说，只要相关事项没有记入登记簿，且 没有被取得人所知悉，取得人可对抗任何人的权利主张，所以真实的权利人为了排除取 得人的善意取得，仍有进行预告登记的必要。而这一制度的规定，已经基本与近代意义 上的异议登记相类似。 第二种，为保全物权转移、消灭的债权请求权的预告登记。“就普鲁士法而言，一 般情况下，物权因记入登记簿而成立，或取得对于第三人的效力。但进行本登记需要取 得登记义务人的承诺。如果登记义务人不为承诺时，权利人必须对义务人提出请求为承 诺意思表示的诉讼。但因诉讼的各种成本都不低，如果登记义务人在此期间对于第三人 为权利处分，即使登记权利人此后获得胜诉判决，也没有实际意义，”针对这种情况， 债权请求权保全的预告登记制度应运而生。后来，这一制度发展为德国法的预告登记制 度。 3 不动产异议登记制度的确立及传播 1 9 0 0 年的德国民法典的颁行，是异议登记制度发展过程中的一个里程碑，在这 部法典中，异议登记制度得以正式确立。 法典第一草案的起草者以普鲁士法上的预告登记制度进行了继承，规定了物权保全 的预告登记和债权请求权保全的预告登记两项内容。但在议会第一读时，有人认为法典 只需规定为保护任何既存物权的预告登记，无需规定为保护债权请求权的预告登记，导 致最终的德国民法第一草案并没有承认保全债权请求权的预告登记，而只是承认了保全 既存物权的预告登记。但这一做法在议会二读时被推翻，异议登记和预告登记被明确区 分，并共同组成了完整的预备登记制度。立法者认为：一，物权是对人客观地发生效力， 因此保全物权的预备登记完成后，与之相悖的处分行为就绝对无效；但保全债权请求权 的预备登记仅为所保护的权利人产生相对效力，因此，在侵害预备登记权利人权利的限 度内，相悖的处分行为无效。二，保全物权的预备登记，依其登记所保全已存在的物权， 并决定该物权的顺位。保全债权请求权的预备登记，记入预备登记的日期，决定被保全 请求权的顺位。三，在破产场合，破产管理人对于保全物权的预备登记，只承认已存在 的物权。但保全债权请求权的预备登记，则等于使破产管理人不得不设定新的权利。，德 国民法第二草案将异议登记与预告登记制度分离，并最终记载于民法典之中，由此，德 国法的异议登记和预告登记制度得以正式确立。 2 丁宇翔寇洪涛不动产预告登记制度与异议甓记制度之比较分析兼论二者同时设立的必要性和合理性载中国 民商法网h t t p ：l l w w w c i v i ! l a w c o m c n w u z h a n g d e f a u l t a s p ? i d = 2 1 5 1 42 0 0 6 年1 2 月2 2 臼 王轶著：物秘变动论) ，中国人民人学出版吐2 0 0 1 年版，第1 6 4 - 1 6 8 页 3 我国不动产异议登记制度研究 异议登记制度在德国法得以确立之后，很快为他国和地区所移植，并结合本国本地 区不动产物权变动的立法模式和本土资源加以完善和发展，瑞士民法，日本民法都有相 关规定，我国台湾地区民法也曾有过相关规定。 4 对起源的分析和总结 通过对异议登记制度的溯源，我们不难发现： 第一，世界各国的异议登记制度是对德国法( 普鲁士法) 中相关制度的移植和继承， 在我国的立法和实践研究中，对德国法的分析和掌握具有重要的理论意义；同时这一制 度的广泛传播，更表现了他强大的生命力，从侧面印证了其深入的理论价值和广泛的实 用价值，理应为我国立法所借鉴； 第二，异议登记制度( 德文w i d e r s p r u c h ) 和预告登记制度( 德文? o r m e r k u n g ) 作为不 动产登记中预备登记制度中最重要的组成部分，二者同生同源，相辅相成，共同发展， 实践中，这两种救济手段可以相互并用。 所谓预告登记，是指“不动产物权之变动，有强制登记之原则，非经登记，不生效 力，对于由此项强制登记原则所生之危险，为保全以不动产物权之得丧、变更、消灭为 标的之债权的请求权而为之准备登记，即为预告登记。”s 异议登记则是指“事实上的权利人以及利害关系人对现时登记的权利表示异议的登 记，该登记的自接法律效力是，可以使申请人具有中止现时登记的权利人按照登记的内 容行使权利的抗辩权利。”t 从联系上来看，首先，二者均属预备登记，具有暂时性；其次，二者均属保全登记， 其目的都在于确保登记权利人的权利得以实现：最后，二者都是通过阻止公信力来限制 登记权利人的处分权和其他权利，是限制性的权利。 从区别上来看，其一适用情形不同，异议登记因登记错误而产生。无登记错误就无 异议登记；预告登记与登记错误无关，适用于不动产物权变动的原因己经发生，但不动 产物权变动尚未完成的情形；其二保全对象不同。异议登记保全登记错误时所产生的更 正登记清求权；预告登记保障作为物权变动原因的债权请求权；其三，功能不同。异议 登记具有抗辩功能，旨在通过抗辩登记的正确性以阻断登记公信力；预告登记主要用于 标志将来的物权变动，具有预告未来的功能，以促进不动产物权变动的完成。其四，品 性不同。异议登记具有宣示性，旨在表明登记可能错误的状态，故不能被善意取得；预 告登记具有设权性，可以适用善意取得制度。， 4 台湾地区民法在1 9 7 5 年的“土地法”公布以前，仿效德国民法确立异议登记制度；。土地法”修正后，删除了有关 异议登记的规定。 5 张龙文：民法物权实务研究，汉林出版 士1 9 7 7 年第1 版，第1 7 0 页 6 孙宪忠：中国物权法总论，法律h 版社2 0 0 3 年第1 版，第2 3 9 页 7 v g l _ i e1 i n gs a c h e nr ec h t3 a u f l ，s p r i n g e rv e r l a g1 9 9 7 s 2 7 5a n ds2 9 9 3 0 0 ：b a u x s t e rs a c h e i l l e c h t 1 7 a u f l ，v e r l a gc kb e c k 1 9 9 9 s 2 3 5 转引自常鹏翱比较注视野中的预告登记，金陵法律评论2 0 0 5 年春季卷第3 4 页 4 我国不动产异议登记制度研究 ( 二) 对不动产异议登记法律制度的域外法考察 l 对德国法的考察 德国法上对异议登记的规定主要集中于德国民法典和土地登记条例之中。 ( 1 ) 异议登记的发生原因 德国民法典第8 9 9 条第l 款规定：“在第8 9 4 条规定的情况下，可将对土地登 记簿的正确性提出的异议进行登记。”第8 9 4 条规定：“如果土地登记簿中的内容在有关 土地上的权利、此项权利上的权利或者在第8 9 2 条第l 款* 所列举种类的处分权的限制方 面，与真实的法律状态不一致时，自己的权利未登记或者未正确登记的人，或者因登记 不存在的负担或者限制而受损害的人，可以要求因更正而涉及其权利的人的同意在土地 登记簿中加以更正。” 通过以上规定，我们可以看到： 1 ) 德国法上的异议登记制度与更正登记密切相关，二者发生的原因一致，异议登 记是更正登记的前置程序，在性质上属于临时性的保全措施； 2 ) 异议登记只有在土地登记簿记载错误的情况下方可提起，具体包括两方面内容： 第一，从申请人来看。异议登记的申请人必须满足“自己认为登记记载的内容有误”同 时对“发生异议之土地有利害关系”两项条件时方为适格；从异议的对象来说，首先登 记错误之权利必须针对的是基于土地所生之权利，而权利的类型一无论是完全物权( 所 有权) 还是限制物权( 用益处物权或担保物权) 在所不问；其次，针对土地登记记载之 错误，要求这一错误必须针对登记的公信力而发生，只有“这种登记簿不正确是在涉及 登记簿公信力的事项有错误时，才成立法律意义上登记簿记载的不正确，那些与登记公 信力无关的记载如对所有权人的职业说明有误，不属于登记簿记载不正确”9 - ；再次， 异议登记乃是对异议之物所设立之处分限制；最后，该项权利限制只有在“土地登记簿 中有明显记载或者为权利取得人所明知时，始对权利人发生效力。” ( 2 ) 异议登记的启动条件。 依相关法律规定，异议登记可由五种方式而启动。 德国民法典第8 9 9 条第二款规定：“登记依假处分或依其权利为土地薄册更正 所涉及的人的准许而进行。” 第一，因假处分而启动。所谓假处分，是指为保障权利在将来能够得以实现而对争 议的标的物所采取的临时措旌。”德国民法典第9 3 5 条规定：“如现状变更，当事人 的权利即不能实现，或难于实现时，准许对于争执的标的物实施假处分。”为异议登记 。德固法第8 9 2 条第1 款规定。为有利于根据法律行为取得一项权利或者取得该项权利上权利的人，土地臀记簿中所 记载的内容应视为是正确的，对其正确件提的异议己进行登记的或者取樽人明知其为不正确的除外。权利人为了 特定人的利益i 面限制j f ；处分己琶记于土地登记簿中的扳利的该项限制仅在土地登记簿中有明显记载或者为权利取 得人所明知时始对权利人发生效力。” 9 德1 鲍尔，施蒂尔纳：德国物权法，张取根译，法律h 版社2 0 0 4 年第1 版，第3 6 4 页。 加fl 】竹下守夫、铃术下裕编：民事保全法的基本构造，西神田编辑室1 9 9 5 年版，第2 0 5 页。 5 我国不动产异议器记制度研究 而作出的假处分，法院不必查明异议抗辩所涉及的权利己经受损害的事实，只需要说明 其原因即可，因为基于德国民法典规定的登记公信力，异议申请人的权利被认为己 经受到实际的威胁。i i 第二，因登记记载人同意而启动。德国法在土地登记中奉行登记同意原则，物权变 动的登记，要以权利被涉及者的登记同意为要件。“该被涉及者即指对登记簿更j 下须作 出登记同意表示的实际权利人或登记权利人”，“在为真实所有权人之利益时，登记同意 人为登记权利人为的抵押权被错误滞销之抵押权人利益时，其登记同意人为真实所有 权人。”如果同意义务人不愿为同意的表示，法律可以强制其作出，而法律规定在某些 公文书形式的材料被证明时，也不需要同意人的同意。 第三，异议登记可以由登记法官依职权启动。这种依职权的登记仅以土地登记条 例所明确规定的两种情形为限。第一是第5 3 条的规定，土地机关依职权的登记必须 同时满足两项要求：首先，原登记是土地登记局在违反法律情形下办理的：其次，因该登 记而使登记簿变得不正确，且不正确状态仍在存续。第二是第1 8 条的规定，如果登记 申请仅有微小瑕疵，或申请人为非法律专业人员，立即拒绝其申请登记会导致不公平的 结果，因此允许土地登记局不作出申请拒绝决定而代之发布临时性登记命令，要求申请 人在规定期限内，排除申请内容的瑕疵。 第四，根据国家机关的嘱托进行。依土地交易法第7 条规定，办理不需要许可 的登记时，土地登记局可以根据主管机关的嘱托，进行一项异议登记。 第五，所有权人对抵押贷款登记可以进行异议登记。根据德国民法典第1 1 3 9 条的规定：“在为借贷设定抵押权时，在免除给予抵押权证书的范围内，为登记一项基 于未提供贷款为原因的异议，在所有权人在登记后一个月之前设定抵押权范围内，只需 所有权人向土地登记局提出申请即可。异议在此一个月内登记的，其效力与登记抵押当 时即异议登记的效力相同。” ( 3 ) 异议登记的效力 德国民法典第8 9 2 条第一款，。为以法律行为取得土地上的某项权利或者此种 权利上的某项权利的人的利益，土地登记簿的内容视为正确，但对正确性的异议被登记 或者不正确性为取得人所知的除外。为特定人的利益，权利人在处分己登记于土地登记 簿的权利方面受限制的，只有在该项限制可由土地登记簿看出或者为取得人所知时，该 项限制才对取得人有效力。” 第一，异议登记对权利推定和善意第三人具有阻断和阻止的效力。异议登记对“异 议登记不会导致土地登记簿的冻结( g r u n d b u c h s p e r r e ) ，但就其所指向的登记事项，异 议登记会击破登记簿的公信力”；1 2 其对权利所为之负担是“阻却”而非“禁止”，此种 情况下，登记权利人仍有权进行处分，只是该异议登记产生排除该处分所对应的取得人 “高文娟：异议登记制度研究吉林大学硕十学位论文2 0 0 6 年6 月第1 5 页 1 2 【德】鲍尔、施蒂尔纳：德国物权法，张双根译，法律出版杜2 0 0 4 年第1 版，第3 6 9 页 6 我国不动产异议登记制度研究 的善意取得，异议阻却了土地登记簿记载的权利推定和公信力。 另外，依据法条可以推出：异议登记之申请人必为“真正之权利人”，倘若申请人 非真正之权利人，其异议登记当然无效，即使登记记载确实有错，第三个也仍旧可以善 意取得。 第二，异议登记的其他效力。 依德国民法典第9 0 0 条第一款第三项规定：“( 在取得时效情况下) 在对土地簿 册中的登记的正确性的异议登记期间，期间停止进行。说明异议登记对取得时效的期间 有中止的效力。 依德国民法典第9 0 2 条第2 款之规定：“因一项权利而对土地簿册的正确性登 记异议的，此项权利视同已登记的权利。”说明异议登记对消灭时效的效力：己登记的 权利所产生的请求权，不因超过消灭时效而消灭；因一项权利而将对土地登记簿的正确 性提出异议进行登记的，该权利与己登记的权利相同。 依德国民法典第9 2 7 条第3 款之规定：“在除权判决发布前，第三人己作为所 有人登记，或因第三人的所有权，已对土地的正确性登记异议的，判决不对此第三人发 生效力。”说明了存在异议登记情况下，为维护第三人利益，对除权判决的排斥性效力。 2 对瑞士法的考察 瑞士民法中的预备登记包括预告登记和假登记。其中，预告登记分为两种，即人的 权利的预告登记和处分权限制的预告登记，而假登记则基本等同于德国法中的异议登记 制度。 瑞士民法典第9 6 1 条第1 项规定，有下列情形之一的，可以为假登记：第一， 为保全所主张的物权：第二，法律准许补充证明的。 0 第9 6 6 条规定：“申请人无法为不动产登记簿上的处分提供书证的，应驳回其申请。 已经有法律原因书证，但必须补充处分权书证，经过所有权人同意或者法官的处分，可 以进行假登记。” 同时，瑞士民法典第9 6 5 条第l 项规定：“在土地登记簿册进行登记的，需在证 明有处分权后为之。但有时处分权的存在，实质上虽已确定，但其他形式上的条件还不 具备( 如登记承诺书的签署尚欠证明) ，此时取锝人、受让人等，仍得为暂时登记，但 被暂时登记得，不因该登记而成为所有人”。- ， 在生成条件上，与德国类似，以当事人同意或依法官职权提起为主，依据第9 6 1 条 第2 项和第3 项规定，假登记是经过全体当事人同意或者依据法官的命令启动，只要该 登记的权利被确认，该物权的效力追溯至假登记之时。对假登记的申请，法官应该依快 速程序裁决，并在申请人以初步证据证明后准予假登记。在假登记中应确定其时空效力， 在必要时，还应规定向法官主张权利的期问。 n 殷生根，王燕译瑞士民法典) 中国政法大学出版社，1 9 9 9 年版第2 6 5 页 7 我周不动产异议登记制度研究 在效力上，其基本上等 司于德国法中的异议登记，也不具有冻结土地登记簿的效力， 原登记人仍可为处分，当假登记因判决最终被证明是j 下确的，则登记名义人在此期间内 的处分行为不生效力。 3 日本法的考察 异议登记在日本民法中称为预告登记，主要记载于不动产登记法中，该法第3 条规定：“预告登记，在因登记原因的无效或撤销而提起涂销或恢复登记之诉时进行a 但是，关于因登记原因撤销而提起的诉讼，以其撤销可对抗善意第三人者为限。”第3 4 条规定：“预告登记，应由受理第三条所载之诉的法院，依职权于嘱托书上附具诉状的 誉本或节本，从速嘱托于登记所。”“ 归纳起来，日本的异议登记制度与德国瑞士最大之不同在于其目的着重于保护善意 第三人，而德国、瑞士民法异议登记是为了保护实际权利人。日本民法异议登记制度是 用以保护交易中的善意第三人的，是为了防止物权变动的意思表示无效或撤销后，实际 权利人行使追及权损害善意第三人的利益。所以，当登记原因无效或撤销对善意第三人 无对抗效力时，善意第三人的利益并不因此受损，自无再进行异议登记予以特殊保护之 必要。 其他特点表现为：一，提起方式上，仅能依法院的嘱托而由登记机关记载；二，其 附随于涂销或回复登记之诉而无需单独提起，三，在登记原因，即债权合意无效或被撤 销不得对抗善意第三人时，预告登记则无进行的必要。1 ， 4 中华民国和我国台湾地区现行法的考察 1 9 3 5 年南京国民政府颁布的土地实行法中规定了异议登记制度，其为保全物权 请求权的预备登记，与保全债权请求权的预备登记即预告登记相对应。该法第2 9 条规 定：“预告登记或异议登记，因假处分或经土地权利登记名义人之同意为之。”1 9 4 6 年南 京国民政府颁布的土地登记规则中也规定了异议登记。但在1 9 7 5 年我国台湾地区 修订后的土地法中删除了异议登记制度，但将其纳入到民事诉讼法中的假处分制度。因 为要进行异议登记必须经过法院的假处分或经土地权利登记名义人的同意，而现实生活 中，能经过土地权利登记名义人的同意的情况很少，而大多数都是通过法院的假处分裁 定后才进行异议登记，直接将异议登记纳入到假处分制度的做法更为实际。 5 综合分析 ( 1 ) 对异议登记制度不同模式的分析： 在各国的异议登记制度中，基本上形成了以德国，瑞士为代表的，以保护真实权利 人为目的的异议登记制度和以日本为代表的，以保护第三人利益为目的的异议登记制度 两种不同的模式，这两种不同的模式归根结底，是和两国采用不同的登记制度所造成的， “王书江译：日本民法典x 北京：中国法制j h 版杜，2 0 0 0 年版，第2 1 1 页 协董钦：不动产异议登记制度探析载“中圈私法网”2 0 0 5 年6 月1 2 日 h t t p ：w w w p r i v a t e l a w c o m c n n c w 2 0 0 4 s h t m l l 2 0 0 5 0 6 1 2 2 0 5 0 6 2 h t m 8 我国不动产异议登让制度研究 德国采用的是权利登记制度，又名登记要件主义。这种制度是于土地所在地官署，备置 公簿，记载土地权利的得失变更，使有利害关系的第三人可就公薄推知该土地的权利状 态，若土地权利的得失变更不登记于公薄上，即不产生土地权利得失变更的效力，不仅 不能对抗第三人，即使在当事人之间亦不能发生效力；* 而日本法则采用了契据登记制 度，这种制度是于土地所在地的官署，备置公簿，簿上记载土地权利的得失变更，使有 利害关系的第三人就该薄推知土地权利状况，如土地权利的得失变更，未曾登记于公薄 上，则不能对抗善意第三人，至于当事人之间是否生效，全凭意思表示。而各国的异议 登记制度之建立都是立足于本国的客观实际，充分适用本土资源基础上建立起来的，我 国的登记制度及是类似于德国法中的登记生效主义的立法模式，这就决定了在物权立法 乃至不动产登记立法中，亦需要立足于本国，注重对德国法模式的参考的借鉴。 ( 2 ) 异议登记之启动。 在外国法的规定中，异议登记之启动主要包括因假处分而启动，由登记记载人同意 启动，由法官启动，由登记机关启动等共五种，而以由登记记载人同意而启动和由法官 依职权启动两种样态为主； ( 3 ) 异议登记之效力 异议登记的效力，主要有权利禁止和权利警示两种，前者以日本法为参考，后者以 德国法为代表，究其原因，一方面在于两国实行不同的不动产登记的模式；另一方面却 也是立法目的的不同，一为主要保护真正权利人，一为主要保护善意第三人，这种效力 的区别，于我国实践之中，也应该注意协调实际权利人和善意第三人的关系，以使制度 的设计均衡而公平。 二、不动产异议登记制度在我国的立法现状和分析 不动产异议登记制度在我国之确立是颇值得玩昧的，以物权法之起草为分界， 可分为三个过程。 ( 一) 理论引入期及法律规定的空白期 前文已论及，不动产异议登记制度在我国属于“舶来品”，最早乃是由国内学者孙 宪忠在研究德国法的过程中提出，而后为学界所注意，由更广大的学者结合瑞士法，日 本法等不同的立法模式和制度设计引入中国，这时期，学界对这一制度的研究还主要 是理论的引入介绍，对其制度价值，制度建构的阐述。而在当时的法律法规之中，因为 没有专门的不动产登记法，更没有专门的规定用于不动产异议登记制度，现行法中， 与异议登记相关的内容散布于各类法规和条例之中，界限不清，规定混乱。 如：深圳经济特区房地产登记条例第十条规定：。房地产权利证书由市政府统一 印制，房地产权利证书不得涂改，任何涂改视为无效。房地产登记册有涂改的，应加盖 1 松孝樊宝银西方土地登记制度介绍载中国房地产1 9 9 4 ，第7 期( 总第1 6 3 期) ，第7 7 页 9 我国不动产异议脊记制度研究 登记机关的核对章。房地产权利证书的记载与房地产登记册的记载不一致时，以房地产 登记册的记载为准。当事人对房地产登记册的记载有异议的，登记机关应查核原始凭证， 并以原始凭证为准许。” 上海市房地产登记条例第十五条规定：“登记机构应当设置房地产登记册，对 房地产登记的事项作全面、真实、准确的记载，并且永久保存。房地产登记册的记载与 房地产权证书上的记载以及当事人提交的有关申请登记文件的内容应当一致。当事人对 房地产登记册的记载有异议的，登记机构应当核查房地产原始凭证，并且以房地产原始 凭证为准。房地产登记册的记载有更改的，应当加盖登记机构的核对章和房地产登记工 作人员的名章。” 由上可见，这一时期，法律法规对异议登记相关内容的规定还是相当粗糙的，只是 规定了登记册内容中事实错误情况下的解决办法，而对于其记载内容权属争议解决期间 权利人的保护都没有提及，一方面反映了异议登记方面的立法空白，另方面，却也说 明了异议登记上的立法潜力。 ( 二) 物权法制定过程中的百家争鸣 物权法的制定为异议登记制度的设立和发展带来了春风。异议登记制度无论在 学者稿和官方稿中都“芳踪可觅”，学者们百花齐放，百家争鸣，异议登记制度的理论 研究空前繁荣。 1 王利明中国民法典草案建议稿及说明( 以下简称“王稿”) ： 第6 8 7 条指出：“在前条第一款情形中，为了否认不动产登记簿记载的内容的正确 性，不动产物权的权利人及利害关系人有权提出异议，但应向人民法院申请财产保全， 请求人民法院裁定禁止登记机关办理处分登记。 自异议登记之日起三个月内，申请人未向登记机构申请异议登记的，该异议登记失 效。 异议登记不当，造成他人损害的，申请人应承担赔偿责任。” 第6 8 8 条：“更正登记或异议登记之前，第三人因依赖不动产登记薄而进行的交易 依然有效。” 王利明认为：。所谓异议登记，是对登记的正确性有异议而提出的登记。异议登记 的效果是使现实登记的权利不能按照登记的内容行使权利。异议登记记载在登记簿上以 后，现实登记的公信力以及权利的正确性推定作用等都将受到障碍，第三人也不得在从 事某种交易以后以依赖登记的内容为由要求确认该交易的法律效果。为了慎重起见，本 建议稿规定，异议登记必须经申请法院方能进行，而且必须在三个月内进行变更登记。” 似 从申请主体上来看，王稿中认为不动产物权的权利人和利害关系人都有权提出异议 ”王利明：中同民法典草案建议稿及说明中国法制f 版社2 0 0 1 年版第1 0 0 页 墙王利明：中国民法典草案建议稿及说明中国法制出版社2 0 0 1 年版第4 0 8 页。 1 0 我国不动产异议臂记制度研究 登记，但是，作出异议登记的决定机关仅限于法院，只有法院才有权要求登记机关因异 议而禁止办理相关的处分登，法院拥有最终决定权，但是法院对异议登记的申请所为这 审查是实质审查还是形式审查昵? 遗憾的是，在草案中并没有相关的规定；倘为实质审 查，则加重了法院在审查时的审慎义务，同时也意味着一旦异议登记错误，法院要承担 相应的责任；如果是形式审查，登记机关也完全有能力进行，并且其对登记信息之认知 程度更优于法院，为什么一定要将审查权赋予法院呢? 其次，王稿中注意到了异议登记错误情况下的赔偿，确认了申请人为赔偿主体，这 种归责方法有极大不妥：按第6 8 7 条之规定，异议登记之启动实为登记机关由法院之令 状启动，法院才是最终行为之决定者；在实质审查情况下。申请人向法院申请，法院有 权对登记申请进行审核，如果因为该异议登记而给权利人造成损害，那么，负责审查的 法院是否要承担责任呢? 再次，依第6 8 7 条之规定，申请人“应向人民法院申请财产保全”由法院做出异议 登记之决定，将异议登记与现行民法中的财产保全相联系，前文已经论及，财产保全 与异议登记是性质完全不同的两种制度，并且财产保全根本无法有效保护异议申请人的 权利，弊端明显，不足为取。 2 梁慧星中国民法典草案建议稿附理由 第2 3 8 条规定：“在不动产登记记载某人享有某项物权时，推定该人享有该项权利。 在不动产登记簿上涂销某种物权时，推定该项权利消灭。” 。 第2 3 9 条规定：“以不动产登记簿为根据取得的不动产物权，不受任何人追夺，但 取得人于取得权利时知悉权利瑕疵或登记有异议抗辩的除外。” 第2 4 0 条规定：“经权利人及利害关系人申请，可以在不动产登记簿上登记一项目 的在于对抗现实登记的权利的正确性的异议。已经登记的异议有对抗现时登记权利人按 照登记内容行使权利的效力。异议登记自登记之日起三个月内有效。此三个月内未向登 记机关提起变更登记的请求，也未向人民法院起诉的，异议登记失去其效力。 异议登记的法律后果由申请人承担。1 9 梁慧星老师认为：“所谓异议登记，是事实上的权利人以及利害关系以现时登记 的权利的异议的登记。已经纳入登记的权利推定为正确的原则只是一种法律为稳定经济 秩序而做的推定，不一定正确。当不动产登记出现瑕疵时，考虑到更正程序较长以及与 登记权利人之间的争议一时难以解决的情况，法律有必要建立异议登记制度，作为一种 临时的保护真正权利人的措施。该登记的直接法律效力，是阻止现时的登记的权利人按 照登记权利的内容行使权利。异议纳入登记后，登记权利的推定作用丧失其公信效力， 第三人也不得以登记的公信力按照登记的内容取得登记的不动产物权，故异议登记作为 对事实上的权利人和利害关系人利益进行保护的有效措施，属于不动产物权法的重要内 9 粱詹星：中国民法典草案建议稿附理由物权编法律出版社2 , 0 0 4 年1 2 月版第3 2 页 1 1 我国不动产异波臀记制度研究 容。”4 关于异议登记的期间，两位学者意见是一致的，都规定了三个月的期间，对于三个 月的规定，梁老师认为：“异议登记作为更正登记之前的一种临时性措施，同时具有导 致不动产特权的不稳定状态的作用。为使不动产物权的不稳定状态不至于长期持续，法 律必须为异议登记的效力设置除斥期间，故以登记之日起三个月为限。” 关于异议登记错误情况下的赔偿责任，同样都申请人承担异议登记的法律后果，当 申请