（民商法学专业论文）旅游合同违约精神损害赔偿制度研究.pdf

摘要 旅游合同是旅游者追求精神上的愉悦与享受为特征的精神利益合同。当旅游经营者 的违约行为致使无法实现合同目的时，就需要赔偿旅游者的精神损害。但是我国在立法 和司法实践中都未能给予充分的保护，原因是我国法律不承认违约精神损害赔偿，只承 认侵权所引起的精神损害赔偿。本文分为四个部分来阐述我国确立旅游合同违约精神损 害赔偿制度的必要性与可行性。 对旅游合同违约精神损害赔偿进行理论上的分析，这有助于了解此制度存在的理论 意义。从精神损害赔偿概念的界定开始；进而引出旅游合同与精神损害赔偿的关系；再 分析旅游合同违约精神损害赔偿的构成要件。构成要件从主体资格，旅游经营者的违约 行为，损害后果，因果关系和主观上的过错五个方面来分析。 论证旅游合同违约精神损害赔偿的必要性及可行性需要从旅游合同的精神属性分 析开来，旅游合同的内容是精神利益的集中体现。既然主要内容是精神性，那么当违约 行为出现时，赔偿违约所产生的精神损害赔偿也不是什么异端之类的东西，人们是可以 接受和理解的；从诉讼效率上的提高上也是必要的，从深层次上讲，对旅游案件解决的 好与不好直接关系经济的发展；再者保护旅游者的精神利益也符合法理精神。可行性从 分析旅游合同所具有一般合同的法律特征入手，既然一般合同所引发的违约行为在法律 上能够得到法律的保护，那么旅游合同同样也可以为它所引发的损害在法律上应该有所 规制和保护，因此旅游合同的法律特征为精神损害赔偿提供了可行性基础。再讲到法律 移植为精神损害赔偿提供了可行性借鉴。 我们从相关国家和地区的旅游合同违约精神损害规定可以了解到：大陆法系中的德 国、法国、日本、中国台湾地区都有关于违约精神损害方面的规定，从初时的不承认违 约精神损害赔偿到后来逐渐在立法上予以明确的规定，除了法国和日本认为违约精神损 害赔偿与侵权所引发的精神损害赔偿依据并没有不同，只以判例的形式承认了违约精神 损害赔偿。英美法系中的英国、美国立法是以判例为主要法律渊源的，它们对于违约精 神损害赔偿经历了从不承认到逐渐肯定的过程；还有一些相关国际公约对违约精神损害 赔偿做出了相关规定。无论是大陆法系国家还是英美法系国家，对旅游合同违约精神损 害赔偿是给予了肯定的态度，我国也可根据实际情况予以借鉴。 要分析我国旅游合同违约精神损害赔偿现状及制度构想需要从我国旅游合同违约 精神损害赔偿的立法状况及司法实践开始，从而引出我国需要构建旅游合同违约精神损 害赔偿制度。在立法上予以明确规定，对旅游合同违约精神损害赔偿进行一些限制，赔 偿标准与方法都要有一个较为明晰的规定。 最后，笔者建议在我国现行合同法第1 1 3 条和1 1 9 条增设两款内容，来确立旅游合同 违约精神损害赔偿在合同法中的地位。第1 1 3 条增设一款作为它的第三款内容：“对于一 方违约所造成的非财产性的损失，当事人一方有权提出精神损害赔偿的要求。 第1 1 9 条 增设一款作为它的第三款内容为：“主要为一方当事人提供精神娱乐和享受的旅游合同， 旅游经营者违约的，对方可以请求违约方赔偿因此而遭受的精神损害。”这样合同法中 的违约行为所产生的赔偿问题就得到了完整的解决，不仅有物质上的赔偿，还有精神上 的赔偿；另外，这对于细化旅游合同违约精神损害赔偿制度的赔偿标准和方法也很有裨 益。 关键词：旅游合同，精神损害赔偿，违约责任，赔偿制度 a b s t r a c t t h et o u r i s mc o n t r a c ti sak i n do fs p i r i t u a li n t e r e s to n ei nw h i c ht h et o u r i s t sm a i n l ys e a r c hf o rt h e f e e l i n g so fa m u s e m e n ta n ds h a r i n g w h e nt h ei l l e g a lb e h a v i o ro ft h et o u r i n go p e r a t o r sl e a d sn o tt or e a l i z i n g t h ea i mo ft h ec o n t r a c t ，t h et o u r i s t sc o u l dg a i nm e n t a lc o m p e n s a t i o n b u ti nc h i n a ，t h e r ea r en o ts o m e e n o u g hp r o t e c t i o n sa b o u tt h em e n t a ld i s t r e s sc o m p e n s a t i o no ft h eb r e a c ho fc o n t r a c ti nt h el e g i s l a t i v ea n d j u d i c i a lp r a c t i c e t h a ti sw h yo u rc o u n t t yd e n i e si t se x i s t e n c ea n da d m i t st h em e n t a lc o m p e n s a t i o nw h i c h t h ei n f r i n g i n gb e h a v i o rl e a d st o t h ee s s a yi sd i v i d e di n t of o u rs e c t i o n sw h i c he x p l a i nt h en e c e s s i t ya n d f e a s i b i l i t yt h a tc h i n ae s t a b l i s h e st h em e n t a ld i s t r e s sc o m p e n s a t i o ns y s t e mo ft h eb r e a c ho ft o u r i s mc o n t r a c t t h et h e o r e t i c a la n a l y s i so ft h em e n t a lc o m p e n s a t i o ns y s t e mf o rb r e a c ho ft o u r i s mc o n t r a c ti sh e l p f u l f o ru st ou n d e r s t a n dt h et h e o r e t i c a ls i g n i f i c a n c eo ft h i ss y s t e m i tb e g i n sw i t ht h ec o n c e p t i o no ft h e c o m p e n s a t i o no fm e n t a ld i s t r e s s ；t h e nc o n t i n u i n gt oi n t r o d u c et h er e l a t i o n sb e t w e e nt h et o u r i s mc o n t r a c t a n dt h em e n t a ld a m a g ec o m p e n s a t i o n ；t h el a s ti st ot h en e c e s s a r ye l e m e n t so ft h i ss o r to fs y s t e mo ft h e s p i r i t u a ld a m a g ec o m p e n s a t i o n t ob ee x a c t l y , w ea n a l y z ei tf r o mf i v ec o n t e n t s - t h es u b j e c tq u a l i f i c a t i o n ， t h et o u r i n go p e r a t o r sb r e a c ho fc o n t r a c t ，t h es u b j e c t i v ef a u l t ，t h ei n e f f e c t i v er e s u l ta n dt h ec a s u a lr e l a t i o n t od e m o n s t r a t et h en e c e s s i t ya n df e a s i b i l i t yo ft h e s p i r i t u a ld i s t r e s sc o m p e n s a t i o ns y s t e mf o rt h e b r e a c ho ft o u r i s mc o n t r a c tn e e d st os t a r tf r o ma n a l y z i n gt h es p i r i t u a lf e a t u r eo ft o u r i s mc o n t r a c t ；t h e c o n t r a c tm a i n l ye m b o d i e si t ss p i r i t s i n c ei t sc o n t e n ti sm e n t a l ，w h e nt h eb r e a c ho fc o n t r a c ta p p e a r s ，t h e c o m p e n s a t i o ni t c a u s e ss h o u l db eg a i n e d ，t ot h i s ，i ti s v e r ye a s yt ou n d e r s t a n df o rt h ep e o p l e i ti s i n d i s p e n s a b l ef o rt h ep r o m o t i o no ft h el a w s u i te f f i c i e n c y d e e p l y , w h e t h e ro rn o tt h et o u r i s ml a w s u i t sa r e w e l ls o l v e dw i t hd i r e c t l ya f f e c t st h ee c o n o m i cd e v e l o p m e n to fo u rc o u n t r y b e s i d e s ，t op r o t e c tt h et o u r i s t s s p i r i t u a li n t e r e s t si sj u s ta d h e r i n gt ot h el a ws o r e t h ef e a s i b i l i t yo ft h es y s t e ms t a r t sw i t ht h el a wc h a r a c t e r o ft h et o u r i s mc o n t r a c t s i n c et h eg e n e r a lc o n t r a c tc o u l db ep r o t e c t e di nl a w , t h e n ，t h ec o m p e n s a t i o nf o rt h e b r e a c ho ft o u r i s mc o n t r a c ts h o u l db el e g a l l yp r o t e c t e d s ot h el e g a lf e a t u r eo ft o u r i s mc o n t r a c tp r o v i d e st h e f e a s i b l eb a s ef o rt h es p i r i t u a lc o m p e n s a t i o n t h ef u n c t i o no ft h el e g a lt r a n s p l a n t a t i o nm a yb et h o u g h ta f e a s i b l er e f e r e n c e w em a ys e et h el e g a lo b l i g a t i o n so ft h em e n t a ld i s t r e s sc o m p e n s a t i o nf o rt h eb r e a c ho ft o u r i s mf r o m t h er e l a t i v ec o u n t r i e sa n dd i s t r i c t s t h ep a p e ri n t r o d u c e ss o m es t i p u l a t i o n so ft h eb r e a c ho fc o n t r a c to ft h e i l i c o u n t r i e so ft h ec i v i ll a w , s u c ha sg e r m a n y , f r a n c e ，j a p a n ，t h et a i w a nd i s t r i c to fc h i n a t h e yt a k ea d e n i a la t t i t u d ef i r s t l y , l a t e r , t h e ya c c e p tt h i sv i e ws l o w l ya n ds t a r tt oh a v es o m es t i p u l a t i o n sl e g a l l y ，a n d f r a n c ea n dj a p a no n l ya d m i ti ta sal e g a lp r e c e d e n t t h ee s s a yi n t r o d u c e st h el e g i s l a t i v ea n dj u d i c i a l p r o v i s i o n so ft h eb r e a c ho fc o n t r a c to ft h ec o u n t r i e so ft h ec o m m o nl a w , f o re x a m p l e ，e n g l a n da n d a m e r i c a t h e ya l s oe x p e r i e n c eap r o c e s sf r o mn e g a t i o nt oa c c e p t a n c ea b o u tt h i sk i n do fs p i r i t u a l c o m p e n s a t i o no ft h eb r e a c ho ft o u r i s mc o n t r a c t s o m ei n t e r n a t i o n a lt r e a t i e sa l s oh a v et h es t i p u l a t i o n sa b o u t t h eb r e a c ho fc o n t r a c t w h i c h e v e rc o u n t r yb o t h o ft h e mi s ，t h e ya g r e ew i t ht h es p i r i t u a ld i s t r e s s c o m p e n s a t i o no ft h eb r e a c ho fc o n t r a c t o u rc o u n t r ym a yl e a r ns o m eu s e f u lk n o w l e d g ef r o mt h o s e c o u n t r i e s t h ep r e s e n tl e g i s l a t i v es i t u a t i o n sa n ds y s t e mc o n c e p t i o no ft h es p i r i t u a ld i s t r e s sc o m p e n s a t i o nf o rt h e b r e a c ht o u r i s mc o n t r a c ti nc h i n an e e db e g i n sf r o mt h ep r e s e n tl e g i s l a t i v es i t u a t i o n sa n dj u d i c i a lp r a c t i c e so f t h es p i r i t u a ld i s t r e s sc o m p e n s a t i o no ft h eb r e a c ht o u r i s mc o n t r a c t ，t h e n ，w em a ys e e ，c h i n an e e d se s t a b l i s h t h i sk i n do fs p i r i t u a ld i s t r e s sc o m p e n s a t i o ns y s t e m i nl e g i s l a t i o n ，i tm u s th a v ei t sp o s i t i o n w h a t sm o r e ，w e m a yl i m i ti t ss c o p eo fa p p l i c a t i o n e s p e c i a l l y , t h e r ea r e s o m ec e r t a i ns t i p u l a t i o n si nt h es t a n d a r da n d m e t h o do ft h es p i r i t u a ld a m a g ec o m p e n s a t i o n f i n a l l y ，t oe s t a b l i s hi t sp o s i t i o no ft h es p i r i t u a ld i s t r e s sc o m p e n s a t i o nf o rt h eb r e a c ho ft o u r i s m c o n t r a c ti nc h i n e s el e g i s l a t i o ns y s t e m ，t h ea u t h o ra d v i s e st h a tt h e r es h o u l db es o m ea d d i t i o n a lc o n t e n t si n m e1 13 ma n d119 山l e g a la r t i c l e so ft h ep r e s e n tl a wo fc o n t r a c to fc h i n a w em a n yi n c r e a s eac l a u s ea si t s t h i r dc o n t e n ti nt h e1 13 恤l e g a la r t i c l e ，f o l l o w i n ga s ，“a st ot h en o n p r o p e r t yl o s s e st h a ti sc a u s e db yt h e p a r t yi nt h eb r e a c ho fc o n t r a c t ，a n o t h e rp a r t yi n t h ec o n t r a c th a sr i g h tt oa t t a i nt h es p i r i t u a ld i s t r e s s c o m p e n s a t i o n ”w em a ya d dac l a u s ea si t st h i r dc o n t e n ti nt h e1 19 t hl e g a la r t i c l e ，s a y i n g ，“i nt h et o u r i s m c o n t r a c tw h i c hm a i n l yp r o v i d e st h et o u r i s t sw i t ht h em e n t a la m u s e m e n ta n de n j o y m e n t ，i ft h et o u r i s m o p e r a t o rv i o l a t e st h eo b l i g a t i o n so ft h ec o n t r a c t ，t h et o u r i s t sm a yr e q u i r et h e o t h e rs i d ef o rc o m p e n s a t i n gt h e m e n t a ld i s t r e s s ”t h ec o m p e n s a t i o nq u e s t i o nw i l lw e l lb ec o p e dw i t hw h i c hi sc a u s e db yt h eb r e a c ho f c o n t r a c t t h ec o m p e n s a t i o no fp r o p e r t yl o s sa n dn o n - p r o p e r t yd a m a g eb o t hg e t st h el e g a le x p l i c i t p r o t e c t i o n am o r ei m p o r t a n tp o i n ti st h a ti t i sv e r yh e l p f u lt or e t m et h es t a n d a r da n dm e t h o do fm e n t a l d a m a g ec o m p e n s a t i o ns y s t e mf o r t h eb r e a c ho ft o u r i s mc o n t r a c t k e yw o r d s ：t o u r i s mc o n t r a c t ，s p i r i t u a ld i s t r e s sc o m p e n s a t i o n ，b r e a c ho f c o n t r a c t ， c o m p e n s a t i o ns y s t e m 引言 己l 言 = ji 口 在中国民法的发展中，传统的观点认为精神损害赔偿仅仅限定在侵权范围内，不承 认违约所引发的精神损害赔偿。在发生合同纠纷之时，违约行为所产生的违约责任也只 是对财产上的损失进行赔偿，而不涉及对非财产上的损失进行赔偿。而在事实上的合同 纠纷中，有些合同一方当事人给对方造成的并非完全是财产上的损失，更重要的是受害 方的精神遭受到了严重的损害，影响到了受害方的精神利益，使受害方在精神上感到非 常痛苦和烦恼。正是基于此违约行为才会使受害方遭受到精神损害。这种违约所产生的 精神损害在不同法域的国家和地区已经有了相关的规定，承认在一定的合同类型中，受 害方可以主张因违约所产生的精神损害赔偿。 随着人们物质生活的愈加富足，人们的重心开始转移到精神生活享受方面来。现实 工作压力的增大，使得人们把旅游作为自己消遣的主要生活方式。伴随着的是我国的旅 游业发展速度愈来愈快，其间难免会有旅游合同纠纷的发生。于此，本文针对旅游合同 旅游经营者违约所产生的损害进行分析得出结论：旅游合同的内容是体现精神利益的合 同，旅游经营者的违约行为会给旅游者带来精神损害。而根据目前的法律规定，旅游者 如果请求赔偿精神损害时，须得依据旅游经营者存在侵权行为才能得以主张。事实上在 这样的合同中，旅游经营者只是出现了违约行为，并非是侵权行为。而且相对于旅游者 来讲，主张违约责任比侵权责任要便宜许多；若是主张侵权行为，则举证很困难。 旅游经营者的违约行为会使旅游者感受不到旅游的快乐。我国立法者也应该给予旅 游合同违约精神损害赔偿足够的重视。为了保护旅游消费者的合法精神利益，需得在立 法上加以明确规定。旅游合同违约精神损害赔偿有它存在的必要性和可行性，而不是在 现实的案件处理中，用违约责任与侵权责任竞合的观点来处理旅游合同违约所产生的精 神损害赔偿问题。笔者认为，用模糊的观点来处理此问题，已经不太适宜了。肯定违约 精神损害赔偿，对旅游合同中的旅游者来说，主张自己的精神利益受到损害非常容易。 一旦旅游经营者出现合同规定的违约行为，即可按照违约责任来主张自己的精神损害赔 偿请求。希望通过本文在理论和实践上的研究，期冀能够加快确立我国建立旅游合同违 约精神损害赔偿制度的步伐。 一、旅游合同违约精神损害赔偿的理论分析 一、旅游合同违约精神损害赔偿的理论分析 ( 一) 精神损害赔偿概念的界定 1 界定标准 为了使我们对旅游合同违约精神损害赔偿有个更清晰的了解，我们首先来看下学界 对精神损害是如何界定的。一种观点是这样认为的：所谓精神损害，一般可理解为在权 利主体的人身和人格方面的合法权益受到不法侵害时候，使得受害人遭受到精神利益方 面上的非财产上的损失。另一种观点是：精神损害指民事主体的精神活动所受到的损害， 这里指的是两种情况，一是精神痛苦的产生，二是精神利益的丧失。无论是哪一种观点， 我们看到的是精神损害给人们的精神带来不适与不快，从而使人的精神处于一种低靡的 状态，这就是精神损害内涵核心之所在。 台湾著名学者曾世雄在其损害赔偿原理一书中，将精神损害分为三种情况。第 一种是最广义上的界定，即精神损害是指除包括生理或心理上痛苦外，还包括比较低层 次之不快或不适；第二种是广义的精神损害赔偿则是只包括生理或心理上痛苦，不包括 较低层次的那种情况；第三种是狭义的精神损害赔偿是指符合法律规定的并能获得赔偿 的那一部分。 对于侵权行为所引发的精神损害赔偿问题，各国的法律已经有了相关的规定；而对 于违约行为是否能够作为精神损害赔偿的依据，学界争论不休。目前我国法律已经规定 侵权责任精神损害赔偿制度，对违约精神损害赔偿不置可否。虽然在现实案例中也有违 约引起的精神损害赔偿情况，但总是采用侵权责任与违约责任竞合的观点来回避这个问 题。上文中提到曾先生的最广义精神损害赔偿包括较低层次的不适与不快，譬如合同违 约给对方造成心理上的不快、不悦，给受害方会带来精神损害，这种损害有时一点也不 亚于由侵权行为所造成的精神损害，所以对于此违约行为给一方当事人造成的不快也应 该给予赔偿。 在法治社会，人是主体，法律保障人的全面发展。无论是身体上还是精神上的，都 应得到保障。人们在从事民事活动时须履行合同义务，如果义务人不认真履行，出现违 4 曾世雄损害赔偿原理【m 北京：中国政法大学出版社，2 0 0 1 ：2 9 4 旅游合同违约精神损害赔偿制度研究 约行为，也会给对方带来精神上的痛苦；而且我们要关注的是，不管是侵权行为还是违 约行为引起的精神损害赔偿，重点是它们皆给民事活动中受害方的精神带来了不快，既 然法律是保障人的各项合法权益，那么法律对违约行为所产生的精神损害赔偿也应予以 保护。 2 具体表现形式 精神损害的表现形式，是指上文中提到的精神痛苦和精神利益的丧失。精神痛苦主 要是指公民因人格权受到侵害而遭受到的精神上的折磨，继而导致公民的精神活动出现 障碍，或者说是使人们产生了各种不好的情绪而不能释怀，如愤怒、绝望、焦急、不安、 悲伤等不良情绪。作为一个有灵魂的人，他的精神一旦受到侵害，带给人的伤害是潜在 的，隐性的，有的一时间不会显现出来，有的还可能诱发当事人其他的精神疾病。为了 保证人的精神活动得以顺利的进行，法律应予尊重人的精神和保障人的精神利益。 精神利益的丧失是指公民、法人的人格利益、身份利益所遭受的损害。除了公民会 遭受精神利益损害，法人同样会有这种情况。虽然法人没有精神痛苦，但也有精神损害， 鉴于我们法治社会还是在发展中，精神损害的保障还是限定在对人保护的范围内，这更 符合法理与情理。随着社会的不断前行，注重人的精神发展与保障人的精神权益更是一 种趋势，那么在下文要讲到的旅游合同违约精神损害赔偿，作为旅游者，当旅游经营者 违约之时，我们可以要求他给予精神损害赔偿。 传统民法对精神损害赔偿的界定，总的来说，也是注重强调保护人的精神权益。当 民事主体的人格利益和身份利益遭受精神损害时，要求侵权人通过财产赔偿等方法来予 以救济。在现实生活中的案例表明，目前学界承认由侵权引起的精神损害赔偿，而对于 违约所引起的精神损害赔偿却不以肯定的态度在立法上显现。这使得现实中人们的很多 合法权益在法律上得不到保障；这对于人的全面发展无疑是具有阻碍作用的。当一方违 约之时，会使对方感到痛苦、失望等不良情绪，这足以影响人们做其他工作的心情，同 样也是种损害。 因此，精神损害的具体表现形式是：在合同中一方当事人违约之时，给另一方当事 人所带来的精神损害。合同违约方不履行合同义务，给守约方的精神利益带来了损失， 使合同目的无法实现，致使守约方浪费了时间和精力，在一定程度上精神上产生了不愉 快的心情，此违约行为所产生的精神损害应当给予赔偿。笔者以旅游合同为例，来阐述 旅游合同旅游经营者违约给人们带来的不快，以及我国确立旅游合同违约精神损害赔偿 4 一、旅游合同违约精神损害赔偿的理论分析 制度的必要性。 ( 二) 旅游合同与精神损害赔偿的关系 旅游合同的特殊性 旅游合同在我国现行法中不属于有名合同的范畴。而随着我国人民生活水平的不断 提高，旅游成了人们的主要消遣方式。近年来有关旅游纠纷案件也是急剧上升。在实践 中，人们对于旅游合同引起的违约精神损害赔偿的呼声愈来愈高，于是乎引起了学者的 不断研究。 纵观国内外旅游产业的发展，随着人们的消费观念的改变，逐渐从物质消费转到精 神消费方面来，从以前完全的物质消费理念，逐渐转移到现在的以精神消费为主的理念。 在适时的季节，相伴，相携出游，成了人们的消遣方式。在现实中，旅游合同违约案件 也在不断增多，使得学者不断关注此方面的研究。由它引起精神损害赔偿就不得不关注， 不得不重视。旅游合同是一种较高层次的娱乐、消遣方式。合同的履行与否，以及是否 真实、有效的履行，对旅游者来说，意义很重大。因此，旅游合同是一种精神活动，而 不是一种经济活动。因而旅游合同在根本上是以人的精神愉悦为主线，而当人的愉悦被 弄得无法享受旅游乐趣时，便会产生了精神痛苦、不悦等不舒服的感觉。由此，可以看 到，由旅游合同违约引发的精神损害赔偿不容忽视，达到一定程度，会使人的精神受到 极为严重的损害，保护人的合法精神权益势在必行。 旅游合同的特殊性在于它与精神损害赔偿有着密切联系。其一，旅游合同是旅游经 营者一方为旅游者提供精神娱乐为目的的合同。本质上讲就是一种精神消费。在实践生 活中，我们有物质消费，也有精神消费情况。如旅游合同，签约合同的根本目的就是要 获取旅游的愉悦感觉。旦旅游经营者违约，势必会给对方带来精神上的伤害。其二， 旅游合同对于旅游者来说，信息是不对称的。旅游经营者是绝对旅游产品的设计者与生 产者，掌握到完全的旅游信息；对于旅游者来说，他们仪是通过旅游经营者的介绍才对 旅游产品得到部分的了解。在旅游合同中，旅游者是处于弱势地位，法律要除强扶弱， 体现公平正义原则，就定要在受害方受到损害时，挺身而出，这才是法律的真谛之所 在。 在旅游合同中，双方的义务较为明确。游客一方的义务相对比较简单，如支付旅行 费用、配合旅行社工作等较为初级的义务；旅游经营者认真履行合同所约定的义务，使 旅游合同违约精神损害赔偿制度研究 旅游者实现合同目的。在诸多旅游案件中，多是游客方的精神利益受到损害，也即旅游 经营者违约给游客带来了精神上的痛苦，不能心情好好的享受旅游快乐。如情侣游、海 外旅游、夫妻游、家庭游等旅游方式，如果旅游经营者违约，会给旅游者造成不可估量 的伤害。既然旅游合同的标的是特殊的精神利益，那么对于违约所产生的精神损害就应 予以赔偿。 旅游合同与其他种类的合同相比，具有以下三个主要特性。一是旅游合同的当事人 双方皆要承担相对应的义务，即旅游经营者为旅游者所履行合同义务；旅游者则应向旅 游经营者给付旅游费用。合同双方的权利和义务具有均等性，一方提供旅游服务，另一 方以金钱的方式来履行自己的义务。所以旅游合同也具有一般合同的特征，它也是双务 合同和有偿合同。此外，旅游合同双方口头上意思一致即可成立合同，也是诺成合同。 二是旅游合同并不是单一给付行为的合同，是以多种行为的实现为基础。如果只是提供 单一的游客运输、饮食等服务为内容的合同则不是纯粹的旅游合同。旅游合同中的给付 行为至少需要两种以上的服务内容。以旅游服务为主要内容的合同，其中的元素组合决 不是简单的堆砌，而是经过用心筹划，为旅行者提供旅游服务依次完成的给付。所以， 如果某一局部有瑕疵，就会给整个旅游合同带来瑕疵；三是旅游合同多为格式合同，绝 大多数旅游合同是旅游营业人为重复使用而预先拟订好的合同。这样双方都节省了时 间，提高了效率。但是旅游合同与其他合同有明显区别，它是以整体给付为载体的精神 产品，而不仅仅是一种金钱与物质的交换或消费活动。 2 旅游合同违约精神损害赔偿的可预见性 按照可预见性规则的要求，每个人只应对自己先知道的事情负责。而精神损害在合 同中往往很难预见到，它具有无形性，另外还要考虑到个人承受能力不同的因素。若是 进行违约性精神损害赔偿，则非常具有不确定性。但是，在旅游合同中却是可能预见到。 旅游合同的目的和标的均是为了让人们获取精神上的满足和享受。在这种情况下，如果 旅游经营者违约的话，违约人是能够考虑到受害人的精神会产生痛苦，这是可以预计的。 但凡是精神属性类的合同，一方为另一方提供精神服务，当强势方违约时，它给受害人 带来的精神损害是可估量的、可预计的。 在旅游纠纷案件中，我国立法上承认由侵权所引起的精神损害赔偿，不承认违约行 为所引发的精神损害赔偿。根据谁主张谁举证之原则，旅游者若想获得精神损害赔偿， 须得出示证据。这对于旅游者来说是不利的，处于弱势方的旅游者本来掌握的旅游信息 6 一、旅游合同违约精神损害赔偿的理论分析 就少，举证就更加困难了。到目前为止，我国只对侵权行为所引起的精神损害赔偿在立 法上做了相关的规定。我国在2 0 0 9 年1 2 月最新出台的侵权责任法第2 2 条是这样 规定的：“侵害他人人身权益，造成他人严重损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。” 那些否认旅游违约责任精神损害赔偿的学者总是认为，精神损害赔偿是基于侵权才产 生，违约的精神损害赔偿违背了合同法的可预见性，所以不承认违约行为同样也能产生 精神损害赔偿问题。 在这里引入一个案例来说明违约精神损害赔偿的可预见性一王青云诉美洋达摄 影有限公司丢失其送扩父母的生前照片赔偿损失案。我们且不管其诉讼期间的艰辛，结 果就是公司被判赔受害人物质和精神损失共计8 0 0 0 元。罾判决中并未说明是基于侵权还 是基于违约所做出的精神赔偿。如果我们仔细来分析一下，就可知道，本案中并无行为 的违法性，仅是违反合同义务。违约造成的精神损害赔偿是客观存在的，承担的应该是 违约责任。所以对于以提供精神娱乐服务为目的的旅游合同来讲，旅游经营者的违约行 为会直接给旅游者带来精神损害。这种损害正是违约所引发的精神损害赔偿，而不是侵 权所引发的。显而易见的是，旅游经营者并没有侵权行为，只是违反合同所约定的义务。 也正是基于这一违约行为才导致旅游者旅游快乐的目的不能实现或是不能很好的实现， 因此这种违约精神损害是具有预见性的。 事实上，侵权行为与违约行为只是法学家对一个概念的细分，精神损害赔偿并不是 专属于侵权领域。从历史的发展来看，精神损害赔偿最初萌芽于罗马法，到了近现代， 才更加成熟，并为世界上大多数国家所赞同。它的产生也不是同步于侵权法的，它历经 了一个从无到有，逐步发展的过程。随着人们自我认知的提高，人们会更加关注其精神 权益的保护。法律对人们的关怀也应该更多的从物质领域转到精神领域里来，法律的制 定与完善也是不断适应社会时代发展的，因此对旅游合同违约所引发的精神损害赔偿是 历史的必然发展趋势。 ( 三) 旅游合同违约精神损害赔偿的构成要件 1 王体 旅游合同主体即旅游者与旅游经营者，各围对旅游合同的主体的称谓有所不同。提 供旅游服务一方一般称为旅游社、旅游营业者或旅游举办人，不管是哪一种称谓，在本 3 侵权责任法北京：中陶法制出版社2 0 1 0 毫李岳精神损害赔偿计算标准 m 一e 京：中国法制出版社，2 0 0 7 ：2 0 2 7 旅游合同违约精神损害赔偿制度研究 文中提供服务的一方称为旅游经营者，即经营旅游产品和提供旅游服务的一方，另一方 称为旅游者。 对于旅游合同主体资格的规定，各国法律、法规有不同的解释。布鲁塞尔旅游国 际公约提到的旅游服务方的主体资格为：其中第一条将双方当事人直接表述为当事人 一方和他方。德国民法典将提供旅游服务一方称为“旅游承办人”。德国民法典中 所讲的旅游承办人则不仅仅限于旅游资格的民事主体，它的范围略微宽泛。在研究台湾 民法典时，旅游合同在成为有名合同之前，提供旅游给付者一般称为旅行社。罾那只是 狭义上的理解而己，而后随着法律的迸一步完善和发展，修订后的台湾民法典就旅游合 同的主体做出了明文规定，第5 1 4 - 1 第一项规定，旅行社是指“以提供游客旅游服务为 营业而收取旅游费用之人”。由此看出，虽然还是要求以营利为目的，但并不一定非得 是法人。一般主体从事的以旅游服务内容标的，均可界定为民法典中的旅游合同。 在我国，旅游为特许经营之行业，民事主体从事旅游服务业务均需要得到有关部门 的批准。在学界中，有人认为旅游合同一方的主体应该是法人，而不能是一般民事主体。 不具备旅游服务资格的所签订的合同在发生纠纷会被认定为无效。这在实践操作中，以 一方当事人不适格为由宣告合同无效，是非常不利于保护交易相对人，也不利于社会经 济发展。在旅游业大力发展的今天，有发展就会有问题，发生了问题就认定合同无效， 会给我们的社会带来诸多的负面影响。因此，当那些不具有资格的民事主体从事旅游服 务时，在发生旅游纠纷之时，应该按照实质上的理解来认定，也应该承认是旅游合同， 而不是被粗暴的一概被否定掉。 旅游合同的另一方就是游客，也即本文中所称的旅游者。最早对游客的定义是国际 联盟统计委员会。它也是在实践中不断总结出来的一游客是指离开自己的居住国到另 一个国家访问超过2 4 4 时的人。固其后，国际联盟和其他国际会议又对此定义做了修订 和补充。后来有学者提出了游客四要素。其一，是自然人要素，游客仅仅指自然人，而 非其他；其二，是目的要素，目的不是为营利，而是进行旅游休闲、享受活动；其三， 区域要素，得离开自己的居住地到另一地方进行旅游活动；其四，期限要素，所进行的 旅游活动期限不超过一年。笔者赞成此观点。无论是有民事行为能力的公民，还是无 行为民事行为能力的公民，均能成为游客一方。当然，无民事行为能力之人还是需要由 。也有学者译为“旅游举办人”。陈卫佐译德国民法典第2 版 m 】北京：法律出版社，2 0 0 6 ：2 5 0 台湾地区发展观光条例第二条、旅游业管理规则第2 条、第3 条规定 西韩玉灵旅游法教程【m 北京：高等教育版社，2 0 0 3 ：5 0 毫宋才发，杨富斌旅游法教程【m 北京：知识产权出版社，2 0 0 6 ：9 5 一、旅游合同违约精神损害赔偿的理论分析 他的法定代理人来行使诉讼保护之权利。此外，作为主体一方的游客应该是健康而没有 带有传染病源的公民，否则本来一次愉快之旅行变成了痛苦之行，实在是大煞风景。 2 旅游经营者的违约行为 在旅游合同中，一方是旅游者，一方是提供旅游服务的经营者。相对而言，旅游经 营者是处于强势地位，对于旅游信息与产品的了解较高于旅游者。一旦旅游经营者出现 了违约行为，会使旅游者遭受到精神上的不能享受和心理上的痛苦。旅游合同是一个合 同的契约行为，一方须忠实、认真履行义务，否则就要为自己的违约任为而负赔偿责任。 在研究旅游合同中的违约行为时，我们把它限定在旅游经营者的违约行为范围内。因为 作为强者的一方，它的违约行为会直接导致合同的不能履行，致使合同的最终目的不能 实现。在倡导精神消费的今天，旅游很显然是一个主力军。若然旅游合同中的旅游经营 者不能真实、有效的对旅游者履行义务，对社会的深层次发展极为不利。要对旅游合同 违约精神损害赔偿进行研究，对旅游者的合法精神享受上的利益予以保护。 旅游经营者的违约行为通常表现为减少旅游路线，提供较差的服务，还有导游游说 旅游者购买旅游产品，入住的饭店星级降低等等有悖于合同内容的行为。旅游经营者违 反了合同的忠实履行义务，使旅游者遭受到心里的不悦，一次本应该很愉快的旅行被搞 得没有好心情去旅游了，可见其负面影响很大。在我国，旅游合同还不是有名合同，合 同法第1 1 3 条规定内容如下，违约方不认真履行合同所确定的义务时，给对方造成损 失的，赔偿损失数额的确定不但要包括违约行为所造成的直接损失，还应该包括若合同 履行后受害方可获得的潜在利益，但是须遵循合同法的可预见性规则。锄这里的指的损 失是限定在财产性的损失，对于违约行为所产生的赔偿不承认非财产性损失。但是在旅 游合同中，显然是一方的违约使另一方当事人遭受到非财产性的损失，对此损失就应予 赔偿。 对于旅游合同而言，它的标的是旅游服务方面的内容，旅游经营者违约行为所产生 的赔偿并不仪仪限于财产性损失。除订立合同之时交的旅游费用，还有就是旅游者不能 进行正常进行旅游活动所产生的精神损害赔偿这一非财产性的损失，须达到一定的精神 损害标准。根据法律不问小事的原则可知，现行的旅游纠纷案件中并非每一个受害方都 可得到精神损害赔偿。只有旅游经营者的违约行为严重影响了旅游者的精神利益之时才 可要求。事实上这对于旅游者来说，极为不利。只要旅游经营者出现合同中的违约行为 童李永军，合同法( 第二版) m 】北京：法律出版社2 0 0 4 ：9 9 旅游合同违约精神损害赔偿制度研究 之时，就可依据此来维护自己的精神权益。不必非得等到严重后果出来之时再